Ухвала суду № 66000803, 11.04.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/4301/16 Головуючий у 1-й інстанції: Аблова Є.В. Суддя-доповідач: Губська Л.В.

У Х В А Л А

Іменем України

11 квітня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

Суддів: Ісаєнко Ю.А.,

Оксененка О.М.,

при секретарі: Нікітіній А.В.,

за участю:

позивача ОСОБА_3,

представника відповідача-апелянта Сахнюк І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Київській області на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 21 листопада 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції у Київській області, атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м.Києві №4 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до суду з даним позовом, в якому (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) просив визнати протиправними та скасувати рішення Головного управління Національної поліції в Київській області, оформлене наказом від 23.11.2015 року №16 "Про проведення атестування та створення атестаційних комісій", зі змінами, внесеними наказом від 21.12.2015 року №68 "Про внесення змін до наказу ГУ від 23.11.2015 року №16 в частині утворення атестаційної комісії ГУ НП в Київській області №4; рішення Головного управління Національної поліції у Київській області в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; висновок атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області №4 від 04.01.2016 року щодо його невідповідності займаній посаді та звільнення; наказ Головного управління Національній поліції в Київській області від 17.02.2016 року №77 о/с в частині його звільнення зі служби; поновити його на посаді та стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 21 листопада 2016 року адміністративний позов задоволено частково.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на неповне з'ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог у повному обсязі.

В судовому засіданні представник апелянта доводи апеляційної скарги підтримала і просила її задовольнити, в той час як позивач проти цього заперечував, просив залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду представник іншого відповідача до суду не прибув, що, відповідно до ч.4 ст.196 КАС України, не є перешкодою для судового розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, що з»явилися, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Так, судом установлено і підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_3 з 01.08.2000 року перебуває на службі в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції у Київській області №1 о/с від 07.11.2015 року відповідно до п.п.9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено на посаду, як тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису з 07.11.2015 року, в тому числі, ОСОБА_3, який мав спеціальне звання капітан міліції, призначено інспектором (за рахунок посади старшого інспектора) з присвоєнням спеціальне звання капітан поліції.

В подальшому, за наслідками проведеної атестації відносно позивача атестаційною комісією Головного управління Національної поліції у Київській області №4 прийнято рішення від 04.01.2016 року про невідповідність позивача займаній посаді та з рекомендацією про його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

17.02.2016 року Головним управлінням Національної поліції в Київській області прийнято наказ №77 о/с, яким позивача з 17.02.2016 року відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за статтею 77, п. 1, пп. 5 (через службову невідповідність).

Вважаючи рішенням щодо його звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суду перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несправедливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч.1,2 ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, установлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Задовольняючи адміністративний позов частково, суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідач діяв не у відповідності до вимог законодавства, тобто, неправомірно, при цьому, протилежного суду як суб'єкт владних повноважень не довів.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, 02.07.2015 Верховна Рада України прийняла Закон України «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 07.11.2015року.

Пунктами 8, 9, 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, атестація поліцейських в силу приписів ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч. 3 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Таким чином, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Разом з тим, відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

При цьому, як вбачається зі змісту наказу ГУ НПУ від 23.11.2015 року №16, він не містить посилань на підстави для атестування, передбачені частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Так, позивач пропрацював на посаді інспектора Бориспільського відділу Головного управління Національної поліції Київської області менше одного року, питання про призначення його на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, як і притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарної процедури, відповідачем не вирішувалось.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення про призначення атестації працівника одразу ж після прийняття його на роботу (службу у поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження, є незаконним.

Відповідно до положень ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Щодо посилань в наказі на призначення позивача на посаду в порядку переатестування згідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону № 580-VІІІ не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Крім того, пунктом 2 розділу І Інструкції №1465 визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Розділом ІV Інструкції №1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вбачається з характеризуючих матеріалів, ОСОБА_3 за період проходження служби в органах внутрішніх справ зарекомендував себе позитивно, як дисциплінований, ініціативний, професійно грамотний працівник, спроможний до прийняття обґрунтованих рішень. До виконання службових обов'язків відноситься добросовісно. Має добрі знання за спеціальністю та вміло орієнтується в інших службових питаннях. Вміє планувати свій робочий час, виконавчу дисципліну не порушує. До виконання службових обов'язків ставиться сумлінно, з відповідальністю, інтереси служби ставить вище особистих. Має добрі організаторські здібності ,взмозі чітко та якісно організовувати свою роботу по виконанню службових завдань. Вміє налагодити ділові взаємовідносини із працівниками галузевих служб, з якими контактує по роду своєї службової діяльності. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня, вміло використовує придбанні знання на практиці. Здатний швидко аналізувати оперативну обстановку на території обслуговування та приймати правильні рішення щодо її стабілізації.

В стройовому відношенні підтягнутий. Табельною зброєю та прийомами рукопашного бою володіє добре, нормативні документи, що регламентують її застосування знає, здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі служби. Вільно володіє українською мовою, використовує її у повсякденному спілкуванні.

За 10 місяців 2015 року ОСОБА_3 було складено близько 317 адміністративних протоколів, з них - 23 за керування транспортними засобами в стані алкогольного сп'яніння.

З атестаційного листа та інших матеріалів, які були предметом дослідження атестаційної комісії, слідує, що позивач характеризується виключно позитивно.

Згідно висновку безпосереднього керівника позивача, в атестаційному листі від 12 січня 2016 року ОСОБА_3 займаній посаді відповідає.

Щодо наявності дисциплінарних стягнень, то, згідно відомостей послужного списку позивача дисциплінарні стягнення з нього були зняті.

Відповідно до висновку про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_3 із законних джерел.

Крім цього, копії документів, складених ГУ НП України, також не містять відомостей, які б свідчили про неналежне виконання позивачем своїх службових обов'язків в органах Національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність та необхідність звільнення.

У той же час, як вбачається з протоколу ОП 15.00000017.292 від 04.01.2016 року, атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме:

1. Декларація про доходи; 2. Послужний список (Форма 1) 3. Інформаційну довідку 4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»; 5. Інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення одноголосно (4 - «за») комісією прийнято рішення, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, в протоколі не наведено, яка саме інформація з відкритих джерел була використана атестаційною комісією при прийнятті відповідного рішення, зміст співбесіди з позивачем та мотиви, якими керувалися її члени при його прийнятті.

На обгрунтування правомірності оскаржуваного наказу відповідачем надано суду документи, а саме копії: атестаційного листа, довідки щодо позивача, декларації про майно доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, послужний список, протокол Атестаційної комісії №4 ГУ НП Київської області, скарга позивача щодо оскарження результатів тестування, протокол від 29.01.2016 Апеляційної атестаційної комісії північного регіону.

З даного приводу колегія суддів зазначає, що вищевказані документи не містять в собі жодних відомостей щодо наявності підстав для застосування обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади», які б могли бути застосовані до позивача.

Як вбачається з протоколу апеляційної атестаційної комісії північного регіону від 29.01.2016, за результатами розгляду скарги і матеріалів встановлено, що ОСОБА_3 не набрано 60 і більше балів за професійний тест і тест на загальні здібності і навички, у зв'язку із чим подана скарга розгляду не підлягає.

Однак, висновок апеляційної атестаційної комісії також не містить жодних доводів на його підтвердження, відсутні посилання на будь-які фактичні обставини для такого висновку.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи і судове рішення ухвалено у відповідності до норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому підстав для скасування постанови не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.195,196,198,200,205,206,211,212,254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Київській області - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 21 листопада 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту.

Ухвала в повному обсязі складена 14 квітня 2017 року.

Головуючий-суддя Л.В.Губська

Судді Ю.А.Ісаєнко

О.М.Оксененко

Головуючий суддя Губська Л.В.

Судді: Оксененко О.М.

Ісаєнко Ю.А.