Ухвала суду № 66136008, 20.04.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/8700/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А. Суддя-доповідач: Губська О.А.

У Х В А Л А

Іменем України

20 квітня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Губської О.А.

суддів: Парінова А.Б., Беспалова О.О.

за участю: секретаря судового засідання Сергієнко Т.О.,

позивача ОСОБА_2,

представника позивача ОСОБА_3,

представника відповідача Шавейко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 листопада 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у місті Києві, Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції у місті Києві про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И В

Позивач звернувся до суду із позовом до Головного управління Національної поліції у м.Києві, Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції у м.Києві, у якому просив: 1) визнати протиправним та скасувати рішення відповідача 1 в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; 2) визнати протиправними дії відповідача 1 щодо проведення атестації ОСОБА_2; 3) визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії ГУ НП щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність; 4) визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 06 травня 2016 року №407 о/с "По особовому складу" в частині звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію"; 5) поновити позивача на службу в поліції на посаді старшого інспектора з особливих доручень відділу з організації дорожнього руху, наглядом за станом доріг та перевезенням небезпечних вантажів Головного управління.

В обґрунтування вимог послався на відсутність правових підстав для проведення переатестування, а також на необґрунтованість висновків атестаційної комісії щодо службової невідповідності позивача займаній посаді, як підстави для прийняття наказу про її звільнення. Вказує також на те, що звільнення з цих підстав є крайнім заходом, необхідності застосування якого відповідачем не доведено.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 листопада 2016 року позов задоволено.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що відповідачем не доведено, що ОСОБА_2 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_2, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

В апеляційній скарзі відповідач просить зазначене рішення скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні вимог позивача, при цьому вказує на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

У судовому засіданні представник відповідача підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Позивач та його представник заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити оскаржуване рішення без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та представників сторін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції виходить із таких фактичних обставин.

З матеріалів справи вбачається, що позивач з 30.06.2001 по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ. Починаючи з 07.11.2015 позивача було прийнято на службу в поліцію та присвоєно звання «майор поліції».

Судом установлено, що згідно з наказом Національної поліції України від 23 листопада 2015 року №102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України серед іншого забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою Інструкцією.

Відповідно до наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року №116 "Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано, зокрема керівникам структурних підрозділів Національної поліції України апарату Національної поліції України: 1) скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; 2) скласти атестаційні листи на поліцейських; 3) підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; 4) довести до поліцейських інформацію про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.

На підставі зазначеного наказу проведено атестацію ОСОБА_2, що підтверджує відповідний атестаційний лист.

Як вбачається з атестаційного листа, за висновком прямого керівника від 23 грудня 2015 року ОСОБА_2 відповідає займаній посаді; водночас, згідно з висновком Атестаційної комісії від 04 січня 2016 року, позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погодившись із висновком Атестаційної комісії, ОСОБА_2 подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії ГУ НП, яка рішенням від 02 лютого 2016 року відхилила скаргу.

На підставі висновку Атестаційної комісії від 04 січня 2016 року та висновку Апеляційної атестаційної комісії ГУ НП від 02 лютого 2016 року наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві від 06 травня 2016 року №407 о/с "По особовому складу" майора поліції ОСОБА_2 (М-257159), старшого інспектора з особливих доручень управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції у місті Києві, з 06 травня 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Позивач, вважаючи свої права порушеними з огляду на протиправність наказу про його звільнення, звернувся до суду.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для часткового задоволення позову, виходячи з такого.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України "Про Національну поліцію", (набрав чинності 07.11.2015), призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Згідно зі ст. 47 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" вказаного Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно із п. 10 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Відповідно до п. 12 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до наведеної у цьому пункті схеми співвідношення спеціальних звань.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом ГУ НП від 07 листопада 2015 року №44 о/с "По особовому складу" ОСОБА_2, який мав спеціальне звання "майор міліції", старшим інспектором з особливих доручень управління превентивної діяльності, призначено спеціальне звання "майор поліції" в порядку переатестування, як такий, що прибув з Головного управління МВС України в місті Києві.

Статтею 58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

З огляду на відсутність у наказі застережень про тимчасовість призначення позивача . на посаду в поліції, тому доводи скаржника з приводу того, що позивача було призначено виключно до тимчасового штату, судова колегія відхиляє.

Поряд із цим, аналіз наведеного вище пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону дає підстави для висновку про те, що видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Крім того, згідно із наказом від 07 листопада 2015 року №44 о/с "По особовому складу", позивача було призначено на посаду у поліції в порядку переатестування, водночас, власне процедура "переатестування" колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як умови прийняття до служби в поліції, чи продовження подальшої служби в Національній поліції, Законом України "Про Національну поліцію" не передбачена.

Так само, не визначені підстави, порядок та наслідки проведення такої процедури і у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

За правилами ч. 1 та 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведений перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним, прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині 2 ст. 57 Закону, даним законом не передбачено.

При цьому, кожна із цих підстав повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, має обумовлюватися існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

У своїй постанові від 11 березня 2014 року в справі №21-13а14 Верховний Суд України зазначив, що поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що може охоплювати поняття "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

Крім того, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України "Про професійний розвиток працівників".

За визначенням ч. 1 ст. 1 цього Закону атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З матеріалів справи вбачається, що позивача призначено на посаду старшого оперуповноваженого у поліцію згідно із наказом про призначення від 07.11.2015, атестування було проведено 04.01.2016.

Проте, враховуючи наведені правові норми, колегія суддів зазначає, що атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідачем не доведено існування конкретних підстави для атестування поліцейських, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що атестацію позивача було проведено за відсутності для цього визначених законом підстав, тобто незаконно.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постановах від 21.05.2014 та від 01.07.2014 (реєстраційні номери рішень в ЄДРСР - 39088425 та 39891898).

Отже, оскільки під час вирішення спору судом установлено незаконність проведення атестування позивача, при цьому єдиною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача зі служби в поліції слугував висновок атестаційної комісії, згідно із яким ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді, то такий наказ підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Крім того, в силу вимог пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно із п.20 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Відповідно до п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Під час вирішення спору судом встановлено, що всупереч наведеним нормам рішення (висновок) атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, професійної підготовки ОСОБА_2

У той же час згідно із додатком до протоколу, рішення щодо ОСОБА_5 було прийняте з підстав «проявлення .нещирості у відповідях, небажання змін у правоохоронній сфері».

Колегія суддів звертає увагу на те, що такі підстави за змістом розкриті не були, носять загальний характер, що не дає суду можливості встановити їх вплив на можливість виконання позивачем своїх службових обов'язків, а відтак, не можуть бути враховані при наданні оцінки правомірності оскаржуваного рішення.

З урахуванням викладеного, з наведених підстав висновок атестаційної комісії є необґрунтованими та не може бути покладений в основу прийняття відповідачем оскаржуваного наказу про звільнення позивача зі служби в поліції.

Водночас, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції та необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для часткового задоволення вимог позивача з огляду на установлену під час вирішення спору протиправність наказу про її звільнення.

Колегія суддів відхиляє посилання апелянта на пропуск позивачем строку звернення до суду.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КАС для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Судом установлено, що про звільнення позивача було повідомлено листом від 06.05.2016 № 1701/125/26/01-2016, позовну заяву подано 07.06.2016, тобто у межах місячного строку, установленого ч. 3 ст. 99 КАС України.

Оскільки суд першої інстанції прийняв правильне по суті рішення, висновки, якими воно обґрунтоване, скаржниками не спростовані і дослідження вказаних обставин судом першої інстанції не призвело до неправильного вирішення справи, то колегія суддів не вбачає підстав для його скасування.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м.Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 листопада 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м.Києві, Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції у м.Києві про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 листопада 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання ухвали в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддяО.А. Губська СуддяА.Б. Парінов СуддяО.О. Беспалов

Повний текст ухвали виготовлено 21 квітня 2017 року

Головуючий суддя Губська О.А.

Судді: Парінов А.Б.

Беспалов О.О.