Ухвала суду № 67246845, 13.06.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2017 р.Справа № 818/376/17

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді: Мельнікової Л.В.

суддів: Бенедик А.П. , Донець Л.О.

за участю секретаря судового засідання - Дорошенко Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові справу за апеляційною скаргою Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення заробітку, -

В с т а н о в и л а:

14 березня 2017 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, яким просить скасувати наказ Східного регіонального управління ДПС України від 10 лютого 2017 року № 88-аг щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності відповідно до п. «ж» ст. 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та оголошення дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання старший прапорщик із звільненням з військової служби у запас»; скасувати наказ Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України № 24 ОС від 10 лютого 2017 року в частині присвоєння йому військового звання «солдат»; скасувати наказ Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України № 25 ОС від 11 лютого 2017 року в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення його - солдата, інспектора прикордонної служби 2 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Конотоп" ІІ категорії (тип А) з військової служби у запас та виключення зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 11 лютого 2017 року - за підпунктом «в» (у зв'язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», без права носіння військової форми одягу; поновити його на посаді інспектора прикордонної служби II категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Конотоп» II категорії (тип А); виплатити йому середньо грошеве забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позивач вважає зазначені накази протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки рішення про його звільнення приймалися упереджено, без з'ясування всіх обставин причин скоєння порушень, шляхом проведення службового розслідування з порушенням встановленого порядку.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволений.

Судове рішення вмотивовано тим, що позивачем не заперечуються факти вчинення помилок під час виконання своїх службових обов'язків щодо правильного внесення відомостей до бази даних «Відомості про осіб, які переткнули державний кордон України». Суд зазначив, що в матеріалах справи відсутні відомості, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду, відповідачем враховано характер та обставини вчинення порушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, тривалість військової служби, рівень знань позивача про порядок служби. Судом зазначено про непропорційність застосування відповідачем за аналогічні порушення різних видів дисциплінарних стягнень.

Не погоджуючись з судовим рішенням, в апеляційній скарзі Східне регіональне управління Прикордонної служби України, зазначаючи про необґрунтованість та незаконність постанови суду першої інстанції, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати постанову Сумського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року та прийняти нове судове рішення про відмову в задоволені адміністративного позову ОСОБА_1

Скаржник зазначає, що судом встановлено, та не заперечується самим позивачем факт вчинення 19 вересня 2016 року та 19 листопада 2016 року порушень вимог законодавства України під час виконання обов'язків з охорони державного кордону України. За наявності встановленого факту порушення службової дисципліни обрання конкретного виду дисциплінарного стягнення є виключною компетенцією командира відповідно до його дисциплінарної влади. Судом безпідставно не прийнята до уваги судова практика, яка склалась з приводу накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців.

За приписами ч. 4 ст. 196 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час, місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Належним чином повідомлені про дату, час, місце апеляційного розгляду позивач та його представник до засідання суду апеляційної інстанції не прибули.

Колегія суддів відхилила клопотання позивача ОСОБА_1 про апеляційний розгляд справи за його участю та участю його представника в режимі відео конференції, оскільки зазначене клопотання подано з порушенням строків подання такого клопотання, встановлених ст. 122-1 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників відповідачів, перевіривши доводи апеляційної скарги щодо дотримання правильності застосування судом норм процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а судове рішення, згідно положень ст. 200 КАС України слід залишити без змін, з огляду на наступне.

За приписами ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Судом установлено, що 01 серпня 2012 року між начальником Сумського прикордонного загону та старшим прапорщиком ОСОБА_1, інспектором прикордонної служби 2 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Конотоп» П категорії (тип А) терміном на п'ять років укладений контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України /т. 1, а.с. 10/.

Наказом начальника Сумського прикордонного загону від 02 лютого 2017 року № 83-аг за встановлені в ході проведеної службової перевірки факти порушень порядку внесення інформації до бази даних «Відомості про осіб, що переткнули державний кордон України» програмно-технічного комплексу автоматизації прикордонного контролю «Гарт-1/П» (далі - ПТК АПК «Гарт-1/П») персоналом відділу прикордонної служби «Конотоп», зокрема, позивача ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності - оголошена догана /т. 1, а.с. 177-179/.

В наказі визначено, що в ході службової перевірки встановлено, що факти порушень порядку внесення інформації до бази даних «Відомості про осіб, що переткнули державний кордон України» ПТК АПК «Гарт-1/П» персоналом відділу прикордонної служби «Конотоп», в частині помилкового введення інформації до бази даних, викладених в рапорті начальника відділу прикордонної служби «Конотоп» майора Медведєва І.В. від 30 січня 2017 року № 1140, мали місце.

Як убачається з матеріалів справи, згідно рапорту начальника відділу прикордонної служби «Конотоп» майора Медведєва І.В. від 30 січня 2017 року:

- 30 січня 2017 року виявлено ряд порушень порядку введення інформації в базу даних ПТК АПК «Гарт-1/П», зокрема, - 19 листопада 2016 року старшим прапорщиком ОСОБА_1 можливо внесено недостовірні відомості до бази даних «Гарт-1/П», а саме: номер паспортного документа НОМЕР_1 громадянки України ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1;

- 19 вересня 2016 року старшим прапорщиком ОСОБА_1 не вказано скорочення в графі «Діти» відносно осіб, які не досягли 16-річного віку громадян України ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 НОМЕР_2 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3 НОМЕР_3 /т. 1, а.с. 134/.

03 лютого 2017 року начальником Сумського прикордонного загону виданий наказ № 85-аг «Про результати службового розслідування», яким підтверджені факти порушення порядку введення інформації до бази даних «Відомості про осіб, що переткнули державний кордон України» ПТК АПК «Гарт-1/П» персоналом відділу прикордонної служби «Конотоп», в частині помилкового внесення інформації до бази даних «Відомості про осіб, що переткнули державний кордон України» ПТК АПК «Гарт-1/П», зазначені у листі відділення внутрішньої безпеки по Сумському прикордонному загону від 01 лютого 2017 року /т. 1, а.с. 166-175/.

Як убачається з листа начальника відділення внутрішньої безпеки по Сумському прикордонному загону майора В. Катеринича від 01 лютого 2017 року «Щодо можливого некоректного внесення відомостей до БД «Гарт-1/П», - 30 січня 2017 року виявлено, що окремі військовослужбовці, виконуючи службові обов'язки у прикордонному наряді «Перевірка документів» в пункті контролю «Конотоп», можливо некоректно внесли до бази даних «Гарт-1/П» відомості стосовно осіб, які перетинали державний кордон, зокрема, - 19 листопада 2016 року ІПС 2 категорії ст. прапорщиком ОСОБА_1, недостовірно внесено номер паспортного документа (НОМЕР_1) громадянки України ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1

Згідно наказу: - за нездійснення доповіді старшому прикордонних нарядів в пункту пропуску про недостовірне внесення інформації до бази даних та не відпрацювання рапорту про помилкове внесення інформації до системи, з урахуванням того старший прапорщик ОСОБА_1 не зробив належних висновків після притягнення до дисциплінарної відповідальності щодо неналежного виконання службових обов'язків під час несення служби в прикордонному наряді в пункті контролю для залізничного сполучення «Конотоп» в період з 21 часу 30 хвилин 21 вересня 2016 року до 06 години 30 хвилин 22 вересня 2016 року, належить клопотати перед начальником Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про притягнення інспектора прикордонної служби 1 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Конотоп» старшого прапорщика Краснопольського С.М. до дисциплінарної відповідальності його правами.

Наказом Східного регіонального управління Державної прикордонної служби від 10 лютого 2017 року № 88-аг на позивача ОСОБА_1 накладене дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання «старший прапорщик» із звільненням з військової служби у запас /т. 1, а.с. 11-12/.

Підставою для прийняття рішення послугував висновок службового розслідування від 02 лютого 2017 року /т. 1, а.с. 108-132/ про те, що в період з 21 часу 30 хвилин 18 листопада 2016 року до 06 години 00 хвилин 19 листопада 2016 року старший прапорщик ОСОБА_1, виконуючи обов'язки в прикордонному наряді «Перевірка документів» в пункті контролю через державний кордон для залізничного сполучення «Конотоп», допустив порушення вимог керівних документів, а саме: о 02 годині 48 хвилин 19 листопада 2016 року недостовірно вніс відомості відповідно осіб, що переткнули державний кордон до бази даних програмно-технічного комплексу автоматизації прикордонного контролю «Гарт-1/П», зазначив, що номер паспорту громадянки ОСОБА_3 складається з 5 цифр, а не з 6-ти, та не доповів про недостовірність внесеної ним інформації до бази даних ПТК АПК «Гарт-1/П», що в свою чергу стало наслідком того, що таку недостовірну інформацію з цієї бази даних не було скасовано і відповідно не було введено достовірну інформацію про особу, яка фактично переткнула державний кордон, а також факт не внесення о 03 годині 36 хвилин та о 03 годині 37 хвилин 19 вересня 2016 року до бази даних ПТК АПК «Гарт-1/П» в пункті контролю через державний кордон для залізничного сполучення «Конотоп» в повному обсязі відомостей стосовно осіб, що переткнули державний кордон України - у полі «Імена і дати народження дітей» ОСОБА_5 не введено скорочення «ОБ» (обидва батька), тобто по те, що діти перетинали державний кордон разом з обома батьками. Обставиною, що обтяжує відповідальність визнано вчинення порушень в збройної агресії РФ проти України та в умовах особливого порядку.

Наказом Східного регіонального управління Державної прикордонної служби від 10 лютого 2017 року № 24-ос інспектору прикордонної служби 2 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Конотоп» П категорії (тип А) ОСОБА_1 з 10 лютого 2017 року присвоєно військове звання «солдат» у зв'язку із позбавленням військового звання «Старший прапорщик» у дисциплінарному порядку /т. 1, а.с. 13/.

Наказом Східного регіонального управління Державної прикордонної служби від 11 лютого 2017 року № 25-ос: з 11 лютого 2017 року припинений (розірваний) укладений з ОСОБА_1 контракт; з 11 лютого 2017 року солдат ОСОБА_1, інспектор прикордонної служби 2 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Конотоп» П категорії (тип А), звільнений з військової служби у запас за п.п. «в» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) без права носіння військової форми одягу /т. 1, а.с. 14/.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону України від 20 грудня 1991 року № 2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби) не можуть бути звільнені з військової служби до набуття права на пенсію за вислугу років, крім випадків, коли їхня служба припиняється (розривається) у зв'язку із закінченням строку контракту або у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням чи у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, за віком, за власним бажанням, за станом здоров'я, через службову невідповідність, у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, позбавлення військового звання, позбавлення права займати певні посади, у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, а також через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.

Статтею 45 Закону України від 24 березня 1999 року № 551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі - Дисциплінарний статут в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно із ст. 62 Дисциплінарного статуту на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Згідно з п.п. «в» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов'язок і військову службу» під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

Особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій» (розділ I ст. 1 Закону України «Про оборону України»).

Погоджуючись з висновком суду про обґрунтованість позовних вимог позивача ОСОБА_1, колегія суддів зазначає, що в абзаці 1 преамбули Дисциплінарного статуту зазначено, що цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. ( ст. 5 Дисциплінарного статуту)

Відповідно до ст.ст. 83, 84 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення (ст. 83).

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (ст. 84).

Наказом Міністерства оборони України від 15 березня 2004 року № 82, зареєстрованим в Мінюсті України 30 березня 2004 року за № 385/8984, затверджена Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України

Згідно із п. 4.1 цієї Інструкції за результатами службового розслідування складається акт, у якому, крім положень, що визначені пунктом 3 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються: < > обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; < >.

Колегія суддів зауважує, що звільнення військовослужбовця з військової служби у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку є одною із найсуворіших санкцій відповідальності військовослужбовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою, тому високим повинен бути рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності.

Також, колегія суддів зауважує, що у юриспруденції дискреційні повноваження визначаються як право суб'єктів владних повноважень у разі ухвалення рішення з питання, віднесеного до їх компетенції, діяти за певних умов на власний розсуд у рамках закону. А в Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи вказано, що адміністративний орган може здійснювати «дискреційні повноваження», користуючись певною свободою розсуду у разі ухвалення будь-якого рішення. Такий орган в силу (за) наявності у нього дискреційних повноважень може вибирати з декількох варіантів припустимих рішень той, який він вважає найбільш відповідним у даному випадку.

За приписами ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Ураховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що, оскільки звільнення з військової служби з підстав позбавлення військового звання у дисциплінарному порядку є одним з крайніх заходів відповідальності військовослужбовця за порушення службової дисципліни, тому неможливість застосування до військовослужбовця дисциплінарних стягнень аж до звільнення з військової служби має бути вмотивовано

Колегія суддів вважає, що наказ Східного регіонального управління Прикордонної служби України від 10 лютого 2017 року № 88-аг не відповідає критеріям п. 1 та 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, оскільки судам першої та апеляційної інстанції відповідачами у справі не надано доказів скасування наказу начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Прикордонної служби України від 02 лютого 2017 року № 83-аг, яким позивач ОСОБА_1 підданий дисциплінарному стягненню у вигляді догани за події, що мали місце 19 листопада 2016 року (не внесення до бази даних ПТК АПК «Гарт-1/П» шестизначного номеру паспорту громадянки України ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 р.н.), тобто, оскаржуваним наказом Східне регіональне управління Прикордонної служби застосувало до позивача дисциплінарне стягнення за скоєння порушення, за яке позивач ОСОБА_1 вже був притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Крім того, судам першої та апеляційної інстанції відповідачем - Східним регіональним управлінням Прикордонної служби України не надано жодних пояснень щодо врахування при визначені виду дисциплінарного стягнення положень п. 4.1 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, зокрема, щодо наявності/відсутності обставин, що пом'якшують відповідальність старшого прапорщика ОСОБА_1 та наявності інших обставин, які обумовили прийняття рішення саме про позбавлення позивача ОСОБА_1 військового звання і його звільнення з військової служби.

Відповідно до абзацу 2 п. 3.23 наказу Міністерства оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» особи, позбавлені військових звань у дисциплінарному порядку, поновлюються у військовому званні наказом посадової особи, яка видала наказ про звільнення з військової служби у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, у разі скасування наказу про накладення дисциплінарного стягнення позбавлення військового звання.

З урахуванням висновку про протиправність оскаржуваного наказу Східного регіонального управління Прикордонної служби України від 10 лютого 2017 року № 88-аг, колегія суддів зазначає про обґрунтованість рішення суду про протиправність та скасування наказів цього відповідача № 24 ос від 10 лютого 2017 року та № 25 ОС від 11 лютого 2017 року, в оскаржуваних позивачем частинах, про поновлення позивача на раніш займаній посаді та стягнення на його користь середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Оскільки суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права до встановлених у справі обставин, то у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити. Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Підстави, передбачені ст. 94 КАС України, для розподілу судових витрат відсутні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 7, 11, 94, 160, 167, 195, 196, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст.ст. 200, ст.ст. 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а постанову Сумського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року - без змін.

Ухвала Харківського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Мельнікова Л.В.Судді(підпис) (підпис) Бенедик А.П. Донець Л.О. Повний текст ухвали виготовлено та підписано 19 червня 2017 року.