Постанова № 67749178, 11.07.2017, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" липня 2017 р.Справа № 916/505/17Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Ярош А.І.,

Суддів: Лисенко В.А., Гладишевої Т.Я.,

секретар судового засідання Іванов І.В.,

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1, за довіреністю;

від відповідача - ОСОБА_2, за довіреністю;

від третьої особи ОСОБА_3, за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946»

на рішення господарського суду Одеської області від 19 квітня 2017 року

у справі №916/505/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946»

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_4 підприємства «Ремерцентр»

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю „Реставратор-1946 звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2016 р. № 76-р/к „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Рішенням господарського суду Одеської області від 19 квітня 2017 року у справі №916/505/17 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю „Реставратор-1946 до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Приватне підприємство „Ремерцентр, про визнання протиправним та скасування рішення відмовлено.

При винесенні рішення суд першої інстанції виходив з того, що адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України доведено порушення ТОВ Реставратор-1946 конкурентного законодавства, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, оскільки зазначені в цьому рішенні фактичні обставини доводять узгоджену поведінку учасників торгів, що призвела до усунення змагальності та спотворення результатів торгів. Натомість позивач не спростовував належними та допустимими доказами наявність вказаного порушення.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27 грудня 2016 року № 76-р/к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ Реставратор-1946 та накладення штрафу.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Одеської області скасувати повністю та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що обмежень в конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів не було, пропозиції щодо участі в конкурсних торгах подавали не тільки ТОВ «Реставратор-1946» та ПП «Ремерцентр», а й інші учасники.

На думку апелянта, схожість у зовнішньому оформленні, текстовому змісті пропозицій не свідчить про наявність узгоджених конкурентних дій учасників торгів. Те, що зазначені особи подавали документації по пропозиціям в одні дні та зареєстровані по послідовним номерам, не є підтвердженням порушення законодавства про захист економічної конкуренції, однакове прописування слів є свідченням звичайної випадковості, відсутність нумерації в таблиці довідки також не свідчить про узгодженість.

На думку скаржника, суд висловив лише припущення, яке не може бути належним доказом узгоджених дій.

Скаржник зауважує, що в рішенні адміністративної колегії Одеського обласного ТВ АМКУ не зазначено жодних доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) субєкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, не досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій субєкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, що є обовязковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач - Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України заперечує проти доводів апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним, обґрунтованим та прийнятим відповідно до вимог чинного законодавства, та встановленням усіх фактичних обставин справи, та просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до вимог ст.85 ГПК України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши представника позивача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування рішення суду, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, встановлено судом першої інстанції та перевірено під час апеляційного перегляду, Одеським обласним центром зайнятості Державного центру зайнятості Міністерства соціальної політики України та Біляївською міською радою Одеської області у 2011-2013 роках були проведені процедури закупівель, а саме:

- оголошення № 066737 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №13/7 (756/7) від 15.02.2013 р. по предмету закупівлі реконструкція будівлі Болградського районного центру зайнятості Одеської області;

-оголошення № 023445 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окни Одеської області;

-оголошення № 032776 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №43 (489) від 11.04.2011 р. по предмету закупівлі будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області;

-оголошення № 023469 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі будівництво міського центру зайнятості в м. Южне Одеської області;

-оголошення № 023431 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області;

-оголошення № 023415 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі будівництво міськрайонного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області;

-оголошення №023399 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі реконструкція будівлі районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області;

-оголошення № 023462 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області;

-оголошення №153953 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №102 (548/2) від 26.08.2011 р. по предмету закупівлі реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області.

З метою здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні процедур державних закупівель Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України були направлені до Одеського обласного центру зайнятості Державного центру зайнятості Міністерства соціальної політики України та Біляївської міської ради Одеської області вимоги про надання документації конкурсних торгів по вищевказаним процедурам закупівель:

- реконструкція будівлі Белградського районного центру зайнятості Одеської області;

- будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окна Одеської області;

- будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області;

- будівництво міського центру зайнятості в м. Южне Одеської області;

- будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області;

- будівництво міськрайонного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області;

- реконструкція будівлі районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області;

- будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області;

- реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області.

На підставі розпоряджень від 22.08.2013 р. № 167-р, № 168-р, № 169-р, № 170-р, № 171-р, № 171-р, № 172-р, № 173-р, № 174-р, № 175-р адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було розпочато розгляд справ за ознаками порушень ПП „Ремерцентр та ТОВ „Реставратор-1946 законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

Згідно ст. 1 Закону України „Про Антимонопольний комітет України Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом , метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Відповідно до ст. 3 цього Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до п. п. 5, 7 ч. 5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має, зокрема, повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Згідно ст. 22 Закону України „Про Антимонопольний комітет України розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Так, 27.12.2016 р. адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 20-26.13/74-14/8-14/9-14/10-14/11-14/12-14/13-14/14-14/15-14/16-14 прийнято рішення № 76-р/к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ Реставратор-1946 та ПП Ремерцентр та накладення штрафу, яким:

- визнано, що ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: реконструкція будівлі Болградського районного центру зайнятості Одеської області (оголошення №066737 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №13/7 (756/7) від 15.02.2013 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП Ремерцентр у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ Реставратор-1946 у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окни Одеської області (оголошення №023445 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП Ремерцентр у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ Реставратор-1946 у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області (оголошення № 032776 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №43 (489) від 11.04.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП Ремерцентр у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ Реставратор-1946 у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: будівництво районного центру зайнятості в м. Южне Одеської області (оголошення №023469 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП Ремерцентр у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ Реставратор-1946 у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області (оголошення №023431 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП Ремерцентр у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ Реставратор-1946 у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: будівництво районного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області (оголошення №023415 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП Ремерцентр у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ Реставратор-1946 у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: будівництво районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області (оголошення №023399 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП Ремерцентр у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ Реставратор-1946 у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області (оголошення №023462 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП Ремерцентр у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ Реставратор-1946 у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області (оголошення №153953 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель №102 (548/2) від 26.08.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП Ремерцентр у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ Реставратор-1946 у розмірі 39800,00 грн.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №76-р/к від 27.12.2016 р., останнє вмотивовано, зокрема, тим, що документи, які були подані ПП Ремерцетр та ТОВ Реставратор- 1946 у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які не можуть бути випадковими, а саме:

1. Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство та довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів були отримані на підставі довіреностей ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 однією фізичною особою - ОСОБА_5.

2. Обидва учасника у своїх запитах на одержання відомостей оперативно- довідникової картотеки однаково зазначають один контактний телефонний номер: 787-01-68. За інформацією ТОВ Інтернаціональні телекомунікації наданою листом № 4822021 від 23.09.2013 р. повідомило, що телефонний номер (048) 787-01-68 у період з 30.06.2005 р. до 11.04.2011 р. на підставі абонентського договору № 2773 був закріплений за ТОВ Інкор-Буд. При цьому зазначено, що відповідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань отриманого Територіальним відділенням на запит від 08.02.2016 р. №1000623431 станом на 11.04.2011 р. у переліку засновників (учасників) юридичної особи ТОВ ТТ-Буд (код ЄДРПОУ - 36042705) зазначається ТОВ ІНКОР-ГРУП. Водночас, згідно Статуту (нова редакція від 30 квітня 2010 р.), ТОВ ІНКОР-ГРУГІ є засновником (учасником) ПП Ремерцентр.

3. Відповідно до Статуту (нова редакція від 06 листопада 2007р.) ТОВ Реставратор- 1946, засновником товариства є ОСОБА_6 (паспорт серія НА 003547. виданий Камянець-Подільським МВ УМВС України в Хмельницькій області 22.06.1995р.). який мешкає за адресою: АДРЕСА_1. Відповідно до Статуту (нова редакція від 30.04.2010 р.) ПП Ремерцентр та свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи (ОСОБА_6 А00 № 257566) місцезнаходження підприємства визначено за адресою: м. Одеса, вулиця Пастера, будинок 64. В той же час, у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ Реставратор-1946 надано договір оренди № 14П-221 від 03.09.2012 р., укладений з ПП Будрембізнес (код ЄДРПОУ 33215688), місцезнаходження якого зазначається також за адресою: АДРЕСА_2.

4. У складі пропозиції конкурсних торгів учасниками були надані наступні довідки та документи, які видані банківськими та іншими державними установами в один день, за послідовними/наступними вихідними номерами, на бланках за послідовними номерами, однієї серії:

-довідки про відсутність заборгованості за кредитами;

-довідки щодо відсутності заборгованості з податків і зборів:

-довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство Головного управління юстиції в Одеській області

-довідки Управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУМВС України в Одеській області про те, що представники учасників не значаться засудженими за кримінальним справами та не перебувають в розшуку;

-свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість;

-виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців.

Також в деяких випадках заяви та запити для отримання вищезазначених документів були надані з однаковим оформленням, однаковим змістом, сформовані від однієї дати та надійшли на адресу вказаних установ в один день.

5. На вимогу документації конкурсних торгів замовника обома учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів було надано низку копій документів засвідчені з оригіналами документів приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_7.

6. Замовником визначено лише зміст інформації, яка повинна бути зазначена у довідці що містить відомості про підприємство, відтак учасники процедури закупівлі повинні були самостійно, на власний розсуд та власні вподобання оформити довідку, що виключає наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні. Довідки, які містять відомості про підприємство мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, зокрема обома учасниками однаково змінена послідовність викладеної інформації.

7. Для підтвердження відповідності пропозицій кваліфікаційним критеріям, які визначені статтями 16, 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" учасники повинні надати довідку, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання зазначених робіт за формою, встановленою у додатку 1 документації конкурсних торгів замовника. Однак, надані ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 у складі пропозицій конкурсних торгів вищезазначені довідки однаково відрізняються від встановленої форми замовника та мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, що не може пояснюватися випадковим збігом.

8.У довідці ТОВ Реставратор-1946 про наявність, кваліфікація та досвід основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) серед переліку співробітників зазначається ОСОБА_8 на посаді інженера будівельника. Водночас, у довідці ПП Ремерцентр про наявність спеціалістів зайнятих в галузі будівництва серед переліку співробітників також, зазначається ОСОБА_8 на посаді виконавець робіт. Територіальним відділенням до управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Одеси було направлено запит від 13.08.2013 р. № 4468-02/2013 щодо надання інформації чи звітували ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 по співробітнику ОСОБА_8 У відповіді управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Одеси, яка надійшла листом від 22.08.2013 р. №13735/09 (вх. № 4633/2013 від 29.08.2013 р.), повідомило, що страхувальник ПП Ремерцентр за період з 2011 р. по теперішній час надає звітність та відомості про нараховану заробітну плату особисто по співробітнику ОСОБА_8 Також у відповіді зазначається, що страхувальником ТОВ Реставратор-1946 було надано відомості про нараховану заробітну плату особисто по співробітник) ОСОБА_8 за період 09-12 місяців 2011 року.

9.У формі № 2 Звіт про фінансові результати за 2010 рік ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 у графі головний бухгалтер прописано схожим почерком не предусмотрен - мова оригіналу.

10.Пропозиції конкурсних торгів обидва учасника подають в одні дні з незначною різницею у часі. Виявлені схожості в оформлені документів, одночасна підготовка та отримання учасниками документів у державних та банківських установах не може пояснюватися випадковим збігом за умови дійсного змагання субєктів господарювання під час участі у процедурі закупівлі та якщо кожен з субєктів господарювання самостійно готував свою пропозицію, свідчить, що між ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 відбувався обмін інформацією.

Відповідно до ч. 1 ст. 56 Закону України „Про захист економічної конкуренції рішення органів Антимонопольного комітету України надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Вищевказане рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №76-р/к від 27.12.2016 р. Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу було отримано позивачем 04.01.2017 року, про що свідчить надані ним копія конверту зі штрихкодовим ідентифікатором та витяг з сайту Укрпошта з інформацією про відстеження поштового відправлення.

Згідно ч. 1, 2 ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції заявник, відповідач третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання цього рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

ТОВ „Реставратор-1946, не погоджуючись із вказаним рішенням відповідача, звернулось до господарського суду Одеської області із позовною заявою про визнання його протиправним та скасування, оскільки дії учасників торгів не були узгодженими, і доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст.1 Закону України Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У розумінні статті 5 цього Закону, узгодженими діями є укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття обєднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання; узгодженими діями є також створення субєкта господарювання, обєднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між субєктами господарювання, що створили зазначений субєкт господарювання, обєднання, або між ними та новоствореним субєктом господарювання, або вступ до такого обєднання.

Як вбачається зі змісту цього рішення, територіальне відділення АМК дії Товариства (позивача) та Підприємства (третьої особи) кваліфікувало за ознаками пункту 1 статті 50 і пункту 4 частини другої статті 6 Закону "Про захист економічної конкуренції".

Вказаними нормами передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50 Закону).

За приписами ч. 1, п. 4 ч. 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Системний аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що кваліфікація дій як антиконкурентних узгоджених дій за п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потребує встановлення та зазначення у рішенні органів Антимонопольного комітету України не лише фактичних обставин, що свідчать про погоджену конкурентну поведінку суб'єктів господарювання (схожість їх дій), а й наявність у цих діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок чого спотворено результати торгів.

Суд зазначає, що предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

При чому на Антимонопольний комітет України покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Тобто, при розгляді даної справи, з урахуванням встановленого відповідачем порушення, необхідно з'ясувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, тощо.

Відповідно до статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність належними та допустимими доказами узгодженості дій ТОВ «Реставратор-1946» та ПП «Ремерцентр», про що свідчать обставини та факти, встановлені оскаржуваним рішенням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №76-р/к від 27.12.2016 р.

Зазначеним рішенням встановлено нехарактерну схожість пропозицій конкурсних торгів, їх оформлення структура, зміст, яке виражається, зокрема, в отриманні довідок однією фізичною особою, зазначення одного контактного телефонного номеру, послідовні номери довідок та документів, виданих банківськими та іншими державними установами в один день, а також і однакові відмінності у наданих документах від встановленої форми замовника, однакові помилки, схожий почерк у однакових документах, що не може пояснюватись простим збігом.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість рішення відповідача, оскільки ним правильно встановлено факт узгодженості (погодженості) дій ТОВ Реставратор-1946 з іншим учасником торгів ПП „Ремерцентр, формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій на товар, спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, що свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, указує в сукупності на те, що згадані субєкти підприємницької діяльності в процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обовязковою умовою конкуренції. Унаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Доводи апелянта про відсутність негативних наслідків для самих процедур закупівель, оскільки крім ПП «Ремерцентр» та ТОВ «Реставратор-1946» в торгах приймали участь також і інші особи, що виключає будь-які обмеження в конкуренції, судова колегія відхиляє, та зазначає з цього приводу наступне.

Згідно з п. 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 р. N 15 зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Отже, для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних не є обовязковою наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих субєктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру субєктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Таким чином, узгодження дій між субєктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у звязку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про правильність твердження Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що обмін між Товариством і Підприємством інформацією при підготовці пропозицій учасників конкурсних торгів носить не випадковий характер, а у сукупності всіх обставин справи свідчить про узгодженість дій учасників конкурсу з метою усунення конкуренції при проведенні торгів.

За таких обставин, судом першої інстанції зроблено правильний висновок про правомірність кваліфікації територіальним відділенням АМК дій ТОВ «Реставратор-1946» як антиконкурентних узгоджених з ПП «Ремерцентр», чим порушено конкурентне законодавство, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Підсумовуючи вищевикладене, перевіривши законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не підтверджені належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст.32-34 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав, передбачених ст.104 ГПК України, для скасування рішення суду першої інстанції та відмову у задоволенні апеляційної скарги.

Керуючись ст.99, п.1 ст.103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 19 квітня 2017 року у справі №916/505/17 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний 13.07.2017 року

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя В.А. Лисенко

Суддя Т.Я. Гладишева