Ухвала суду № 65411759, 16.03.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/1375/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І.О.

суддів - Градовського Ю.М., Косцової І.П.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача - атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3, -

В С Т А Н О В И В:

У липні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просив наступне:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01 липня 2016 року № 148 о/с в частині його звільнення зі служби в поліції;

- поновити на посаді старшого оперуповноваженого Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області;

- стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначено про безпідставне включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та відповідно про протиправність проведення самої атестації, оскільки, з огляду на ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», він не належав до такої категорії працівників.

Також у позові наголошено на тому, що протиправність проведення атестації призвела до незаконного його звільнення зі служби в поліції.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2016 року адміністративний позов задоволено.

Суд визнав протиправним та скасував наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01 липня 2016 року №148 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновив ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 02 липня 2016 року.

Стягнув з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 02 липня 2016 року по 23 вересня 2016 року в сумі 16 246,35 грн. (5941,40 грн. - за один місяць, решта - 10304,95 грн.).

Також суд зазначив, що постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 5941,40 грн. підлягає негайному виконанню.

В апеляційній скарзі представник Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - ГУНП в Миколаївській області) ставить питання про скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення, яким у задоволенні позову відмовити, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження, у відповідності до положень п.2 ч.1 ст.197 КАС України, у зв'язку із неявкою сторін, належним чином сповіщених про день, час та місце розгляду справи.

З'ясувавши обставини справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, на наступних підставах.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 з березня 2002 року безперервно проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом ГУНП в Миколаївській області № 3 о/с від 07 листопада 2015 року «По особовому складу», в порядку переатестації, відповідно до п. п. 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_1, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, призначено оперуповноваженим по Ленінському відділу поліції з присвоєнням спеціального звання майор поліції з 07 листопада 2015 року (а.с.24).

На виконання доручення Національної поліції України від 28 січня 2016 року, відповідачем видано наказ № 52 від 01 лютого 2016 року «Про проведення атестування особового складу ГУНП в Миколаївській області», на підставі ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17 листопада 2015 року № 1465.

12 лютого 2016 року начальником сектору у складі відділу Ленінського ВП ГУНП в Миколаївській області полковником поліції Сіваченко М.Л. складено щодо позивача атестаційний лист.

Як вбачається з розділів І-ІІІ цього атестаційного листа, останній за час проходження служби характеризується із позитивної сторони, за висновком прямого керівника «займаній посаді відповідає».

Позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 28 балів із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 22 бали із 60 можливих) (а.с.158-159).

02 березня 2016 року атестаційна комісія № 7 ГУНП в Миколаївській області, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди, прийняла рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі прийнятого рішення про невідповідність займаній посаді, ГУНП в Миколаївській області прийняло наказ № 148 о/с від 01 липня 2016 року, яким звільнила ОСОБА_1 зі служби в поліції, відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) (а.с.32).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції керувався ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та виходив із того, що даною нормою не передбачено проведення планових атестації, всіх, без виключення, поліцейських для підтвердження ними відповідності займаній посаді.

На думку суду, призначення керівництвом ГУНП в Миколаївській області позивача на посаду в новоствореному органі позбавляє його, як суб'єкта владних повноважень, права проводити атестацію.

Також суд вважав, що атестаційною комісією № 7 ГУНП в Миколаївській області, при прийнятті рішення, безпідставно не була врахована інформація, яка з позитивного боку характеризує позивача.

Окрім того, комісією взагалі не вказано, з яких підстав остання дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та якими критеріями вона керувалася, дійшовши висновку про відсутність стійкості моральних принципів, а також сміливості, рішучості та організованості.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції на підставі наступного.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження ними служби в Національній поліції України регулюються нормами Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон №580), пунктами 8, 9, 12 розділу XI якого передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Як було зазначено вище, 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду оперуповноваженого Ленінського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області, в порядку переатестації та присвоєно спеціальне звання - майор поліції.

За приписами частини першої статті 47, частини першої статті 58 вказаного Закону, призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно із пунктом 5 частини першої статті 77 цього ж Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Частиною першою статті 57 Закону №580 передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, згідно із частиною другою статті 57 цього ж Закону, атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, що затверджена наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465 аналогічно статті 57 Закону №580 у п. 1 визначає мету проведення атестації, а в пункті 3 встановлює підстави.

Водночас апелянт, керуючись тими ж самими законодавчими нормами, стверджує, що атестування всіх поліцейських без винятку проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, визначення відповідності посадам і зазначені норми не містять індивідуальної обумовленості щодо працівників, на які посилався суд першої інстанції.

Проте суд апеляційної інстанції вважає, що даний довід апелянта є таким, що суперечить вищенаведеним положенням ч.2 ст.57 Закону №580, яка містить вичерпний перелік підстав для проведення атестації, оскільки до списку поліцейських, що підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції) слід включати лише тих, щодо яких наявні такі підстави.

Розділом ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону №580 не передбачено винятків щодо атестування осіб, які були працівниками міліції та прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою у будь-якому органі поліції, а отже, є правильним висновок суду першої інстанції про відсутність законодавчо обґрунтованих підстав для проведення атестації позивача.

Апелянт наполягає на тому, що позивач був прийнятий тимчасово на посаду з обов'язковим проведенням атестації і, у випадку її успішного проходження, повинен був прийняти присягу.

Ураховуючи, на думку апелянта, що позивачем не пройдені дані етапи, його не можна вважати поліцейським у сенсі ст.17 Закону №580.

Проте, колегія суддів не може погодитися з вказаним доводом, оскільки наказом ГУНП в Миколаївській області № 3 о/с від 07 листопада 2015 року позивача в порядку переатестації призначено оперуповноваженим по Ленінському відділу поліції з присвоєнням спеціального звання майор поліції, тобто питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015 року у момент видання наказу про прийняття його на службу.

При цьому, наказ ГУНП в Миколаївській області № 3 о/с від 07 листопада 2015 року про прийняття ОСОБА_1 на службу в органи Національної поліції та призначення його на посаду не містить жодних застережень щодо тимчасовості такого призначення.

З рішення атестаційної комісії № 7 ГУНП в Миколаївській області щодо позивача, оформленого протоколом ОП №15.00004309.0022893 від 02 березня 2016 року вбачається, що в ньому не відображено хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутні посилання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення.

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у зазначеному рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_1

Так, зазначаючи про те, що позивач не викликав довіру у членів комісії своєю чесністю, а також відсутності стійкості моральних принципів, відсутності сміливості, рішучості та організованості, відповідач не конкретизував, які саме вислови або вчинки (дії) позивача призвели до таких висновків.

Отже, суд першої інстанції, при вирішенні даного спору, обґрунтовано зробив висновок, що при атестуванні позивача не були дотримані вимоги пункту 2 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465, відповідно до якого керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Представник апелянта зазначаючи у скарзі про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, виходив із того, що суть позову полягала у протиправності звільнення та поновленні на роботі, тому, суд без належних для цього підстав, вийшов за межі позову та досліджував обставини проведення атестації, які не мають значення для вирішення цього спору.

Аналізуючи даний довід апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Пунктом 28 Інструкції № 1465, передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції встановлює, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського, такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Викладене спростовує довід апелянта про відсутність взаємозв'язку між проведенням щодо позивача атестації та його звільненням через службову невідповідність.

Зважаючи на п.3 ч.3 ст.2 КАС, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у наведеній категорії справ має право і зобов'язаний перевірити обґрунтованість оскаржуваного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Вимоги вказаного пункту узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо застосування пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція).

У рішеннях ЄСПЛ (справи: «Молдован та інші проти Румунії», «Обермейєр проти Австрії», «Гранд Стівенс проти Італії») наголошено на тому, що суд має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті.

ЄСПЛ визнав такою, що суперечить пункту 1 статті 6 Конвенції практику національних судів, коли вони, вважаючи себе зв'язаними висновками адміністративних органів щодо обставин справи, взагалі відмовлялися контролювати оцінку фактів, які були покладені в основу дискреційного адміністративного рішення і які мали вирішальне значення при прийнятті цього рішення, (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки»; п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телеквіжн лтд. проти Кіпру».

Таким чином, повна відмова національного суду переглянути оцінку, яку адміністративний орган дав доказам у справі при прийнятті дискреційного рішення, вважається порушенням права особи на доступ до суду, що гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції.

Відповідно до вимог ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 195, 197, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які брали участь у справі та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Доповідач - суддя І.О.Турецька

суддя Ю.М. Градовський

суддя І.П. Косцова