Ухвала суду № 65471078, 01.03.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/598/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді Скрипченка В.О.,

суддів Золотнікова О.С., Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Дейнеги С.Є.,

представника позивача ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 липня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_3 комісія №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та Апеляційна атестаційна комісія №3 Південного регіону, про поновлення на посаді та стягнення грошового утримання (середнього заробітку) за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

08 квітня 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_3 комісія №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та Апеляційна атестаційна комісія №3 Південного регіону, про поновлення на посаді, стягнення грошового утримання (середнього заробітку) за час вимушеного прогулу, посилаючись на те, що підстав для проведення атестування позивача, передбачених Законом України «Про Національну поліцію», не було, атестаційною комісією не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивача, який сумлінно ставиться до своїх обовязків, тому наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 липня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволений. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 21 березня 2016 року №47 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції. Поновлено ОСОБА_2 на посаді оператора служби « 102» управління інформаційного забезпечення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 22.03.2016 р.. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 22.03.2016 року по 15.07.2016 року у сумі 8229,43 гривень (вісім тисяч двісті двадцять девять гривень 43 коп.) (2395,91 грн. - за один місяць, решта 5833,52 грн.). Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді оператора служби « 102» управління інформаційного забезпечення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 2395,91 гривень (дві тисячі триста девяносто пять гривень 91 коп.).

Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням Головного управління Національної поліції в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з'ясування обставин справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 в повному обсязі.

Позивач надіслав до апеляційного суду заперечення, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї представника позивача ОСОБА_1, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Наказом Головного Управління Національної поліції в Миколаївській області №3 о/с від 07.11.2015 року «По особовому складу» відповідно до п. п. 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування з 07.11.2015 р. по Первомайському відділу поліції, серед яких ОСОБА_2, який мав спеціальне звання старший сержант міліції, помічником чергового Первомайського відділу поліції, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції.

На виконання доручення Національної поліції України від 28.01.2016 року Головним управлінням в Миколаївській області було видано наказ №52 від 01.02.2016 р. «Про проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області» на підставі ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 р. №1465.

На виконання Інструкції та доручення Національної поліції України від 28.01.2016 р. відповідачем були створені атестаційні комісії, до повноважень яких належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Задовольняючи адміністративний позов ОСОБА_2 суд першої інстанції виходив з того, що дії відповідача не відповідають діючим нормам матеріального права та порушують права позивача, з чим погоджується апеляційний суд.

Так, відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ №1465 від 17.11.2015 року, зазначено, що вона прийнята відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Таким чином суд першої інстанції правильно виходив з того, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних якостей поліцейських при призначені на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність поліцейського. Вищезазначеною нормою не передбачено проведення планових, всіх без виключення поліцейськими атестації для підтвердження ними відповідності займаній посаді.

Відповідно до п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» №580 від 02.07.2015 р. працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Вищезазначеною нормою передбачено право відповідача приймати на посаду до поліції працівників міліції або шляхом видання наказів про призначення за його згодою, або при проходженні конкурсу на посаду. Відповідач скористався своїм правом, передбаченим вищезазначеною нормою та призначив 07.11.2015 року позивача на посаду за його згодою на підставі заяви без проведення конкурсу.

Відповідач вважає, що переведення позивача з органів внутрішніх справ до поліції є просуванням по служби та обґрунтовує правомірність проведення атестації, посилаючись на ч. 4 ст. 52 Закону України «Про Національну поліцію», якою передбачено, що комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті, за рішенням керівника, повноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

Проте судом першої інстанції вірно враховано, що позивача було переведено наказом від 07.11.2015 року на підставі п. 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», яким не передбачена можливість проведення атестації позивача при переведенні. Також відповідачем не надано доказів, що переведення позивача з ОВС до поліції це просування по службі.

Посилання відповідача на затвердження Наказом Національної поліції №6 від 06.11.2015 року тимчасового штатного розкладу ГУНП в Миколаївській області, як на обґрунтування того, що позивача на посаду прийнято тимчасово є безпідставнім, адже наказ про його призначення від 07.11.2015 року не містить таких застережень, а тимчасовий штатний розклад ніяким чином не може вплинути на строковість посади позивача, про що правильно зазначено судом першої інстанції.

Згідно з ч. 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Позивача наказом від 07.11.2015 року призначили на посаду безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, тому проводити його атестацію можливо лише в разі виникнення індивідуальних підстав передбачених ч. 2 ст. 57 Закону № 580, але відповідач цих підстав не зазначив.

01.03.2016 року позивач проходив атестацію. В протоколі зазначено, що під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: Декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформації з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення ОСОБА_3 комісія № 2 прийняла рішення « 4», що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п. 10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 від 17.11.2015 року, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Позивач згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав 30/60 балів, по професійному тестуванню - 24/60 балів.

Згідно з п.16 Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відтак, приймаючи рішення атестаційна комісія повинна була прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням всіх вищезазначених критеріїв.

При цьому ОСОБА_3 лист свідчить, що керівник характеризує позивача позитивно, як відповідального, досвідченого, дисциплінованого співробітника, має належний рівень теоретичної підготовки. Матеріали справи не містять доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в поліції. Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки від 15.07.2015 року свідчить, що позивач всі дисципліни (тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склав на задовільно.

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Відтак, вищезазначені документи свідчать про те, що позивач зарекомендував себе відповідальним та досвідченим, діючих дисциплінарних стягнень не має. Водночас атестаційною комісією не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п. 28 Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №47 о/с від 21.03.2016 року відповідно до п. 5 ч. 1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» позивача звільнено зі служби в поліції.

Між тим позивача звільнено з посади через службову невідповідність, але доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять. Отже суд першої інстанції дійшов правильного висновку про незаконність наказу про звільнення та наявність підстав для його скасування, як протиправного.

Відповідно до ст. 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що дії та рішення відповідача щодо звільнення позивача не є правомірними і не ґрунтуються фактичних обставинах та правильному застосуванні норм матеріального права.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію не довів та не обґрунтував. Натомість позивач довів протиправність наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 21 березня 2016 року №47 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_2

Колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції правильним і таким, що відповідає вимогам ст. ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що постанова підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та не допустив порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність рішення суду не спростовують.

Відтак, апеляційна скарга Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 липня 2016 року без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення ухвали апеляційного суду в повному обсязі.

ГоловуючийВ.О.Скрипченко

СуддяО.С.Золотніков

СуддяЮ.В.Осіпов