Постанова № 66023704, 12.04.2017, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

12.04.2017 року справа №908/2373/15-г

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: суддів:ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3

За участю представників сторін:

від позивача: від відповідача: від держвиконавця:ОСОБА_4 за довіреністю №14-88 від 18.04.2014 року; ОСОБА_5 за довіреністю №222/20-19 від 11.07.2016 року; ОСОБА_6 за довіреністю №820/20.3-03 від 29.12.2016 року; розглянувши апеляційну скаргу Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, м. Київ на ухвалу господарського суду Запорізької області від31.01.2017 рокуу справі№ 908/2373/15-г (суддя Дроздова С.С.)за позовомПублічного акціонерного товариства "Національна акціонерне компанія "Нафтогаз України", м. Київ до відповідача: Концерну "Міські теплові мережі", м. Запоріжжяпро за скаргою на діїстягнення 237682835,54 грн. Концерну "Міські теплові мережі", м. Запоріжжя Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, м. КиївВ С Т А Н О В И В:

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 31.01.2017 року у справі №908/2373/15-г:

- відновлено строк подання скарги на дії Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, щодо винесення постанов щодо виконання рішення суду у справі № 908/2373/15-г;

- задоволено скаргу Концерну "Міські теплові мережі" на дії Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України щодо виконання рішення господарського суду Запорізької області у справі №908/2373/15-г;

- визнано незаконними дії головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України - ОСОБА_7 щодо винесення постанов від 07.10.2016 року про відкриття виконавчого провадження, про арешт коштів боржника, про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження (ВП№ 2568100), стягнення виконавчого збору в сумі 22947520,59 грн. (ВП № 2568100), списання коштів в сумі 3507,71 грн. з рахунку боржника (ВП № 2568100);

- визнано недійсними: постанову від 07.10.2016 року про відкриття виконавчого провадження №52568100 з примусового виконання наказу господарського суду Запорізької області від 29.08.2016 року у справі №908/2373/15-г, постанову від 07.10.2016 року про арешт коштів боржника (виконавче провадження №52568100) з примусового виконання наказу господарського суду Запорізької області від 29.08.2016 року у справі №908/2373/15-г, постанову від 07.10.2016 року про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження (виконавче провадження №52568100) з примусового виконання наказу господарського суду Запорізької області від 29.08.2016 року у справі №908/2373/15-г.

Не погодившись із ухвалою місцевого господарського суду, Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, м. Київ звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Запорізької області 31.01.2017 року у справі №908/2373/15-г та прийняти нове рішення про залишення скарги відповідача без задоволення.

Скаржник вважає ухвалу суду першої інстанції незаконною та такою, що прийнята із порушенням норм матеріального та процесуального права, вважає, що діяв у відповідності до вимог Закону України "Про виконавче провадження". Зазначив, що стягувачем при предявленні до виконання наказу не було повідомлено про розстрочку виконання рішення, а державний виконавець не повинен пересвідчуватися за кожним рішенням чи виконавчим документом щодо наявності чи відсутності розстрочки виконання рішення.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 27.03.2017 року визначено колегію суддів у наступному складі: ОСОБА_1 головуючий, судді Сгара Е.В., Будко Н.В.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 28.03.2017 року у звязку із тимчасовою непрацездатністю судді Будко Н.В. було сформовано колегію суддів у наступному складі: ОСОБА_1 головуючий, судді Агапов О.Л., Сгара Е.В.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 10.04.2017р. у звязку із перебуванням судді Сгара Е.В. у відпустці було сформовано колегію суддів у наступному складі: ОСОБА_1 головуючий, судді Агапов О.Л., Малашкевич С.А.

Позивач у судовому засідання 12.04.2017 року підтримав вимоги апеляційної скарги.

Відповідач у судовому засідання 12.04.2017 року заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає ухвалу місцевого господарського суду законною та такою, що підлягає залишенню без змін.

Держвиконавець у судовому засідання 12.04.2017 року наполягав на задоволенні апеляційної скарги, вважає ухвалу місцевого господарського суду незаконною та такою, що підлягає скасуванню.

Фіксування судового засідання апеляційної інстанції здійснювалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу у порядку, встановленому ст.ст.44, 811, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Перевіривши матеріали справи та правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального права України, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно ст. 106 Господарського процесуального кодексу України, апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням господарського суду Запорізької області від 18.06.2015 року позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" до Концерну "Міські теплові мережі" задоволено частково.

З Концерну "Міські теплові мережі" (69091 м. Запоріжжя, бул. Гвардійський, 137, код ЄДРПОУ 32121458) на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (01001, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6, код ЄДРПОУ 20077720) стягнуто 164018297 (сто шістдесят чотири мільйона вісімнадцять тисяч двісті девяносто сім) грн. 64 коп. основного боргу, 47974252 (сорок сім мільйонів девятсот сімдесят чотири тисячі двісті пятдесят дві) грн. 10 коп. інфляційних втрат, 8564096 (вісім мільйонів пятсот шістдесят чотири тисячі девяносто шість) грн. 76 коп. 3% річних, 9126189 (девять мільйонів сто двадцять шість тисяч сто вісімдесят девять) грн. 04 коп. пені та 73 080 (сімдесят три тисячі вісімдесят) грн. 00 коп. судового збору. Виконання рішення суду відстрочено на три місяці.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду рішення господарського суду Запорізької області частково скасовано, п. 2 резолютивної частини рішення викладено у наступній редакції:

Стягнути з Концерну "Міські теплові мережі" (69091, м. Запоріжжя, бул. Гвардійський, 137, код ЄДРПОУ 32121458) на користь Публічного акціонерного товариства "Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (01001, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6, код ЄДРПОУ 20077720) 164018297 (сто шістдесят чотири мільйона вісімнадцять тисяч двісті дев'яносто сім) грн. 64 коп. основного боргу, 47797205 (сорок сім мільйонів сімсот девяносто сім тисяч двісті пять) грн. 27 коп. інфляційних втрат, 8555322 (вісім мільйонів п'ятсот пятдесят пять тисяч триста двадцять дві) грн. 97 коп. 3 % річних, 9104380 (дев'ять мільйонів сто чотири тисячі триста вісімдесят) грн. 03 коп. пені. В іншій частині рішення залишено без змін.

Стягнути за подання апеляційної скарги з Публічного акціонерного товариства "Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (01001, м.Київ, вул. Б. Хмельницького, 6, код ЄДРПОУ 20077720) на користь Концерну "Міські теплові мережі" (69091, м. Запоріжжя, бул. Гвардійський, 137, код ЄДРПОУ 32121458) 62,95 грн.

Стягнути за подання позовної заяви з Концерну "Міські теплові мережі" (69091, м. Запоріжжя, бул. Гвардійський, 137, код ЄДРПОУ 32121458) на користь Публічного акціонерного товариства "Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (01001, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6, код ЄДРПОУ 20077720) 70556,41 грн.

Постановою Вищого господарського суду України від 09.12.2015 року постанову Донецького апеляційного господарського суду залишено без змін.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 14.01.2016 року, залишеною без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 01.03.2016 року та постановою Вищого господарського суду України від 27.04.2016 року, заяву про відстрочку виконання рішення задоволено, а виконання рішення господарського суду Запорізької області від 18.06.2015 року у справі №908/2373/15-г відстрочено до 01.07.2016 року.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 29.06.2016 року у справі №908/2373/15-г заяву Концерну "Міські теплові мережі" про розстрочення виконання рішення господарського суду Запорізької області від 18.06.2015 року у справі №908/2373/15-г на 54 місяці з 01.07.2016 року по 01.01.2021 року рівними частинами по 4102823,00 грн. та 4102825,71 грн. в останній місяць задоволено повністю.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 10.08.2016 року ухвалу господарського суду Запорізької області від 29.06.2016 року у справі №908/2373/15-г частково скасовано. Прийнято рішення розстрочити виконання рішення господарського суду Запорізької області від 18.06.2015 року у справі №908/2373/15-г на 24 місяці з 01.09.2016 року по 31.08.2018 року рівними частинами по 9231351,86 грн. щомісячно та 9231351,93 грн. в останній місяць та стягнуто з Концерну "Міські теплові мережі" (69091, м. Запоріжжя, бул. Гвардійський, 137, код ЄДРПОУ 32121458) на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (01001, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6, код ЄДРПОУ 20077720) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 689,00 грн.

29.08.2016 року на виконання рішення господарського суду Запорізької області від 18.05.2015 року, постанови Донецького апеляційного господарського суду від 09.09.2015 року та постанови Вищого господарського суду України від 09.12.2015 року видано відповідні накази.

03.10.2016 року до Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України надійшов на виконання наказ господарського суду Запорізької області від 29.08.2016 року №908/2373/15-г про стягнення з Концерну "Міські теплові мережі" на користь Публічного акціонерного товариства "Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" 164018297,64 грн. - основного боргу, 47797205,27 грн. - інфляційних втрат, 8555322,97 грн. - 3 % річних, 9104380,03 грн. - пені.

07.10.2016 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №52568100 з виконання наказу господарського суду Запорізької області від 29.08.2016 року №908/2373/15-г. В постанові про відкриття виконавчого провадження зазначено про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 22947520,59 грн.

Також, 07.10.2016 року державним виконавцем було винесено постанову про арешт коштів боржника, яким накладено арешт на кошти у межах суми звернення стягнення в розмірі 252422726,50 грн та постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, якою було накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно у межах суми звернення стягнення з врахуванням виконавчого збору в розмірі 252 422 726,50 грн.

Платіжним дорученням №513/3-1 від 20.10.2016 року було списано з рахунку відповідача, відкритому у ПАТ "Універсал Банк" 3507,71 грн. на підставі платіжної вимоги державного виконавця №513/3-1 від 10.10.2016 року, з метою примусового виконання наказу господарського суду Запорізької області від 29.08.2016 року у справі №908/2373/15-г

Не погодившись із вищевказаними обставинами, Концерн "Міські теплові мережі" звернувся до місцевого господарського суду із скаргою на дії державного виконавця (із врахуванням заяви про уточнення) в якій просив:

- визнати незаконними дії головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_7 щодо винесення постанов від 07.10.2016 року про відкриття виконавчого провадження, про арешт коштів боржника, про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, стягнення виконавчого збору в сумі 22947520,59 грн., списання коштів в сумі 3507,71 грн. з рахунку боржника;

- визнати недійсними: постанову від 07.10.2016 року про відкриття виконавчого провадження №52568100 з примусового виконання наказу господарського суду Запорізької області від 29.08.2016 у справі №908/2373/15-г, постанову від 07.10.2016 року про арешт коштів боржника (виконавче провадження №52568100) з примусового виконання наказу господарського суду Запорізької області від 29.08.2016 року у справі №908/2373/15-г; постанову від 07.10.2016 року про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження (виконавче провадження №52568100) з примусового виконання наказу господарського суду Запорізької області від 29.08.2016 року у справі № 908/2373/15-г.

При розгляді вищевказаних вимог, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Відповідно до ст.1212 ГПК України, скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

За приписами ст. 124 Конституції України та ст. 115 Господарського процесуального кодексу України, судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України і виконуються в порядку, визначеному Законом України "Про виконавче провадження".

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Як вже зазначалось вище, Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулось із заявою про відкриття виконавчого провадження від 30.09.2016 року, яка надійшла на адресу Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України 03.10.2016 року, про що свідчить відповідний вхідний штамп Міністерства юстиції України (т.8 а.с.69).

Закон України "Про виконавче провадження" № 1404-VIII від 02.06.2016 року набрав чинності 05.10.2016 року.

Відповідно до частини 2 Прикінцевих та перехідних положень до Закону України "Про виконавче провадження" №1404-VIII від 02.06.2016 року визнано такими, що втратили чинність з дня набрання чинності цим Законом, зокрема, Закон України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999 року, крім ст. 4, яка втрачає чинність через три місяці з дня набрання чинності цим Законом.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність.

В силу вимог ч.3 ст. 5 Цивільного кодексу України якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обовязків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Крім того, п. 7 перехідних положень Закону України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016 року за №1404-VІІІ встановлено, що виконавчі дії, здійснення яких розпочато до набрання чинності цим Законом, завершуються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Отже, за загальним правилом, новий акт законодавства застосовується до тих прав та обовязків, що виникли після набрання ним чинності.

Вищевказані висновки викладені в рішеннях Конституційного суду України від 05.04.2001 року №3-рп/2001 та від 09.02.1999 року №1-рп/99.

Таким чином, з огляду на предявлення Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" наказу господарського суду Запорізької області №908/2373/15-г від 29.08.2016 року, який надійшов на адресу Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України 03.10.2016 року, тобто під час дії минулої редакції Закону, питання відкриття виконавчого провадження регулювалось Законом України "Про виконавче провадження" № 606-XIV від 21.04.1999 року.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції Закону України "Про виконавче провадження" за №606-XIV від 21.04.1999 року) примусове виконання рішень покладається на державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України.

За приписами ст. 6 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції Закону України "Про виконавче провадження" за №606-XIV від 21.04.1999 року) державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції Закону України "Про виконавче провадження" за №606-XIV від 21.04.1999 року) примусове виконання рішень здійснюється державною виконавчою службою на підставі виконавчих документів, визначених цим Законом.

Відповідно до п.п. 1 п. 1 ст. 19 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції Закону України "Про виконавче провадження" за №606-XIV від 21.04.1999 року) державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа, зазначеного в ст. 17 цього Закону, зокрема, за заявою стягувача або його представника про примусове виконання рішення.

Згідно ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції Закону України "Про виконавче провадження" №606-XIV від 21.04.1999 року) державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом.

Згідно ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції Закону України "Про виконавче провадження" №606-XIV від 21.04.1999 року) державний виконавець зобовязаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк предявлення такого документа до виконання, він відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, і предявлений до виконання до відповідного органу державної виконавчої служби.

У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п'ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом. За заявою стягувача державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції Закону України "Про виконавче провадження" за №606-XIV від 21.04.1999 року) у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою ст. 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню чи поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. У разі невиконання боржником у той самий строк рішення, за яким боржник зобов'язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавчий збір стягується в розмірі шістдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - фізичної особи і в розмірі ста двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - юридичної особи. У зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі виконання рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки та виконання боржником рішення після закінчення строку для самостійного його виконання, зокрема шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача. Постанова про стягнення виконавчого збору може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом. Виконавчий збір стягується незалежно від вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання, передбачених цим Законом.

Як вже зазначалось вище, державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №52568100 від 07.10.2016 року щодо примусового виконання наказу господарського суду Запорізької області від 29.08.2016 року у справі №908/2373/15-г. Крім того, зазначеною постановою було стягнуто з боржника виконавчий збір в розмірі 22947520,59 грн.

Як свідчить вищевказана постанова про відкриття виконавчого провадження та не заперечується державним виконавцем, останній керувався Законом України "Про виконавче провадження" за №1404-VIII від 02.06.2016 року.

Разом з тим, державний виконавець безпідставно керувався вищевказаним Законом України "Про виконавче провадження" за №1404-VIII від 02.06.2016 року, враховуючи предявлення Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" наказу господарського суду Запорізької області №908/2373/15-г від 29.08.2016 року під час дії Закону України "Про виконавче провадження" за №606-XIV від 21.04.1999 року.

В той же час, вищевказана постанова про відкриття виконавчого провадження ВП №52568100 від 07.10.2016 року не містить в собі інформації щодо необхідності боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови, що є порушенням ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження" в редакції Закону України "Про виконавче провадження" за № 606-XIV від 21.04.1999 року.

Таким чином, державний виконавець фактично не надав боржнику - Концерну "Міські теплові мережі" строку для добровільного виконання наказу господарського суду Запорізької області від 29.08.2016 року №908/2373/15-г чим позбавив його законного права самостійно виконати вищевказаний виконавчий документ, що свідчить про незаконність дій державного виконавця щодо відкриття виконавчого провадження та стягнення з боржника виконавчого збору.

Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження" копії постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються не пізніше наступного робочого дня стягувачу та боржникові.

Всупереч вказаним приписам Закону постанова про відкриття виконавчого провадження державним виконавцем на адресу боржника своєчасно направлена не була. Спірна постанова про відкриття виконавчого провадження отримана боржником була лише 26.10.2016 року з супровідним листом від 07.10.2016 року за (вих.№20.15/51З/З), що підтверджується відповідним штампом вхідної кореспонденції відповідача (т.7 а.с.56).

Вищевказаний факт несвоєчасного направлення постанови про відкриття виконавчого провадження ВП №52568100 від 07.10.2016 року також свідчить про позбавлення боржника строку для добровільного виконання наказу господарського суду Запорізької області від 29.08.2016 року №908/2373/15-г.

Відповідно до ч. 4. ст. 36 Закону України "Про виконавче провадження" рішення про розстрочку виконується в частині та у строки, встановлені цим рішенням.

Згідно з пп. 3.4.3 п.3 Інструкції з організації примусового виконання рішень у разі предявлення до виконання виконавчого документа, за яким надана розстрочка виконання, виконавче провадження відкривається в частині, за якою сплинув строк сплати. Постанова про стягнення виконавчого збору в такому разі виноситься у розмірі десяти відсотків суми, яка підлягає примусовому стягненню.

Згідно п. 7.8 постанови Пленуму Вищого господарського суду № 9 від 17.10.2012 року "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" господарському суду необхідно мати на увазі, якщо виконавче провадження відкривається після винесення ухвали господарського суду про відстрочку чи розстрочку виконання судового рішення, то таке виконання має здійснюватися на підставі та з урахуванням як раніше виданого судом наказу, так і відповідної ухвали.

Як вже зазначалось вище, постановою Донецького апеляційного господарського суду від 10.08.2016 року ухвалу господарського суду Запорізької області від 29.06.2016 у справі №908/2373/15-г частково скасовано. Прийнято рішення розстрочити виконання рішення господарського суду Запорізької області від 18.06.2015 року у справі №908/2373/15-г на 24 місяці з 01.09.2016 року по 31.08.2018 року рівними частинами по 9231351,86 грн. щомісячно та 9231351,93 грн. в останній місяць.

Матеріали справи свідчать, що боржник на виконання рішення господарського суду Запорізької області від 18.06.2015 року у справі № 908/2373/15-г сплатив наступні грошові кошти:

- 26.07.2016 року боржник сплатив на користь стягувача 4102823,00 грн. (платіжне доручення №10429 на загальну суму 7874451,34 грн., лист про розшифрування призначення платежу від 26.07.2016 року № 3973/1);

- 05.08.2016 року боржник сплатив на користь стягувача 4102823,00 грн. (платіжні доручення №10879, №10873, №10872, №10871);

- 11.08.2016 року боржник сплатив на користь стягувача 2890658,00 грн. (платіжне доручення №10955);

- 15.09.2016 року боржник сплатив на користь стягувана 9231351,86 грн. (платіжні доручення №12352, №12350, №12353, №12349);

- 17.10.2016 року боржник сплатив на користь стягувача 9231351,86 грн. (платіжні доручення №13619, №13626) (т.7 а.с. 15-27).

Таким чином, постанова Донецького апеляційного господарського суду від 10.08.2016 року у справі №908/2373/15-г, якою надано розстрочку виконання рішення, виконується боржником належним чином, що свідчить про відсутність заборгованості у останнього перед позивачем.

Факт відсутності заборгованості у Концерну "Міські теплові мережі" перед Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", також встановлено державним виконавцем в постанові про зняття арешту з коштів від 18.10.2016 року, в якій зазначено, що боржником не порушено графіка розстрочки наданої постановою Донецького апеляційного господарського суду від 10.08.2016 року у справі №908/2373/15-г. (т.7 а.с. 66-67).

В той же час, державний виконавець відкрив виконавче провадження на всю суму, яка підлягає стягненню на підставі наказу господарського суду Запорізької області від 29.08.2016 року №908/2373/15-г, тобто без врахування наданої судом розстрочки виконання рішення.

За таких обставин, враховуючи факт належного виконання відповідачем постанови Донецького апеляційного господарського суду від 10.08.2016 року у справі №908/2373/15-г, якою надано розстрочку виконання рішення, відсутністю у стягувача на момент прийняття оскаржуваної постанови права вимоги сплати всіх грошових коштів, що були стягнуті на підставі наказу господарського суду Запорізької області від 29.08.2016 року №908/2373/15-г, у звязку із тим що судом було надано розстрочку до 31.08.2018 року, ненадання боржнику добровільного строку для виконання рішення та застосування положень Закону України "Про виконавче провадження" в редакції, яка ще не почала діяти, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що державним виконавцем було незаконно прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №52568100 від 07.10.2016 року, яка підлягає визнанню недійсною.

Встановлення вищевказаного факту про недійсність постанови про відкриття виконавчого провадження ВП №52568100 від 07.10.2016 року автоматично зумовлює недійсність всіх наступних постанов, які були прийняті державним виконавцем в межах виконавчого провадження №52568100 та інших дій, вчинених державним виконавцем, у звязку із чим постанови державного виконавця від 07.10.2016 року про арешт коштів боржника та про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження підлягають визнанню недійсними, а дії державного виконавця щодо їх винесення підлягають визнанню незаконними. Дії державного виконавця щодо списання коштів в сумі 3507,71 грн. з рахунку боржника та стягнення виконавчого збору в сумі 22947520,59 грн., які були вчинені в межах виконавчого провадження №52568100 також підлягають визнанню незаконними.

Також, судова колегія апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що в разі застосування державним виконавцем Закону України "Про виконавче провадження" за №1404-VIII від 02.06.2016 року під час відкриття виконавчого провадження, останній повинен був повернути стягувачу наказ без прийняття до виконання на підставі ч. 4 ст. 4 Закону, у звязку із ненаданням підтвердження сплати авансового внеску стягувачем.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає про безпідставність здійснення судом першої інстанції посилань на норми Закону України "Про виконавче провадження" за №1404-VIII від 02.06.2016 року, який не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, враховуючи предявлення стягувачем наказу 03.10.2016 року, тобто під час дії Закону України "Про виконавче провадження" за №606-XIV від 21.04.1999 року, в той же час вказана обставина не призвела до прийняття місцевим господарським судом незаконного рішення.

Разом з цим, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для відновлення строку для звернення до суду із скаргою на дії державного виконавця в порядку ст. 1212 Господарського процесуального кодексу України.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а ухвала господарського суду Запорізької області від 31.01.2017 року у справі №908/2373/15-г є законною, обґрунтованою, прийнятою із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права і підлягає залишенню без змін з підстав, викладених в постанові апеляційного господарського суду.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 105, 106, 1212 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, м. Київ на ухвалу господарського суду Запорізької області від 31.01.2017 року у справі №908/2373/15-г залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Запорізької області від 31.01.2017 року у справі №908/2373/15-г залишити без змін.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя: Н.О. Мартюхіна

Судді:О.Л. Агапов

ОСОБА_3