Ухвала суду № 6715214, 13.11.2009, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції – суддя Шальєва В.А.

Суддя-доповідач – Радіонова О.О.

Україна

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

Іменем України

13 листопада 2009 року справа № 2-а-1065/09/0570

зал судових засідань № 7 у приміщенні суду за адресою: м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді: Радіонової О.О.

суддів:

при секретарі судового засідання Шаптала Н.К.

Яманко В. Г.

Ковальчук Г.Л. за участю представників від: позивача: Дюмін А.О. представник за дов. від 05.01.2009р. Кир»янова І.М. представник за дов. від 05.01.2009р.

Чуйкова Т.В. представник за дов. від 05.01.2009р.

Гутова О.М. представник за дов. від 05.10.2009р. відповідача: . Куроєдов І.В. представник за дов. від 25.05.2009р. Харченко С.В. представник за дов. від 02.11.2009р. Булига В.П. представник від 20.01.2009р. розглянувши у відкритому судовому Державної податкової інспекції у м. Дружківка

засіданні апеляційну скаргу

на постанову Донецького окружного адміністративного суду

від 02 липня 2009 року (складено у повному обсязі 07 липня 2009 року) по адміністративній справі № 2-а-1065/09/0570 (суддя Шальєва В.А.) за позовом Відкритого акціонерного товариства

«Дружківський машинобудівний завод» до Державної податкової інспекції у м. Дружківка про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень

ВСТАНОВИЛА:

Відкрите акціонерне товариство „Дружківський машинобудівний завод” звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у м. Дружківка про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що на підставі акту № 188/2300/00165669 від 22.10.2007 р. планової документальної перевірки позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2006 р. по 30.06.2007 р. ДПІ у м. Дружківка 31.10.2007 р. були прийняті податкові повідомлення-рішення: № 0000682320/0 про визначення ВАТ „Дружківський машинобудівельний завод" податкового зобов'язання з податку на прибуток в розмірі 6069429 грн. та штрафних санкцій в розмірі 4766973,20 грн., всього - 10836402,20 грн., № 0000692320/0 про визначення податкового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 1468917 грн. та штрафних санкції в розмірі 587566,80 7-ч., всього - 2056483,80 грн.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 02 липня 2009 року (арк. спр. 171-187) позовні вимоги позивача були задоволені, а саме: визнані протиправними податкові повідомлення-рішення № 0000682320/0 від 31.10.2007 р. про визначення Відкритому акціонерному товариству „Дружківський машинобудівний завод" податкового зобов'язання з податку на прибуток в загальному розмірі 10836402,20 грн. (за основним платежем - 6069429 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 4766973,20 грн.) та № 0000692320/0 від 31.10.2007 р., про визначення податкового зобов'язання з податку на додану вартість в загальному розмірі 2056483,80 грн. (за основним платежем - 1468917 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями -587566,80 грн.). Стягнуто з Державного бюджету України на користь Відкритого акціонерного товариства „Дружківський машинобудівний завод" судові витрати у вигляді судового збору в розмірі 3 (три) грн. 40 коп. та витрати з проведення судово-економічної експертизи в розмірі 25578 (двадцять п'ять тисяч п'ятсот шістдесят вісім) грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Донецького окружного адміністративного суду від 02.07.2009 року та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

Представники скаржника під час апеляційного розгляду справи підтримали доводи, викладені у апеляційній скарзі, вважали постанову суду першої інстанції такою, що прийнята з порушенням норм матеріального права й тому підлягає скасуванню.

Представники позивача проти апеляційної скарги заперечували, вважають постанову суду першої інстанції законною та обґрунтованою.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, встановила наступне.

Позивач Відкрите акціонерне товариство „Дружківський машинобудівний завод" зареєстроване в якості юридичної особи на підставі свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи, державна реєстрація проведена 05.11.1996 р. виконавчим комітетом Дружківської міської ради (а.с. 377 т. 1), включено до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України за № 00165669 (а.с. 378 т.1).

ДПІ у м. Дружківка була проведена планова документальна перевірка ВАТ „Дружківський машинобудівний завод" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2006 р. по 30.06.2007 р. (а.с. 11-88 т.1), за результатами якої був складений акт № 188/2300/00165669 від 22.10.2007 р.

Перевіркою встановлені порушення з боку позивача пп. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4, пп. 5.2.1 п. 5.2, пп. 5.4.6 п. 5.4 ст. 5, пп. 11.2.1 п. 11.2, п. 11.3 ст. 11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", в результаті чого завищено податок на прибуток за 3 квартали в розмірі 31794 грн. та занижено податок на прибуток за 2006 р. в розмірі 947 967 грн., за 1 квартал 2007 р. - в розмірі 3 160 619 грн., за півріччя 2007 р. - в розмірі 5 121 462 грн.; п. 11.45 ст. 11 Закону України „Про податок на додану вартість", внаслідок чого завищено від’ємне значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з податку на додану вартість за лютий 2007 р. в розмірі 4 522 966 грн.; пп. 4.5.1 п. 4.5 ст. 4, пп. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість", в результаті чого занижене позитивне значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з податку на додану вартість за грудень 2006 р. в розмірі 4 113 001 грн. та завищено від'ємне значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з податку на додану вартість за грудень 2006 р. в розмірі 4 571 205 грн.; п. 4.1 ст. 4, пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7, п. 11.44 ст. 11 Закону України „Про податок на додану вартість" в частині завищення від'ємного значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з податку на додану вартість на загальну суму 239 045 грн., в тому числі, за лютий 2007 р. на 36803 грн., за березень 2007 р. на суму 93147 грн., за квітень 2007 р. на суму 42780 грн., за травень 2007 р. на суму 37938 грн., за червень 2007 р. на суму 28377 грн., в результаті чого занижено податок на додану вартість за червень 2006 р. на 1 468 917 грн.; пп. 7.7.1, 7.7.2 п. 7.7 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" в частині зменшення податку на додану вартість, що підлягає бюджетному відшкодуванню за 2007 р. на суму 2 668 478 грн., в тому числі, за березень 2007 р. - 660682 грн., за квітень 2007 р. - 2 007796 грн.

На підставі акту перевірки податковим органом прийняті податкові повідомлення-рішення:

№ 0000682320/0 від 31.10.2007 р. про визначення ВАТ „Дружківський машинобудівний завод" податкового зобов'язання з податку на прибуток в загальному розмірі 10 836 402,10 грн., в тому числі, за основним платежем 6 069 429 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 4 766 973,20 грн. (а.с. 262 т.1);

№ 0000692320/0 від 31.10.2007 р. про визначення ВАТ „Дружківський машинобудівний завод" податкового зобов'язання з податку на додану вартість в загальному розмірі 2 056 483,80 грн., в тому числі, за основним платежем в сумі 1 468 917 грн. та штрафними (фінансовими) санкціями в сумі 587 566,80 грн. (а.с. 263 т. 1).

Актом перевірки встановлено завищення загальної суми валових витрат за 2006 р. у розмірі 3 919 045 грн., за 1 квартал 2007 року у розмірі 13 754 475 грн., за півріччя 2007 року у розмірі 21 597 846 грн.

Актом встановлено порушення пп.5.4.6 п.5.4 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" в частині завищення позивачем валових витрат по коду рядка 04.12 „сума витрат зі страхування на загальну суму 14532490,25грн. , у т.ч. за 2006 рік у сумі 3323890,25 грн. (4 квартал 2006р.), півріччя 2007 року в сумі 11208600 грн. (2 квартал 2007р.) в зв'язку з тим, що включення до валових витрат страхувальника - ВАТ „Дружківський машинобудівний завод" - витрат у вигляді страхових платежів за договорами добровільного страхування комерційного ризику ВАТ „Дружківський машинобудівний завод" і відповідальність за поставку неякісної продукції) від 01.12.2006 р. №ДМЗ/12/06-ОТВ, від 30.05.2007 року №ДМЗ/05/07-ОТВ з Акціонерним страховим товариством закритого типу «Дніпроінмед», комерційного ризику перед третіми особами, пов'язаного із завданням шкоди життю, здоров'ю, майну покупця (сторонні юридичні особи), та як слідство, неотримання покупцем прибутку внаслідок використання неякісної продукції ВАТ „Дружківський машинобудівний завод".

Апелянт у апеляційній скарзі підтримав ствердження, викладені у акті перевірки та вважає, що витрати на страхування комерційних ризиків не відносяться до валових витрат позивача.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами скаржника з огляду на наступне:

Підпунктом 5.4.6. п. 5.4 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" передбачено включення до складу валових витрат будь-яких витрат зі страхування ризиків загибелі врожаю, транспортування продукції платника податку; цивільної відповідальності, пов'язаної з експлуатацією транспортних засобів, що перебувають у складі основних фондів платника податку; екологічної та ядерної шкоди, що може бути завдана платником податку іншим особам; майна платника податку; кредитних та інших ризиків платника податку, пов'язаних із здійсненням ним господарської діяльності, у межах звичайної ціни страхового тарифу відповідного виду страхування, діючого на момент укладення такого страхового договору, за винятком страхування життя, здоров'я або інших ризиків, пов'язаних з діяльністю фізичних осіб, що перебувають у трудових відносинах з платником податку, обов'язковість якого не передбачена законодавством, або будь-які витрати зі страхування сторонніх фізичних чи юридичних осіб.

Віднесення до складу валових витрат платника податку витрат із страхування (крім витрат по медичному, пенсійному страхуванню та за обов'язковими видами страхування) здійснюється в розмірі, що не перевищує 5 відсотків валових витрат за звітний податковий період, наростаючим підсумком з початку року, а для сільськогосподарських підприємств - за звітний податковий рік.

Відповідно до п.4 ст. 333 Господарського Кодексу України страхуванням у сфері господарювання є діяльність, спрямована на покриття довготермінових та короткотермінових ризиків суб'єктів господарювання з використанням заощаджень через кредитно-фінансову систему або без такого використання.

Відповідно до ст.1 Закону України „Про страхування" страхування - це вид цивільно-правових відносин щодо захисту майнових інтересів громадян та юридичних осіб у разі настання певних подій (страхових випадків), визначених договором страхування або чинним законодавством, за рахунок грошових фондів, що формуються шляхом сплати громадянами та юридичними особами страхових платежів (страхових внесків, страхових премій) та доходів від розміщення коштів цих фондів.

Згідно ст. 4 зазначеного Закону об'єктами страхування можуть бути майнові інтереси, що не суперечать законодавству України, пов'язані: з життям, здоров'ям, працездатністю та додатковою пенсією страхувальника або застрахованої особи (особисте страхування); з володінням, користуванням і розпорядженням майном (майнове страхування); з відшкодуванням страхувальником заподіяної ним шкоди особі або її майну, а також шкоди, заподіяної юридичній особі (страхування відповідальності).

Стаття 6 Закону України „Про страхування" визначає, що добровільне страхування - це страхування, яке здійснюється на основі договору між страхувальником і страховиком. Загальні умови і порядок здійснення добровільного страхування визначаються правилами страхування, що встановлюються страховиком самостійно відповідно до вимог цього Закону. Конкретні умови страхування визначаються при укладенні договору страхування відповідно до законодавства. Видами добровільного страхування можуть бути, зокрема, страхування відповідальності перед третіми особами (іншої, ніж передбачена пунктами 12-14 цієї статті.

Судом першої інстанції встановлено, підтверджено актом перевірки й матеріалами справи та не спростовано сторонами під час апеляційного розгляду справи, що договором добровільного страхування комерційного ризику ДМЗ/12/06-ОТВ від 01.12.2006р. (а.с. 266-270 т.1), укладеному між Акціонерним страховим товариством закритого типу „Дніпроінмед" („Страховик") та ВАТ „Дружківський машинобудівний завод" „Страхувальник"), встановлено, що предмет договору - страхування комерційного ризику Страхувальника - як продавця, на випадок поставки Покупцю (Споживачу) неякісної продукції. Комерційним ризиком в цьому договорі є відповідальність Страхувальника, як продавця за якість продукції перед Покупцем (Споживачем); об'єктом страхування є майновий інтерес Страхувальника, зв'язаний з комерційними ризиками, у виді відшкодування шкоди, нанесеної Страхувальником життю, здоров'ю, майну Покупця Споживача) внаслідок використання їм неякісної продукції, поставленої Страхувальником; комерційними ризиками по цьому Договору є події, які мають ознаки імовірності та випадковості настання: відповідальність Страхувальника за шкоду (убуток), нанесений майну Покупця (Споживача), при використанні неякісної продукції; відповідальність Страхувальника за шкоду, нанесену життю і здоров'ю Покупця (Споживача) при використанні неякісної продукції; відповідальність Страхувальника за шкоду (убуток), нанесений Споживачу, (упущена вигода), яка виникла внаслідок використання Споживачем продукції, виготовленої (реалізованої) Страхувальником або використання виконаних Страхувальником робіт (наданих послуг); загальна страхова сума - 33 238 902,50грн., в т.ч.: за нанесення шкоди майну Покупця (Споживачу) - 23 430 583,40грн.; за нанесення шкоди життю та здоров'ю Покупця (Споживача) - 6 647 780,50грн.; за нанесення шкоди (упущену вигоду) Покупцю (Споживачу) - 4 321 057,33грн.; страховий тариф - 10% страхової суми; страховий платіж - 3 323 890,25грн.

Згідно додатку №1 до договору ДМЗ/12/06-ОТВ від 01.12.2006р. добровільного страхування комерційного ризику підприємства (відповідальність за поставку неякісної продукції) (а.с.270 т.1), вартість реалізованої мехкрепі 2КД90Т, по якої АСТЗТ „Дніпроінмед" здійснює страхування комерційного ризику Страхувальника як продавця на випадок поставки Покупцю (Споживачу) неякісної продукції, складає 27699085,44грн.. страховий платіж по реалізованої продукції склав 3 323 890,25 грн., виходячи із страхової суми 33 238 902,50 грн. та страхового тарифу 10%. Відповідальність за якість відвантаженої продукції починається з дати надходження на поточний рахунок Страховика страхового платежу та діє до закінчення гарантійного терміну по кожній поставці.

Згідно договору про закупівлю №02-01/1/84 від 12.05.2006 р. про результати відкритих торгів, які відбулися 02.03.2006 р., рахунку-фактури №01649 від 30.09.2006 р., податкової накладної №001378п від 01.09.2006 р., наказу № 79 від 07.09.2006 р., квитанцій про приймання вантажу значиться поставлено ВАТ „Дружківський машинобудівний завод" на адресу ДП „Ровенькіантрацит" мехкріплення 2КД90Т (193 секції) на суму 27699085,44 грн., в т.ч. ПДВ 4616514,24 грн.

Сплата страхового платежу підтверджується документально платіжним дорученням № 7573 від 27.12.2006р. на суму 3323890,25 грн. з призначенням платежу „страховий платіж згідно договору № ДМЗ/12/06-ОТВ від 01.12.2006р. без ПДВ. "

Відповідно до декларації з податку на прибуток за 2006 рік скориговані валові витрати значаться в сумі 840 291 451 грн., гранична сума витрат зі страхування згідно п. 5.4.6. п.5.4 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" - 42 014 572,55 грн. (840291451 *5%). Сума витрат зі страхування, яка значиться задекларованою у рядку 04.12 декларації за 2006рік - 6 827 433 грн., а саме в межах 5%.

Договором добровільного страхування комерційного ризику ДМЗ/05/07-ОТВ від 30.05.2007р. (а.с. 272-277 т. 1), який укладений між Акціонерним страховим товариством закритого типу „Дніпроінмед" („Страховик") та ВАТ „Дружківський машинобудівний завод" („Страхувальник"), встановлено, що предметом договору є страхування комерційного ризику Страхувальника - як продавця, на випадок поставки Покупцю (Споживачу) неякісної продукції. Комерційним ризиком в цьому договорі є відповідальність Страхувальника, як продавця за якість продукції перед Покупцем (Споживачем); продукція, яка реалізована Покупцю, вказана в Додатку №1 до Договору, згідно Договорів поставки (вказаних у Додатку №1), укладеними між Страхувальником та Покупцем, далі „Договори поставок", копії яких є невід'ємною частиною даного Договору страхування.

Комерційними ризиками по цьому Договору є події, які мають ознаки імовірності та випадковості настання: відповідальність Страхувальника за шкоду (убуток), нанесений майну Покупця (Споживача), при використанні неякісної продукції; відповідальність Страхувальника за шкоду, нанесену життю і здоров'ю Покупця (Споживача) при використанні неякісної продукції; відповідальність Страхувальника за шкоду (убуток), нанесений Споживачу, (упущена вигода), яка виникла внаслідок використання Споживачем продукції, виготовленої (реалізованої) Страхувальником або використання виконаних Страхувальником робіт (наданих послуг). Загальна страхова сума за договором складає 112 086 004,80грн., в т.ч. за нанесення шкоди майну Покупця (Споживачу) - 75097623,22грн.; за нанесення шкоди життю та здоров'ю Покупця (Споживача) -22417200,96грн.; за нанесення шкоди (упущену вигоду) Покупцю (Споживачу) -14571180,62грн.; страховий тариф - 10% страхової суми. Страховий платіж складає 11208 600,48 грн.

Згідно додатку №1 до договору ДМЗ/05/07-ОТВ від 30.05.2007р. добровільного страхування комерційного ризику підприємства (відповідальність за поставку неякісної продукції) (с.с.276-277 т.1) договорів та первинних документів бухгалтерського обліку по реалізації продукції (наказів, рахунків-фактур, податкових накладних), вартість реалізованої продукції (мехкрепі 2КД90, рештаків КСД 27.15.000) ДП „Антрацит", ТОВ „НК Метат-Сіті", ВАТ „Лисичанськвугілля", ВП „Шахта ім. Бажанова", ЗАТ „НПК „Гірничі машини", по якій ЛСТЗТ ..Дніпроінмед" здійснює страхування комерційного ризику Страхувальника - як продавця, на випадок поставки Покупцю (Споживачу) неякісної продукції, складає 80 061432,00грн. страховий платіж по реалізованої продукції склав 11208 600,48 грн.. виходячи із страхової суми - 112086004,80грн. та страхового тарифу - 10%. Відповідальність за якість відвантаженої продукції починається з дати надходження на поточний рахунок Страховика страхового платежу та діє до закінчення гарантійного терміну по кожній поставці.

Згідно виписки банку від 19.06.2007р. та платіжного доручення №3606 від 19.06.2007р. страховий платіж на суму 11208600,48грн., значиться сплачено з призначенням платежу „страховий платіж згідно договору № ДМЗ/05/07-ОТВ від 30.05.2007р. додаток №1, без ПДВ".

Відповідно до декларації з податку на прибуток за 1 півріччя 2007р. скориговані валові витрати значаться в сумі 600110254грн., гранична сума витрат зі страхування згідно п. 5.4.6. п.5.4 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" - 30005513грн. (600110254 *5%). Сума витрат зі страхування по рядку 04.12 декларації за 1 півріччя 2007рік -11215919грн., а саме в межах 5%.

Основним видом діяльності позивача є виробництво комплексів механізованих кріплень та агрегатів для очисних робіт, стругових установок, стругових комплексів, скребкових конвеєрів, зварювання конструкцій прохідницьких комбайнів тощо. Відповідно до вимог діючого законодавства виробник повинен нести гарантійні зобов'язання перед покупцями. Продукція, яка виготовляється позивачем, використовується для роботи в підземних умовах. Поставка неякісної продукції може принести шкоду здоров'ю і завдати збитків покупцю. Таким чином, позивач мав усі підстави з метою зниження ризику фінансових витрат застрахувати ризик, пов'язаний з виконанням своїх гарантійних зобов'язань.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно дійшов висновку про те, що підлягають віднесенню до складу валових витрат витрати за 2006 рік (в т.ч. 4 квартал 2006р.) по договору ДМЗ/12/06-ОТВ від 01.12.2006р. в сумі 3 323 890,25 грн., та за 1 півріччя 2007 р. (в т.ч. 2 квартал 2007 р.) по договору ДМЗ/05/07-ОТВ від 30.05.2007 р. добровільного страхування комерційного ризику підприємства у сумі 11 208 600,48 грн.

Актом перевірки також встановлені порушення пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 п. 11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" в частині завищення позивачем валових витрат на придбання матеріалів (труби) на суму 566667 грн. за 4 квартал 2006р. і занижено за 1 квартал 2007р. на суму 566667 грн., в результаті подвійного включення до складу валових витрат в 4 кварталі 2006 року вартості труб по першій події - отриманню труб від постачальника, і вдруге - по другій з подій - оплаті за труби (бухгалтерські проводки Дт 201111-Кт 6311 по факту оприбуткування від ЗАТ „Фінансово-промисловий Альянс" згідно видаткових накладних без зазначення номеру і дати угоди, згідно якої отримані труби і вдруге - по операції перерахування коштів як аванс за труби згідно угоди від 26.12.2006р. №447 на користь постачальника ТОВ „Фінансово-промисловий Альянс", бухгалтерські проводки Дт 3710-КтЗІ 17 за грудень 2006р.

В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що судом першої інстанції під час розгляду справи не було з’ясовано той факт, що вартість труб була включена в 4 кварталі 2006 року двічі – вперше по операції оприбуткування труб та вдруге – операції оплати, відображеною проводкою Дт3710-Кт 6310 на суму 680000грн., в т.ч. ПДВ. При цьому наведений висновок про не включення авансів у розмірі 680000грн., перерахованих ЗАТ «Фінансово-промисловий Альянс», до загальної суми авансів, включених до валових витрат у 4 кварталі 2006 року, не відповідає даним бухгалтерського обліку.

С зазначеним ствердженням апелянта, колегія суддів не погоджується з наступних підстав:

Підпунктом п.5.2.1. п.5.2. ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" передбачено, що до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7 цієї статті.

Відповідно до п.п. 11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку; або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

Судом першої інстанції встановлено, підтверджено наявними у матеріалах справи документами, що позивачем згідно договору № 002-06 від 23.10.2006 р. (а.с. 279-281 т. 1) були придбані у ТОВ „Фінансово-промисловий Альянс" матеріали (труби) за накладними № 1843 від 18.11.2006 р. на суму 517197,94 грн. з ПДВ та № 2024 від 17.12.2006 р. на суму 720337,18 грн. з ПДВ. Ці операції відображені в бухгалтерському обліку у листопаді та грудні 2006 р. У податковому обліку ці операції віднесені за першою подією - фактом надходження товару - до валових витрат. Операції відображені в бухгалтерському обліку у листопаді та грудні 2006 р. проводкою Дт 201011 „Сировина й матеріали" Кт 6311 „Розрахунки з постачальниками". Це відображено в декларації з податку на прибуток за 4 кв. 2006 р. В результаті проведених часткових оплат за одержані матеріали станом на 01.01.2007 р. у позивача залишилась кредиторська заборгованість в сумі 680000 грн. з ПДВ.

Одночасно за цим же договором позивач в грудні 2006 р. перерахував постачальнику в погашення кредиторської заборгованості по зазначеним накладним суму 680000 грн. з ПДВ за платіжними дорученнями: № 7110 від 11.12.2006 р. - 230000 грн., № 7489 від 21.12.2006 р. - 225000 грн., № 7553 від 25.12.2006 р. - 225000 грн. У податковому обліку ця операція не була відображена, в бухгалтерському обліку відображена проводкою Дт 3710 „Розрахунки по виданих авансах" Кт 3112 „Рахунки в банках". На підставі проведених операцій у грудні 2006 р. необхідно було зробити відповідну проводку по закриттю кредиторської та дебіторської заборгованості, а саме, Дт 6311 „Розрахунки з постачальниками" Кт 3710 „Розрахунки по виданих авансах", але через помилку бухгалтера ця проводка була зроблена не у грудні 2006 р., а у січні 2007 р.

Отже, станом на 01.01.2007 р. сума 680000 грн. з ПДВ залишилася значитися в бухгалтерському обліку одночасно в дебіторській та в кредиторській заборгованості, але цей факт не вплинув на оподаткування прибутку у 4 кварталі 2006 р.

Позивачем був укладений окремий договір № 447 від 26.12.2006 р. з ТОВ „Фінансово-промисловий Альянс" (а.с. 287-289 т. 1), згідно якого позивач перерахував передоплату за металопродукцію в сумі 20000000 грн. з ПДВ платіжними дорученнями: № 7630 від 27.12.2006 р. - 10000000 грн., № 7631 від 27.12.2006 р. - 10000000 грн. Операція відображена у бухгалтерському облік проводкою Дт 3710 „Розрахунки по виданих авансах" Кт 3113 „Розрахунки в банках". У податковому обліку валові витрати відображені в декларації з податку на прибуток за 4 квартал 2006 р.

Таким чином, судом першої інстанції правильно встановлено, що позивачем були укладені дві окремих угоди, на підставі яких й були зроблені розрахунки.

Висновком судово-економічної експертизи № 45/26 встановлена наявність дебіторської заборгованості станом на 31.12.2006р. по рахунку 3710 „Розрахунки по виданих авансах" по договору №002-06ФПА від 23.10.2006р. в сумі 680 000,00грн., та згідно договору №447 від 26.12.2006р." на суму 20 000 000,00грн.; станом на 31.12.2006р. при наявності заборгованості ВАТ „Дружківський машинобудівний завод" перед ЗАТ „Фінансово-Промисловий Альянс" по договору №002-06ФПА від 23.10.2006р. в сумі 680000,01грн. (відомість по рахунку 6311 „Розрахунки з постачальника за ТМЦ" значиться кредитове сальдо - 680000,01грн.) не проведено зарахування сплачених авансових сум по договору №002-06ФПА від 23.10.2006р. по рахунку 3710 „Розрахунки по виданих авансах" в сумі 680000,00грн. в рахунок погашення поточної заборгованості.

Експерт прийшов до висновку, що немає підстав для твердження про порушення пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 п. 11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", а саме, про завищення підприємством валових витрат на придбання матеріалів (труби) на суму 566667грн. за 4 квартал 2006р.

Крім того, експертом зроблений висновок про підтвердження висновків акту перевірки про порушення пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 №334/94-ВР, а саме про заниження підприємством валових витрат на придбання матеріалів (труби) на суму 566667грн. за 1 кварталі 2007р., що не призвело до виникнення податкових зобов'язань.

Актом перевірки встановлено порушення пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" в частині завищення підприємством у декларації з податку на прибуток за перевіряємий період суми валових витрат у розмірі 84235 грн. у т.ч. за 4 квартал 2006р.- у розмірі 28488грн., за 1 квартал 2007р. - 55747 грн. в результаті включення до складу валових витрат компенсацій витрат курсової різниці, понесеної комісіонером при виконанні комісійного доручення.

Скаржник у апеляційній скарзі посилається на те, що компенсація курсової різниці підприємством ВАТ «ДМЗ» комісіонеру ТОВ «НВКФ» «Техметалосервіс», а також курсової різниці комісіонеру АТ «Сігма» не пов’язана з його господарською діяльністю.

З таким ствердженням колегія суддів не погоджується з огляду на наступне:

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено наявними у матеріалах справи документами, що за договором комісії № 12-10/06, укладеним між позивачем (комітент) та ТОВ „Техметалосервіс" (комісіонер) 12.10.2006 р., комітент відшкодовує комісіонеру витрачені кошти згідно затвердженому звіту комісіонера про виконання комісійного доручення. У звіті комісіонера № 1 від 07.11.2006 р. затверджені витрати комісіонера в сумі 701229,41 грн., в тому числі, курсова різниця 9295,34 грн. У звіті комісіонера № 2 від 28.11.2006 р. затверджені витрати комісіонера в сумі 689198,90 грн., в тому числі, курсова різниця 19192,68 грн.

За договором комісії від 10.01.2007 р. № 3, укладеним між позивачем (комітент) та АТ „Сигма" (комісіонер) комітент відшкодовує комісіонеру витрачені кошти згідно затвердженому звіту комісіонера про виконання комісійного доручення. У звіті комісіонера б/н за лютий 2007 р. затверджені витрати комісіонера в сумі 172976,27 грн., в тому числі, курсова різниця 7255,42 грн. У звіті комісіонера б/н за березень 2007 р. затверджені витрати комісіонера в сумі 170079,63 грн., в тому числі, курсова різниця 48491,23 грн.

Ці витрати позивача були включені до складу валових витрат у 4 кварталі 2006 р. та 1 кварталі 2007 р.

Висновком судово-економічної експертизи підтверджується документально за актом приймання-передачі № 1 від 31.10.2006р. по договору комісії №12-10/06 від 12.10.2006р. та звіті комісіонера № 1 від 07.11.2006р. за жовтень-листопад 2006р. курсова різниця між отриманою сумою валюти у доларах СІЛА по курсу 5,05 та отриманою сумою у гривнях від продажу іноземної валюти по курсу 5,35-5,39 складає 9295,34 грн. (3476880,36-3467585,01=9295,34).

Висновком судово-економічної експертизи підтверджується документально за актом приймання-передачі № 2 від 17.10.2006р. по договору комісії №12-10/06 від 12.10.2006р., звітом комісіонера №2 від 28.11.2006р. за жовтень-листопад 2006р. курсова різниця між отриманою сумою валюти у доларах США по курсу 5,05 та отриманою сумою у гривнях від продажу іноземної валюти по курсу 5,0012-5,04 в сумі 19192,68 грн. (3351301,96 -3332109,28).

Отже, документально підтверджується наявність курсової різниці при продажу валюти ТОВ „Техметалосервіс" при виконанні п.6.1 Договору комісії №12-10/06 від 12.10.2006р. у 4 кварталі 2006р. на суму 28488,02грн., а саме при виконанні доручення про конвертацію валюти у гривні для проведення розрахунків по договору.

Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції щодо необґрунтованості висновків акту перевірки про порушення позивачем пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", а саме завищення підприємством суми валових витрат у 4 квартал 2006р. у розмірі 28488грн.

Також експертом у висновку судово-економічної експертизи встановлено, що згідно приймання - здаточних актів № 1-17 по договору комісії №3 від 10.01.2007р., ВАТ „Дружківський машинобудівний завод" передано АТ„Сигма" колосник котельний в кількості 922шт. на суму 3154220 дол. США. Згідно звіту комісіонера за лютий 2007р. значиться, що Комісіонером АТ „Сигма" відповідно договору комісії №3 від 10.01.2007р. проведено реалізацію переданого на комісію товару на суму 1483240,00 дол. США. (7490362,00грн.). Комісіонером при виконанні доручення Комітента понесені витрати на загальну суму 172976,27грн. по митному оформленню товару 15913,61грн.; комісійна винагорода 149807,24грн., курсова різниця 7255,42грн.

Таким чином, підтверджується документально курсова різниця між отриманою сумою валюти 259122,23дол. США по курсу 5,05 та отриманою сумою у гривнях після продажу іноземної валюти по курсу 5,022 складає 7255,42грн. (1308567,26-1301311,84).

Також експертом встановлено, що у звіті комісіонера за березень 2007р. значиться, що комісіонером АТ „Сигма" відповідно договору комісії №3 від 10.01.2007р. проведено реалізацію переданого на комісію товару на суму 1090620,00 дол. США. (5507631.00грн.). Комісіонером при виконанні доручення Комітента понесені витрати на загальну суму 170079,63грн. по митному оформленню товару 11435.74грн.: комісійна винагорода 110152.62грн., курсова різниця 48491,23грн.

Таким чином, курсова різниця між отриманою сумою валюти 1737030.34дол.США по курсу 5,05 та отриманою сумою у гривнях після продажу іноземної валюти по курсу 5.012-5,027 складає 48491,23грн. (8772003,21-8723511,98).

Виходячи з наведеного, колегією суддів погоджуються висновки суду першої інстанції стосовно того, що ствердження податкового органу у акті перевірки про порушення пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", а саме завищення підприємством суми валових витрат у 1 кварталі 2007р. у сумі 55746,65грн., є необгрунтованими.

Тобто, позиція відповідача про те, що зазначені витрати не пов'язані з господарською діяльністю позивача є помилковою, оскільки ці витрати були обумовлені умовами господарського договору.

В акті перевірки зазначено про завищення валових витрат на придбання товарів за 1 квартал 2007 р. на суму 14594135,20 грн., за 2 квартал 2007 р. - 9838270,56 грн. в результаті подвійного включення до складу валових витрат на придбання товарів.

Згідно договору № 12-27 від 06.11.2006 р. і специфікаціям позивач придбав у ТОВ „Ер-Лан" матеріали. У бухгалтерському обліку ці операції відображені бухгалтерською проводкою Дт201011 „Сировина й матеріли" КтбЗП „Розрахунки з постачальниками". У податковому обліку ці операції відображені за першою подією - фактом надходження товару до валових витрат та зазначено у декларації про податок на прибуток за 4 квартал 2006 р.

Позивачем, крім того, був укладений договір № 448 від 26.11.2006 р. та специфікація № 1 до нього. Згідно договору позивач перерахував передоплату за листи на суму 40000000 грн. з ПДВ платіжними дорученнями ; 7632 від 27.12.2006 р. на суму 10000000 грн., № 7633 від 28.12.2006 р. на суму 10000000 грн., № 7634 від 27.12.2006 р. на суму 10000000 грн., № 7635 від 27.12.2006 р. на суму 10000000 грн. Ця операція відображена в бухгалтерському обліку бухгалтерською проводкою Дт3710 „Розрахунки по виданих авансах" КтЗПЗ „Рахунки в банках" В податковому обліку валові витрати відображені у декларації з податку на прибуток за 4 квартал 2006 р.

Таким чином, розрахунки між позивачем та ТОВ „Ер-Лан" здійснювалися на підставі двох окремих договорів.

Висновком судово-економічної експертизи документально підтверджено віднесення до складу валових витрат по рядку 04.1 „Витрати на придбання товарів, робіт, послуг" суми витрат проведеної передоплати по договору № 448 від 26.12.2006р. на користь ТОВ „ЕР-ЛАН" за металопрокат на суму 33 333 333,33 грн. ( з ПДВ 40 000 000,00грн., в т.ч. ПДВ 6 666 666,67грн.) та віднесення до складу валових витрат по рядку 04.1 „Витрати на придбання товарів, робіт, послуг" суми витрат за отримані ТМЦ згідно договору № 12-27 від 06.11.2006р. у січні 2007р. на суму 13 035 475,07грн., в березні 2007р. на суму 1 558 660,10 грн., в квітні 2007р. на суму 631 620,96грн., за травень 2007р.-3 812 832,00грн., за червень 2007р.- 5 393 817,60 грн., що відповідає п.п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств".

Зазначені вище обставини дають суду підстави для висновку про те, що не грунтуються на вимогах закону та фактичних обставинах справи висновки акту перевірки про порушення п.п.5.2.1 п.5.2, пп. 5.4.6, п.5.4 ст.5, пп.11.2.1 п.11.2, п. 11.3 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", в результаті чого занижено позивачем податок на прибуток за 2006 рік у розмірі 947967 грн., за 1 квартал 2007р. у розмірі 3160619грн., за півріччя 2007р. у розмірі 5121462грн., на підставі яких визначені позивачу податкові зобов'язання з податку на прибуток за спірним податковим повідомленням-рішенням № 0000682320/0 від 31.10.2007р. на загальну суму основного платежу 6069429,00грн.

Актом перевірки встановлено заниження податкового зобов'язання за грудень 2006р. у розмірі 8684206грн., завищення податкового кредиту за лютий 2007р. у розмірі 4559769грн., за березень 2007р. у розмірі 93147грн., за квітень 2007р. у розмірі 42780грн.. за травень 2007р. у розмірі 37938грн., за червень 2007р. у розмірі 28377грн.

Скаржник у апеляційній скарзі посилається на те, що при включенні позивачем до складу валових витрат вартості листів, оприбуткованих в 1 і 2 кварталах 2007 року по договору №12-27 відбулося завищення валових витрат, в результаті того, що вартість такої кількості листів вже була включена до складу валових витрат в 4 кварталі 2006 року по господарській операції перерахування коштів в оплату такого товару.

З таким ствердженням колегія суддів не погоджується з огляду на наступне:

Згідно договору № 12-27 від 06.11.2006 р. і специфікаціям позивач придбав у ТОВ „Ер-Лан" матеріали. У бухгалтерському обліку ці операції відображені бухгалтерською проводкою Дт201011 „Сировина й матеріли" КтбЗП „Розрахунки з постачальниками". У податковому обліку ці операції відображені за першою подією - фактом надходження товару до валових витрат та зазначено у декларації про податок на прибуток за 4 квартал 2006 р.

Позивачем, був укладений договір № 448 від 26.11.2006 р. та специфікація № 1 до нього. Згідно договору позивач перерахував передоплату за листи на суму 40000000 грн. з ПДВ платіжними дорученнями ; 7632 від 27.12.2006 р. на суму 10000000 грн., № 7633 від 28.12.2006 р. на суму 10000000 грн., № 7634 від 27.12.2006 р. на суму 10000000 грн., № 7635 від 27.12.2006 р. на суму 10000000 грн. Ця операція відображена в бухгалтерському обліку бухгалтерською проводкою Дт3710 „Розрахунки по виданих авансах" КтЗПЗ „Рахунки в банках" В податковому обліку валові витрати відображені у декларації з податку на прибуток за 4 квартал 2006 р.

Тобто, розрахунки між позивачем та ТОВ „Ер-Лан" здійснювалися на підставі двох окремих договорів.

Висновком судово-економічної експертизи документально підтверджено віднесення до складу валових витрат по рядку 04.1 „Витрати на придбання товарів, робіт, послуг" суми витрат проведеної передоплати по договору № 448 від 26.12.2006р. на користь ТОВ „ЕР-ЛАН" за металопрокат на суму 33 333 333,33 грн. ( з ПДВ 40 000 000,00грн., в т.ч. ПДВ 6 666 666,67грн.) та віднесення до складу валових витрат по рядку 04.1 „Витрати на придбання товарів, робіт, послуг" суми витрат за отримані ТМЦ згідно договору № 12-27 від 06.11.2006р. у січні 2007р. на суму 13 035 475,07грн., в березні 2007р. на суму 1 558 660,10 грн., в квітні 2007р. на суму 631 620,96грн., за травень 2007р.-3 812 832,00грн., за червень 2007р.- 5 393 817,60 грн., що відповідає п.п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств".

Зазначені вище обставини вказують на те, що не грунтуються на вимогах закону та фактичних обставинах справи висновки акту перевірки про порушення п.п.5.2.1 п.5.2, пп. 5.4.6, п.5.4 ст.5, пп.11.2.1 п.11.2, п. 11.3 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", в результаті чого занижено позивачем податок на прибуток за 2006 рік у розмірі 947967 грн., за 1 квартал 2007р. у розмірі 3160619грн., за півріччя 2007р. у розмірі 5121462грн., на підставі яких визначені позивачу податкові зобов'язання з податку на прибуток за спірним податковим повідомленням-рішенням № 0000682320/0 від 31.10.2007р. на загальну суму основного платежу 6069429,00грн.

Актом перевірки встановлено заниження податкового зобов'язання за грудень 2006р. у розмірі 8684206грн., завищення податкового кредиту за лютий 2007р. у розмірі 4559769грн., за березень 2007р. у розмірі 93147грн., за квітень 2007р. у розмірі 42780грн., за травень 2007р. у розмірі 37938грн., за червень 2007р. у розмірі 28377грн.

Так, актом перевірки встановлено порушення п.11.45 ст.11 Закону України «Про податок на додану вартість" - у декларації з податку на додану вартість за лютий 2007р. не відкоригована сума податкового кредиту у розмірі 4522966.00грн. при проведенні товарообмінних розрахунків за товар, вивезений за межі митної території України.

Апелянт у апеляційній скарзі підтримує висновки акту перевірки та посилається на те, що позивачем в ході проведення перевірки не надано доказів того, що розрахунок за вивезені на експорт товари з їх експертом – ВАТ «ДМЗ» комісіонером проведено в грошовій, а не в товарообмінній формі, як і не доведено тієї обставини, що комісіонер ТОВ «Капрі-Експорт» отримав грошові кошти від нерезидента – ТОВ «Ріал», Росія.

Судова колегія не приймає висновки скаржника, викладені у апеляційній скарзі, оскільки:

Пунктом 11.45 ст.11 Закону України «Про податок на додану вартість» передбачено, що тимчасово, до 1 січня 2008 року, в разі вивезення (експорту) товарів за межі митної території України шляхом бартерних (товарообмінних) операцій сума податку, сплачена (нарахована) у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не включається до складу податкового кредиту, а відноситься до складу валових витрат платника податку.

Відповідно податкової декларації з податку на додану вартість за лютий 2007р. загальна сума податкових зобов'язань значиться у сумі ПДВ (рядок 9) декларації -14702164,00 грн., в т.ч. по рядку 2.1 декларації за лютий 2007р. значаться відображені експортні операції, що оподатковуються за „0" ставкою на загальну суму обсягу поставки 21 909 011,00 грн.; загальна сума податкового кредиту значиться у сумі ПДВ (рядок 17) декларації - 18895083,00 грн.

Позивачем укладені договір комісії №ДК-К3-1 від 22.10.2005р., договір №УС-1 від 14.02.2007р., угоди про залік зустрічних вимог №1 від 14.02.2007р., договір № КП-ДК-1 від 27.10.2005р.

Згідно умов договору комісії взаємовідносини між ВАТ „Дружківський машинобудівний завод" та ТОВ „Капрі-Експорт" значаться проведеними на підставі договору №ДК-К3-1 від 22.10.2005р., де ВАТ „Дружківський машинобудівний завод" є комітентом, а ТОВ „Капрі-Експорт" комісіонером. У відповідності до договору комісіонер зобов'язується за доручення комітента, від свого імені, за обумовлене цим договором винагородження здійснювати угоди по продажу продукції, яка є власністю комітента; перерахувати комітенту грошові кошти за продану продукцію на протязі 90 банківських днів з дати оформлення ВМД, можлива частинна передоплата.

Згідно угоди про залік зустрічних вимог №1 від 14.02.2007р. (а.с. 354 т.1) ТОВ „Капрі-Експорт" (сторона 1) та ВАТ „Дружківський машинобудівний завод" (сторона 2): сторона 1 та сторона 2, маючи один до одного зустрічні однорідні вимоги, строк виконання яких настав, дійшли до згоди згідно ст.601 Цивільного кодексу України про залік зустрічних однорідних вимог по договорах: №УС-1 від 14.02.2007р., де сторона 1 є кредитором, а сторона 2 є боржником при виконанні грошового зобов'язання в сумі 23508137,42грн.; ДК-КЗ-1 від 22.10.2005р., де сторона 1 є боржником, а сторона 2 є кредитором при виконанні грошового зобов'язання в сумі 23508137,42грн.

Зобов'язання за Договором ДК-КЗ-1 від 22.10.2005р. та за Договором уступки вимоги №УС-1 від 14.02.2007р. значаться до погашення на суму 23508137,42грн.

Згідно умов договору №УС-1 уступки права вимоги від 14.02.2007р. (а.с. 255 т.1) значаться взаємовідносини між ТОВ „Коростеньпостач" та ТОВ „Капрі-Експорт", де ТОВ „Коростеньпостач" є первинним кредитором, а ТОВ „Капрі-Експорт" новим кредитором. У відповідності до договору первинний кредитор уступає новому кредитору належне йому право вимагати від боржника ВАТ „Дружківський машинобудівний завод" частини заборгованості по зобов'язанню, що виникло з договору поставки № КП-ДК-2 від 21.10.2005р. між первинним кредитором та боржником в розмірі 23508137,42грн.; первинний кредитор передає новому кредитору документи, що засвідчують право вимоги боргу: договір №КП-ДК-2 від 21.10.2005р. Уступка права вимоги згідно з даним Договором не змінює умов Основного договору, по якому проходить уступка права вимоги.

Статтею 601 Цивільного Кодексу України встановлено, що зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Стаття 293 Господарського Кодексу України визначає, що за договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов'язується передати другій стороні у власність, повне господарське відання чи оперативне управління певний товар в обмін на інший товар.

Спеціальним законом, який регулює правовідносини у сфері товарообмінних операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності, є Закон України «Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності».

Згідно ст.1. цього Закону товарообмінна (бартерна) операція у галузі зовнішньоекономічної діяльності - це один з видів експортно-імпортних операцій, оформлених бартерним договором або договором із змішаною формою оплати, яким часткова оплата експортних (імпортних) поставок передбачена в натуральній формі, між суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України та іноземним суб'єктом господарської діяльності, що передбачає збалансований за вартістю обмін товарами, роботами, послугами у будь-якому поєднанні, не опосередкований рухом коштів у готівковій або безготівковій формі.

У бартерному договорі зазначається загальна вартість товарів, що імпортуються, та загальна вартість товарів (робіт, послуг), що експортуються за цим договором, з обов'язковим вираженням в іноземній валюті, віднесеній Національним банком України до першої групи Класифікатора іноземних валют.

Експорт товару проводився відповідно до контракту між комісіонером ТОВ „Капри-Експорт" та покупцем - нерезидентом ТОВ „Риал", Російська Федерація. Взаємозалік згідно угоди про залік однорідних зустрічних вимог від 14.02.2007 р. проводився виключно між резидентами ВАТ „Дружківський машинобудівний завод" та ТОВ „ Капри-Експорт", а тому в даному випадку не можуть застосовуватися вимоги п. 11.45 ст. 11 Закону.

Актом перевірки встановлено порушення пп.4.5.1 п.4.5 ст.4, пп.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість" в частині зменшення позивачем суми податкових зобов'язань на суму 8684206,21грн. по господарській операції продажу товарів ТОВ „Капрі-Експорт" згідно угоди комісії ДК-КЄ-1 від 22.10.2005р. згідно рахунків від 31.03.2006р. 00539 на суму 15000033,15грн., в т.ч. ПДВ-2500005,52грн., та від 28.04.2006р. №00712 на суму 37105204,10грн., в т.ч. ПДВ-6184200,68грн. по яким станом на 01.07.2006р. і на 01.12.2006р. заборгованості по зазначеним господарським операціям в бухгалтерську обліку не значиться. В результаті чого занижено позитивне значення з ПДВ за грудень 2006р. (ряд.20) у грудні 2006р. у розмірі 4113001грн., та завищено від'ємне значення з ПДВ за грудень (ряд.21) у розмірі 4571205грн.

На даному ствердженні апелянт наполягає й в апеляційній скарзі.

Колегія суддів не може погодитись зі ствердженням апелянта з огляду на наступне:

Пункт 4.5 статті 4 Закону України „Про податок на додану вартість" передбачає, що якщо після поставки товарів (послуг) здійснюється будь-яка зміна суми компенсації їх вартості, включаючи наступний за поставкою перегляд цін, перерахунок у випадках повернення товарів особі, яка їх надала, суми податкових зобов'язань та податкового кредиту постачальника та отримувача підлягають відповідному коригуванню.

Згідно пп.4.5.1 п. 4.5 ст. 4 цього Закону, якщо внаслідок такого перерахунку відбувається зменшення суми компенсації на користь платника податку - постачальника, то:

а) постачальник відповідно зменшує суму податкових зобов'язань за наслідками податкового періоду, протягом якого був проведений такий перерахунок, та надсилає отримувачу розрахунок відкоригованого значення податку; б) отримувач відповідно зменшує суму податкового кредиту за наслідками такого податкового періоду у разі, якщо він є зареєстрованим як платник податку на дату проведення коригування, а також збільшив податковий кредит у зв'язку з отриманням таких товарів (послуг). У відповідності до п. 4.7 п.4 зазначеного Закону у випадках, коли платник податку здійснює діяльність з поставки товарів, отриманих у межах договорів комісії. При цьому датою збільшення податкових зобов'язань комітента є дата отримання коштів або інших видів компенсації вартості товарів від комісіонера. Згідно пп. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" датою виникнення податкових зобов'язань з поставки товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають поставці, а в разі поставки товарів (робіт, послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а пре відсутності такої - дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку; або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку. Згідно умов договору комісії взаємовідносини між ВАТ .Дружківський машинобудівний завод" та ТОВ ,.Капрі-Експорт" значаться проведеними на підставі договору №ДК-К3-1 від 22.10.2005р., де ВАТ „Дружківський машинобудівний завод" є комітентом, а ТОВ „Капрі-Експорт" комісіонером. За зазначеним договором ТОВ „Капрі-експорт" були передані запасні частини і змазка „Слаол-1-01". Передача продукції підтверджена актом прийому-передачі № 1 від 26.10.2005 р., актом прийому-передачі № 2 від 21.11.2005 р., рахунком № 539, податковою накладною № 539 від 31.03.2006 р. на суму 15000033,15 грн., в тому числі, ПДВ - 2500005,52 грн.. рахунком № 812 і податковою накладною № 712 від 28.04.2006 р. на суму 37105204,10 грн., в тому числі, ПДВ - 6184200,68 грн. На підставі пп. 2.4.3 п. 2.4 договору комісії було здійснено повернення продукції комісіонером й виписані розрахунки коригувань кількісних і вартісних показників до зазначених податкових накладних. По даній угоді не був зареєстрований факт реалізації товару, отже, не було підстав для нарахування податкових зобов'язань.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про не підтвердження документально висновків акту перевірки про порушення позивачем пп.4.5.1 п.4.5 ст.4, пп.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість".

При цьому суд першої інстанції правильно зробив висновок, що необгрунтована позиція податкового органу, оскільки в даному випадку відповідачем не враховані положення п.4.5.1 п.4.5 ст.4, п.4.7 ст.4 Закону України „Про податок на додану вартість", а також вважає, що податковий орган необгрунтовано посилається на п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7, який не регламентує оподаткування операцій у межах договорів комісії.

Актом перевірки встановлено порушення пп.4.1 ст.4, пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 та п.11.44 ст.11 Закону України „Про податок на додану вартість", а саме, підприємство не відкоригувало податковий кредит в деклараціях з ПДВ на загальну суму 239 045,61грн., у тому числі за лютий 2007р. на суму 36803,39грн., за березень 2007р. на суму 93146,81грн., за квітень 2007р. на суму 42780,38грн., за травень 2007р. на суму 37937,72грн., за червень 2007р. на суму 28377,31грн. у зв'язку з операціями поставки брухту чорних металів (відходів власного виробництва).

Також, підприємством в порушення пп.4.1 ст.4, п.11.44 ст.11 Закону України „Про податок на додану вартість" не нараховане податкове зобов'язання по ставці 20% по операціях з поставки шлаку зварювального, чим занизило податкове зобов'язання на суму 24197,66грн., у тому числі за лютий 2007р. на суму 5267,07грн., за березень на суму 6880,23грн., за квітень 2007р. на суму 5097,56грн., за травень 2007р. на суму 3625,09грн., за червень на суму 3327,60грн.

Апелянт у апеляційній скарзі посилається на те, що позивач повинен був відкоригувати податковий кредит по операціям поставки брухту чорних металів (відходів власного виробництва), оскільки відповідно до п.11.44 Закону України «Про податок на додану вартість» операції з поставки відходів і брухту чорних металів, у тому числі операції з імпорту таких товарів звільняються від оподаткування.

Колегія суддів не погоджується з таким ствердженням, оскільки:

У відповідності до п. 4.1 ст. 4 Закону України „Про податок на додану вартість" база оподаткування операції з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів), згідно із законами України з питань оподаткування (за винятком податку на додану вартість, а також збору на обов'язкове державне пенсійне страхування на послуги стільникового рухомого зв'язку, що включається до ціни товарів (послуг)). До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу в зв'язку з компенсацією вартості товарів (послуг).

Згідно пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 цього закону податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням і основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Якщо у подальшому такі товари (послуги) починають використовуватися в операціях, які не є об'єктом оподаткування згідно зі статтею 3 цього Закону або звільняються від оподаткування згідно зі статтею 5 цього Закону, чи основні фонди переводяться до складу невиробничих фондів, то з метою оподаткування такі товари (послуги), основні фонди вважаються проданими за їх звичайною ціною у податковому періоді, на який припадає початок такого використання або переведення, але не нижче ціни їх придбання (виготовлення, будівництва, спорудження).

Пунктом 11.44 ст. 11 цього Закону встановлено, що тимчасово до 1 січня 2008 року операції з поставки відходів і брухту чорних металів, у тому числі операції з імпорту таких товарів, звільняються від оподаткування. Перелік таких товарів із зазначенням кодів згідно з УКТ ЗЕД затверджує Кабінет Міністрів України.

За матеріалами судово-економічної експертизи первинними документами та регістрами в ході підтверджується документально реалізація металобрухту позивачем ТОВ „Оскар", ВАТ „Горлівський машинобудівник", ТОВ „Донбасресурси" в лютому-червні 2007р. на загальну суму 1365462,61грн. Податок на додану вартість не значиться нарахованим, в т.ч.:

-у лютому 2007р. значиться реалізовано 248,812тн на суму 198383,41грн.;

-у березні 2007р. значиться реалізовано 566,608тн на суму 540183,16грн.;

-у квітні 2007р. значиться реалізовано 293,086тн на суму 263968,51грн.;

-у травні 2007р. значиться реалізовано 239,983тн на суму 219428,44грн.;

-у червні 2007р. значиться реалізовано 190,797тн на суму 143498,69грн.

Постановою Кабінету Міністрів України від 31 січня 2007 р. № 104 „Про затвердження переліку відходів і брухту чорних металів, операції з поставки яких, у тому числі операції з імпорту, звільняються від обкладення податком на додану вартість" затверджено перелік відходів і брухту чорних металів, операції з поставки яких, у тому числі операції з імпорту, звільняються від обкладення податком на додану вартість, згідно кодів УКД ЗЕД а саме , 7204 10 00 00, 7204 21 10 00, 7204 21 90 00, 7204 29 00 00, 7204 30 00 00, 7204 41 10 00, 7204 41 91 00, 7204 41 99 00, 7204 49 10 00, 7204 49 30 00, 7204 49 91 00, 7204 49 99 00, 7204 50 10 00, 7204 50 90 00, в т.ч.:

за кодом товару 7204 41 10 00 - токарна стружка, обрізки, уламки, відходи фрезерного виробництва та ошурки з чорних металів,

за кодом товару 7204 49 99 00 - відходи та брухт чорних металів сортовані.

Таким чином, податковий орган не врахував положення п.11.44 ст.11 Закону України „Про податок на додану вартість", а також пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 цього є ж Закону, згідно якого дія пункту розповсюджується тільки на операції, які не є об'єктом оподаткування згідно зі статтею 3 цього Закону або звільняються від оподаткування згідно зі статтею 5 цього Закону, та регламентує не коригування податкового кредиту, а продаж товарів за їх звичайною ціною у податковому періоді, на який припадає початок такого використання або переведення, але не нижче ціни їх придбання.

Висновками судово-економічної експертизи не підтверджені документально висновки акту про порушення пп.4.1 ст.4, пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 та п.11.44 ст.11 Закону України ..Про ПДВ", а саме, що підприємством не відкоригувало податковий кредит в деклараціях з ПДВ на загальну суму 239 045,61грн., у тому числі за лютий 2007р. на суму 36803,39грн.. за березень 2007р. на суму 93146,81грн., за квітень 2007р. на суму 42780,38грн.. за травень 2007р. на суму 37937,72грн., за червень 2007р. на суму 28377,31грн. у зв'язку з операціями поставки брухту чорних металів.

Висновком експертизи встановлено, що первинними документами та регістрами підтверджується документально реалізація позивачем шлаку зварювального ТОВ "Оскар" в лютому-червні 2007р. на загальну суму 120988,29грн., ПДВ не значиться нарахованим.

В Переліку відходів і брухту чорних металів, операції з поставки яких звільняються від обкладання податком на додану вартість, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 31 січня 2007 р. № 104, не значиться товар з найменуванням „шлак зварювальний", отже, висновки акту перевірки про порушення пп.4.1 ст.4, п. 11.44 ст.11 Закону України „Про податок на додану вартість", а саме про не нарахування підприємством податкового зобов'язання по ставці 20% по операціях з поставки шлаку зварювального, та заниження податкового зобов'язання на суму 24197,66грн., у тому числі за лютий 2007р. на суму 5267,07грн., за березень на суму 6880,23грн., за квітень 2007р. на суму 5097,56грн., за травень 2007р. на суму 3625,09грн., за червень на суму 3327,60грн. документально підтверджуються.

Разом з тим, відповідно до висновку судово-економічної експертизи дані порушення не призвели до виникнення у позивача податкового зобов'язання з податку на додану вартість до сплати основного платежу по податковому повідомленню-рішенню № 0000692320/0 від 31.10.2007р. в сумі 1468917,00 грн.

Таким чином, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про те, що податковим органом були безпідставно визначені позивачу податкові зобов'язання з податку на прибуток та податку на додану вартість. Відсутність податкових зобов'язань, визначених податковим органом, у відповідності до пп. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" обумовлює неправомірність застосування штрафних (фінансових) санкцій.

Щодо ствердження апелянта про необґрунтованість стягнення з податкового органу витрат на судову економічну експертизу колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції вірно застосовано ч. 4 ст. 92 КАС України щодо стягнення з Державного бюджету України на користь позивача витрати, пов'язані з проведенням судово-економічної експертизи, в розмірі 25578 гр.

З огляду на відповідність прийнятої судом першої інстанції постанови наведеним нормам матеріального та процесуального права колегія судів зазначає, що підстав для її скасування та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись статтями 24, 160, 167, 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Дружківка на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 02 липня 2009 року по адміністративній справі № 2-а-1065/09/0570 – залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 02 липня 2009 року по адміністративній справі № 2-а-1065/09/0570 – залишити без змін.

Вступна та резолютивна частина ухвали складені, підписані колегією суддів в нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 13 листопада 2009 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця з дня складання у повному обсязі.

Ухвала у повному обсязі складена, підписана колегією суддів в нарадчій кімнаті 13 листопада 2009 року.

Головуючий: О.О. Радіонова

Судді Н.К. Шаптала

В.Г.Яманко

З оригіналом згідно:

Суддя: О.О. Радіонова