Постанова № 6527050, 02.07.2009, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 липня 2009 р.                                                                       справа № 2а-1065/08/0570

час прийняття постанови: 13-20

Донецький окружний адміністративний суд в складі:

головуючого                                                  судді

при секретарі                                                  

при секретарі Яковецькій О.В., Химич М.В.

за участю представників позивача Давиденко О.О., Кир`янової І.М., Гутової О.М., Чуйкової Т.В., Кутової О.М., Дюміна А.О.

представників відповідача Литвин Г.В., Гавриленко І.М., Зосік В.С., Харченко С.В., Константінеді О.М., Заікіна О.Г., Харченко С.В., Булига В.П., Сисіній Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання в м. Донецьку, по вул. 50 Гвардійської дивізії, 17, адміністративну справу за позовом Відкритого акціонерного товариства „Дружківський машинобудівний завод” до Державної податкової інспекції у м. Дружківка про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень,

В С Т А Н О В И В:

          Відкрите акціонерне товариство „Дружківський машинобудівний завод” звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у м. Дружківка про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що на підставі акту № 188/2300/00165669 від 22.10.2007 р. планової документальної перевірки позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2006 р. по 30.06.2007 р. ДПІ у м. Дружківка 31.10.2007 р. були прийняті податкові повідомлення-рішення: № 0000682320/0 про визначення ВАТ „Дружківський машинобудівельний завод” податкового зобов’язання з податку на прибуток в розмірі 6069429 грн. та штрафні санкції в розмірі 4766973,20 грн., всього – 10836402,20 грн., № 0000692320/0 про визначення податкового зобов’язання з податку на додану вартість в розмірі 1468917 грн. та штрафні санкції в розмірі 587566,80 грн., всього – 2056483,80 грн.

          Позивач не погоджується з прийнятими податковим органом рішеннями з наступних підстав.

          В акті перевірки позивач вказує про порушення позивачем пп. 5.4.6 п. 5.4 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, внаслідок чого позивачу донараховані валові витрати в сумі 14532490,25 грн.

          Позивачем згідно договорів добровільного страхування № ДМЗ/12/06-ОТВ від 01.12.2006 р. та № ДМЗ/05/07-ОТВ від 30.05.2007 р. застрахував продукцію, яка реалізована покупцям. Комерційними ризиками за даними договорами є події, які мають ознаки імовірності та випадковості настання, за які несе відповідальність продавець після відвантаження продукції згідно ст. 269 ГК України.

          Основним видом діяльності позивача є виробництво комплексів механізованих кріплень та агрегатів для очисних робіт, стругових установок, стругових комплексів, скребкових конвеєрів, зварювання конструкцій прохідницьких комбайнів тощо. Відповідно до вимог діючого законодавства виробник повинен нести гарантійні зобов’язання перед покупцями. Продукція, яка виготовляється позивачем, використовується для роботи в підземних умовах. Поставка неякісної продукції може принести шкоду здоров’ю і завдати збитків покупцю. З метою зниження ризику фінансових витрат позивач застрахував ризик, пов’язаний з виконанням своїх гарантійних зобов’язань. На виконання умов договорів страхування позивач перерахував грошові кошти платіжними дорученнями № 7573 від 27.12.2006 р. на суму 3323890,25 грн. та № 3606 від 19.06.2007 р. на суму 11208600,48 грн. на розрахунковий рахунок страховика АСТЗТ „Дніпроінмед”, включивши ці суми у відповідності до пп. 5.4.6 п. 5.4 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” до складу валових витрат у 2006 р. та 1 півріччі 2007 р.

          В акті перевірки також зазначено про порушення позивачем пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 зазначеного Закону, внаслідок чого позивачем завищені валові витрати на придбання матеріалів (труби) за 4 квартал 2006 р. на суму 566667 грн. без податку на додану вартість та занижено за 1 квартал 2007 р. на суму 566667 грн. без податку на додану вартість, а також зменшені валові витрати за 1квартал 2007 р. на суму 680000 грн. з податком на додану вартість.

          Згідно договору № 002-06 від 23.10.2006 р. позивачем були придбані у ТОВ „Фінансово-промисловий Альянс” матеріали (труби) за накладними № 1843 від 18.11.2006 р. на суму 517197,94 грн. з ПДВ та № 2024 від 17.12.2006 р. на суму 720337,18 грн. з ПДВ. Ці операції відображені в бухгалтерському обліку у листопаді та грудні 2006 р. У податковому обліку ці операції віднесені за першою подією – фактом надходження товару – до валових витрат. Операції відображені в бухгалтерському обліку у листопаді та грудні 2006 р. проводкою Дт 201011 „Сировина й матеріали” Кт 6311 „Розрахунки з постачальниками”. Це відображено в декларації з податку на прибуток за 4 кв. 2006 р. В результаті проведених часткових оплат за одержані матеріали станом на 01.01.2007 р. залишилась кредиторська заборгованість в сумі 680000 грн. з ПДВ.

          Одночасно за цим же договором позивач в грудні 2006 р. перерахував постачальнику в погашення кредиторської заборгованості по зазначеним накладним суму 680000 грн. з ПДВ за платіжними дорученнями: № 7110 від 11.12.2006 р. – 230000 грн., № 7489 від 21.12.2006 р. – 225000 грн., № 7553 від 25.12.2006 р. – 225000 грн. У податковому обліку ця операція не була відображена, в бухгалтерському обліку відображена проводкою Дт 3710 „Розрахунки по виданих авансах” Кт 3112 „Рахунки в банках”. На підставі проведених операцій у грудні 2006 р. необхідно було зробити відповідну проводку по закриттю кредиторської та дебіторської заборгованості, а саме, Дт 6311 „Розрахунки з постачальниками” Кт 3710 „Розрахунки по виданих авансах”, але через помилку бухгалтера ця проводка була зроблена не у грудні 2006 р., а у січні 2007 р.

          Отже, станом на 01.01.2007 р. сума 680000 грн. з ПДВ залишилася значитися в бухгалтерському обліку одночасно в дебіторській та в кредиторській заборгованості, але цей факт не вплинув на оподаткування прибутку у 4 кварталі 2006 р.

          Позивачем був укладений окремий договір № 447 від 26.12.2006 р. з ТОВ „Фінансово-промисловий Альянс”, згідно якого позивач перерахував передоплату за металопродукцію в сумі 20000000 грн. з ПДВ платіжними дорученнями: № 7630 від 27.12.2006 р. – 10000000 грн., № 7631 від 27.12.2006 р. – 10000000 грн. Операція відображена у бухгалтерському облік проводкою Дт 3710 „Розрахунки по виданих авансах” Кт 3113 „Розрахунки в банках”. У податковому обліку валові витрати відображені в декларації з податку на прибуток за 4 квартал 2006 р.

          Отже, позивачем були укладені два окремих договору, на підставі яких й були зроблені розрахунки, а тому позивач вважає, що правомірно включив до складу валових витрат у декларації на прибуток за 4 квартал 2006 р. суму 566667 грн. без ПДВ та зменшив валові витрати у 1 кварталі 2007 р. в сумі 566667 грн.

          Податковим органом в акті перевірки вказано про порушення позивачем валових витрат в розмірі 84235 грн., в тому числі, за 4 квартал 2006 р. – 28488 грн. та за 1 квартал 2007 р. – 55747 грн. в результаті включення до складу валових витрат компенсацій витрат курсової різниці, понесеної комісіонером при виконанні комісійного доручення.

          За договором комісії № 12-10/06, укладеному між позивачем (комітент) та ТОВ „Техметалосервіс” (комісіонер) 12.10.2006 р., комітент відшкодовує комісіонеру витрачені кошти згідно затвердженому звіту комісіонера про виконання комісійного доручення. У звіті комісіонера № 1 від 07.11.2006 р. затверджені витрати комісіонера в сумі 701229,41 грн., в тому числі, курсова різниця 9295,34 грн. У звіті комісіонера № 2 від 28.11.2006 р. затверджені витрати комісіонера в сумі 689198,90 грн., в тому числі, курсова різниця 19192,68 грн.

          За договором комісії від 10.01.2007 р. № 3, укладеному між позивачем (комітент) та АТ „Сигма” (комісіонер) комітент відшкодовує комісіонеру витрачені кошти згідно затвердженому звіту комісіонера про виконання комісійного доручення. У звіті комісіонера б/н за лютий 2007 р. затверджені витрати комісіонера в сумі 172976,27 грн., в тому числі, курсова різниця 7255,42 грн. У звіті комісіонера б/н за березень 2007 р. затверджені витрати комісіонера в сумі 170079,63 грн., в тому числі, курсова різниця 48491,23 грн.

          Ці витрати позивача були включені до складу валових витрат у 4 кварталі 2006 р. та 1 кварталі 2007 р.

          В акті перевірки зазначено про завищення валових витрат на придбання товарів за 1 квартал 2007 р. на суму 14594135,20 грн., за 2 квартал 2007 р. – 9838270,56 грн. в результаті подвійного включення до складу валових витрат на придбання товарів.

          Згідно договору № 12-27 від 06.11.2006 р. і специфікаціям позивач придбав у ТОВ „Ер-Лан” матеріали. У бухгалтерському обліку ці операції відображені бухгалтерською проводкою Дт201011 „Сировина й матеріли” Кт6311 „Розрахунки з постачальниками”. У податковому обліку ці операції відображені за першою подією – фактом надходження товару до валових витрат та зазначено у декларації про податок на прибуток за 4 квартал 2006 р.

Позивачем, крім того, був укладений договір № 448 від 26.11.2006 р. та специфікація № 1 до нього. Згідно договору позивач перерахував передоплату за листи на суму 40000000 грн. з ПДВ платіжними дорученнями ; 7632 від 27.12.2006 р. на суму 10000000 грн., № 7633 від 28.12.2006 р. на суму 10000000 грн., № 7634 від 27.12.2006 р. на суму 10000000 грн., № 7635 від 27.12.2006 р. на суму 10000000 грн. Ця операція відображена в бухгалтерському обліку бухгалтерською проводкою Дт3710 „Розрахунки по виданих авансах” Кт3113 „Рахунки в банках” В податковому обліку валові витрати відображені у декларації з податку на прибуток за 4 квартал 2006 р.

Таким чином, розрахунки між позивачем та ТОВ „Ер-Лан” здійснювалися на підставі двох окремих договорів.

У зв’язку з неправомірним визначення податкового зобов’язання з податку на прибуток позивач вважає й неправомірним застосування штрафних санкцій в розмірі 4766973,20 грн.

В акті перевірки зазначено про порушення позивачем п. 11.45 ст. 11 Закону України „Про податок на додану вартість” в частині невідкоригування у декларації з податку на додану вартість за лютий 2007 р. суму податкового кредиту в розмірі 4522966 грн.

Позивач вказує, що експорт товару проводився відповідно до контракту між комісіонером ТОВ „Капри-Експорт” та покупцем – нерезидентом ТОВ „Риал”, Російська Федерація. Взаємозалік згідно угоди про залік однорідних зустрічних вимог від 14.02.2007 р. проводився виключно між резидентами ВАТ „Дружківський машинобудівний завод” та ТОВ „ Капри-Експорт”, а тому в даному випадку не можуть застосовуватися вимоги п. 11.45 ст. 11 Закону.           

Податковим органом в акті перевірки зазначається про порушення пп. 4.5.1 п. 4.5 ст. 4, пп. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” в частині зменшення суми податкових зобов’язань по господарський операції продажу товарів ТОВ „Капрі-Експорт” згідно договору комісії № ДК-КЕ-1 від 22.10.2005 р. на 8684206,21 грн. За зазначеним договором ТОВ „Капрі-експорт” були передані запасні частини і змазка „Слаол-1-01”. Передача продукції підтверджена актом прийому-передачі № 1 від 26.10.2005 р., актом прийому-передачі № 2 від 21.11.2005 р., рахунком № 539, податковою накладною № 539 від 31.03.2006 р. на суму 15000033,15 грн., в тому числі, ПДВ – 2500005,52 грн., рахунком № 812 і податковою накладною № 712 від 28.04.2006 р. на суму 37105204,10 грн., в тому числі, ПДВ – 6184200,68 грн. На підставі пп. 2.4.3 п. 2.4 договору комісії було здійснено повернення продукції комісіонером й виписані розрахунки коригувань кількісних і вартісних показників до зазначених податкових накладних. По даній угоді не був зареєстрований факт реалізації товару, отже, не було підстав для нарахування податкових зобов’язань.

В акті перевірки зазначається про порушення позивачем п. 4.1 ст. 4, пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7, п. 11.44 ст. 11 Закону України „Про податок на додану вартість” в частині невідкоригування позивачем податкового кредиту в деклараціях з податку на додану вартість за загальну суму 239045,61 грн., в тому числі по періодам: лютий 2007 р. на суму 36803,39 грн., березень 2007 р. – 93146,81 грн., квітень 2007 р. – 42780,38 грн., травень 2007 р. – 37937,72 грн., червень 2007 р. – 28377,31 грн., у зв’язку з операціями поставки брухту чорних металів (відходів власного виробництва). Крім того, позивачем з 06.02.2007 р. по 30.06.2007 р. здійснювались поставки шлаку зварювального (вид металобрухту за ДСТУ 4121-2002-36), який на думку податкового органу, не відповідає кодам товарів за УКТЗЕД, які звільнені від оподаткування податком на додану вартість, перелік яких затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 31.01.2007 р. № 104.

Позивач вказує, що пільга по металобрухту одержана позивачем на підставі п. 11.44 ст. 11 Закону України „Про податок на додану вартість”, а не за ст. ст. 3, 5 цього закону, як зазначається податковим органом в акті, позивач на законних підставах мав право на коригування податкового кредиту на суму вартості відходів лому чорних металів у деклараціях з податку на додану вартість в розмірі 239045,61 грн.

Постановою Кабінету Міністрів України № 104 від 31.01.2007 р. передбачено перелік відходів і лому чорних металів, операції по яких звільняються від оподаткування податком на додану вартість. В цьому переліку під кодом товару 7204411000 зазначається шлак зварювальний, що спростовує висновок позивача.

Позивач просить визнати недійсними податкові повідомлення рішення №№ 0000682320/0 та 0000692320/0 від 31.10 2007 р.

В судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити.

Представники відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнали, пояснивши, що оскаржувані рішення були прийняті на підставі акту перевірки. Встановлені в ході перевірки порушення позивачем податкового законодавства підтверджені в судовому засіданні. Представники відповідача просили не приймати до уваги висновки судово-економічної експертизи, оскільки вони не ґрунтуються на обставинах справи. Просили в задоволенні позову відмовити.

Експерт Кузнєцова Г.О. в судовому засіданні підтримала висновки судово-економічної експертизи.

Заслухавши пояснення представників сторін, експерта, дослідивши письмові докази, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Позивач Відкрите акціонерне товариство „Дружківський машинобудівний завод” зареєстроване в якості юридичної особи на підставі свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи, державна реєстрація проведена 05.11.1996 р. виконавчим комітетом Дружківської міської ради (а.с. 377 т. 1), включено до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України за № 00165669 (а.с. 378 т.1).

Відповідач Державна податкова інспекція у м. Дружківка є суб’єктом владних повноважень, якій в даних правовідносинах реалізує надані йому Законом України „Про державну податкову службу в Україні” повноваження.

Судом встановлено, що ДПІ у м. Дружківка була проведена планова документальна перевірка ВАТ „Дружківський машинобудівний завод” з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2006 р. по 30.06.2007 р. (а.с. 11-88 т.1), за результатами якої був складений акт № 188/2300/00165669 від 22.10.2007 р. Перевіркою встановлені порушення з боку позивача пп. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4, пп. 5.2.1 п. 5.2, пп. 5.4.6 п. 5.4 ст. 5, пп. 11.2.1 п. 11.2, п. 11.3 ст. 11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, в результаті чого завищено податок на прибуток за 3 квартали в розмірі 31794 грн. та занижено податок на прибуток за 2006 р. в розмірі 947 967 грн., за 1 квартал 2007 р. – в розмірі 3160 619 грн., за півріччя 2007 р. – в розмірі 5121462 грн.; п. 11.45 ст. 11 Закону України „Про податок на додану вартість”, внаслідок чого завищено відємне значення різниці між сумою податкового зобов’язання та сумою податкового кредиту з податку на додану вартість за лютий 2007 р. в розмірі 4522 966 грн.; пп. 4.5.1 п. 4.5 ст. 4, пп. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість”, в результаті чого занижене позитивне значення різниці між сумою податкового зобов’язання та сумою податкового кредиту з податку на додану вартість за грудень 2006 р. в розмірі 4113 001 грн. та завищено від’ємне значення різниці між сумою податкового зобов’язання та сумою податкового кредиту з податку на додану вартість за грудень 2006 р. в розмірі 4 571 205 грн.; п. 4.1 ст. 4, пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7, п. 11.44 ст. 11 Закону України „Про податок на додану вартість” в частині завищення від’ємного значення різниці між сумою податкового зобов’язання та сумою податкового кредиту з податку на додану вартість на загальну суму 239045 грн., в тому числі, за лютий 2007 р. на 36803 грн., за березень 2007 р. на суму 93147 грн., за квітень 2007 р. на суму 42780 грн., за травень 2007 р. на суму 37938 грн., за червень 2007 р. на суму 28377 грн., в результаті чого занижено податок на додану вартість за червень 2006 р. на 1468 917 грн.; пп. 7.7.1, 7.7.2 п. 7.7 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” в частині зменшення податку на додану вартість, що підлягає бюджетному відшкодуванню за 2007 р. на суму 2668 478 грн., в тому числі, за березень 2007 р. – 660682 грн., за квітень 2007 р. – 2 007796 грн.

На підставі акту перевірки податковим органом прийняті податкові повідомлення-рішення:

№ 0000682320/0 від 31.10.2007 р. про визначення ВАТ „Дружківський машинобудівний завод” податкового зобов’язання з податку на прибуток в загальному розмірі 10836402,10 грн., в тому числі, за основним платежем 6069429 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями – 4766973,20 грн. (а.с. 262 т.1);

№ 0000692320/0 від 31.10.2007 р. про визначення ВАТ „Дружківський машинобудівний завод” податкового зобов’язання з податку на додану вартість в загальному розмірі 2056483,80 грн., в тому числі, за основним платежем в сумі 1468 917 грн. та штрафними (фінансовими) санкціями в сумі 587 566,80 грн. (а.с. 263 т. 1).

          Суд вважає зазначені податкові повідомлення-рішення протиправними з наступних підстав.

          Актом перевірки встановлено завищення загальної суми валових витрат за 2006 р. у розмірі 3919 045 грн., за 1 квартал 2007 року у розмірі 13754475 грн., за півріччя 2007 року у розмірі 21597846 грн.

Актом встановлено порушення пп.5.4.6 п.5.4 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” в частині завищення позивачем валових витрат по коду рядка 04.12 „сума витрат зі страхування на загальну суму 14532490,25грн., у т.ч. за 2006 рік у сумі 3323890,25 грн. (4квартал 2006р.), півріччя 2007 року в сумі 11208600 грн. (2квартал 2007р.) в зв’язку з тим, що включення до валових витрат страхувальника – ВАТ „Дружківський машинобудівний завод” – витрат у вигляді страхових платежів за договорами добровільного страхування комерційного ризику ВАТ „Дружківський машинобудівний завод” (відповідальність за поставку неякісної продукції) від 01.12.2006 р. №ДМЗ/12/06-ОТВ, від 30.05.2007 року №ДМЗ/05/07-ОТВ з Акціонерним страховим товариством закритого типу „Дніпроінмед”, комерційного ризику перед третіми особами, пов’язаного із завданням шкоди життю, здоров’ю, майну покупця (сторонні юридичні особи), та як слідство, неотримання покупцем прибутку внаслідок використання неякісної продукції ВАТ „Дружківський машинобудівний завод”.

Підпунктом 5.4.6. п. 5.4 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” передбачено включення до складу валових витрат будь-яких витрат зі страхування ризиків загибелі врожаю, транспортування продукції платника податку; цивільної відповідальності, пов'язаної з експлуатацією транспортних засобів, що перебувають у складі основних фондів платника податку; екологічної та ядерної шкоди, що може бути завдана платником податку іншим особам; майна платника податку; кредитних та інших ризиків платника податку, пов'язаних із здійсненням ним господарської діяльності, у межах звичайної ціни страхового тарифу відповідного виду страхування, діючого на момент укладення такого страхового договору, за винятком страхування життя, здоров'я або інших ризиків, пов'язаних з діяльністю фізичних осіб, що перебувають у трудових відносинах з платником податку, обов'язковість якого не передбачена законодавством, або будь-які витрати зі страхування сторонніх фізичних чи юридичних осіб.

Віднесення до складу валових витрат платника податку витрат із страхування (крім витрат по медичному, пенсійному страхуванню та за обов'язковими видами страхування) здійснюється в розмірі, що не перевищує 5 відсотків валових витрат за звітний податковий період, наростаючим підсумком з початку року, а для сільськогосподарських підприємств - за звітний податковий рік.

Відповідно до п.4 ст. 333 Господарського Кодексу України страхуванням у сфері господарювання є діяльність, спрямована на покриття довготермінових та короткотермінових ризиків суб'єктів господарювання з використанням заощаджень через кредитно-фінансову систему або без такого використання.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про страхування” страхування - це вид цивільно-правових відносин щодо захисту майнових інтересів громадян та юридичних осіб у разі настання певних подій (страхових випадків), визначених договором страхування або чинним законодавством, за рахунок грошових фондів, що формуються шляхом сплати громадянами та юридичними особами страхових платежів (страхових внесків, страхових премій) та доходів від розміщення коштів цих фондів.

Згідно ст. 4 зазначеного Закону об'єктами страхування можуть бути майнові інтереси, що не суперечать законодавству України, пов'язані: з життям, здоров'ям, працездатністю та додатковою пенсією страхувальника або застрахованої особи (особисте страхування); з володінням, користуванням і розпорядженням майном (майнове страхування); з відшкодуванням страхувальником заподіяної ним шкоди особі або її майну, а також шкоди, заподіяної юридичній особі (страхування відповідальності).

Стаття 6 Закону України „Про страхування” визначає, що добровільне страхування - це страхування, яке здійснюється на основі договору між страхувальником і страховиком. Загальні умови і порядок здійснення добровільного страхування визначаються правилами страхування, що встановлюються страховиком самостійно відповідно до вимог цього Закону. Конкретні умови страхування визначаються при укладенні договору страхування відповідно до законодавства. Видами добровільного страхування можуть бути, зокрема, страхування відповідальності перед третіми особами (іншої, ніж передбачена пунктами 12 - 14 цієї статті.

Договором добровільного страхування комерційного ризику ДМЗ/12/06-ОТВ від 01.12.2006р. (а.с. 266-270 т. 1), укладеному між Акціонерним страховим товариством закритого типу „Дніпроінмед” („Страховик”) та ВАТ „Дружківський машинобудівний завод” („Страхувальник”), встановлено, що предмет договору – страхування комерційного ризику Страхувальника - як продавця, на випадок поставки Покупцю (Споживачу) неякісної продукції. Комерційним ризиком в цьому договорі є відповідальність Страхувальника, як продавця за якість продукції перед Покупцем (Споживачем); об’єктом страхування є майновий інтерес Страхувальника, зв’язаний з комерційними ризиками, у виді відшкодування шкоди, нанесеної Страхувальником життю, здоров’ю, майну Покупця (Споживача) внаслідок використання їм неякісної продукції, поставленої Страхувальником; комерційними ризиками по цьому Договору є події, які мають ознаки імовірності та випадковості настання: відповідальність Страхувальника за шкоду (убуток), нанесений майну Покупця (Споживача), при використанні неякісної продукції; відповідальність Страхувальника за шкоду, нанесену життю і здоров’ю Покупця (Споживача) при використанні неякісної продукції; відповідальність Страхувальника за шкоду (убуток), нанесений Споживачу, (упущена вигода), яка виникла внаслідок використання Споживачем продукції, виготовленої (реалізованої) Страхувальником або використання виконаних Страхувальником робіт (наданих послуг); загальна страхова сума – 33238902,50грн., в т.ч.: за нанесення шкоди майну Покупця (Споживачу) – 23430583,40грн.; за нанесення шкоди життю та здоров’ю Покупця (Споживача) – 6647780,50грн.; за нанесення шкоди (упущену вигоду) Покупцю (Споживачу) – 4321057,33грн.; страховий тариф – 10% страхової суми; страховий платіж - 3323 890,25грн.

Згідно додатку №1 до договору ДМЗ/12/06-ОТВ від 01.12.2006р. добровільного страхування комерційного ризику підприємства (відповідальність за поставку неякісної продукції) (а.с.270 т.1), вартість реалізованої мехкрепі 2КД90Т, по якої АСТЗТ „Дніпроінмед” здійснює страхування комерційного ризику Страхувальника як продавця на випадок поставки Покупцю (Споживачу) неякісної продукції, складає 27699085,44грн., страховий платіж по реалізованої продукції склав 3323890,25 грн., виходячи із страхової суми 33238902,50 грн. та страхового тарифу 10%. Відповідальність за якість відвантаженої продукції починається з дати надходження на поточний рахунок Страховика страхового платежу та діє до закінчення гарантійного терміну по кожній поставці.

Згідно договору про закупівлю №02-01/1/84 від 12.05.2006 р. про результати відкритих торгів, які відбулися 02.03.2006 р., рахунку-фактури №01649 від 30.09.2006 р., податкової накладної №001378п від 01.09.2006 р., наказу № 79 від 07.09.2006 р., квитанцій про приймання вантажу значиться поставлено ВАТ „Дружківський машинобудівний завод” на адресу ДП „Ровенькіантрацит” мехкріплення 2КД90Т (193 секції) на суму 27699085,44 грн., в т.ч. ПДВ 4616514,24 грн.

          Згідно платіжного доручення сплата страхового платежу підтверджується документально платіжним дорученням № 7573 від 27.12.2006р. на суму 3323890,25 грн. з призначенням платежу „страховий платіж згідно договору № ДМЗ/12/06-ОТВ від 01.12.2006р. без ПДВ.

          Згідно Технічних умов кріплення механізованого 2КД 90 розділ 7 „Гарантія виробника” (а.с. 100 т.2) гарантійний строк експлуатації 18 місяців з дня введення в експлуатацію, але не більш 24 місяців від дня отримання споживачем.

Відповідно до декларації з податку на прибуток за 2006 рік скориговані валові витрати значаться в сумі 840291451 грн., гранична сума витрат зі страхування згідно п. 5.4.6. п.5.4 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” – 42014 572,55 грн. (840291451 *5%). Сума витрат зі страхування, яка значиться задекларованою у рядку 04.12 декларації за 2006рік - 6827433 грн., а саме в межах 5%.

Договором добровільного страхування комерційного ризику ДМЗ/05/07-ОТВ від 30.05.2007р. (а.с. 272-277 т. 1), який укладений між Акціонерним страховим товариством закритого типу „Дніпроінмед” („Страховик”) та ВАТ „Дружківський машинобудівний завод” („Страхувальник”), встановлено, що предметом договору є страхування комерційного ризику Страхувальника - як продавця, на випадок поставки Покупцю (Споживачу) неякісної продукції. Комерційним ризиком в цьому договорі є відповідальність Страхувальника, як продавця за якість продукції перед Покупцем (Споживачем); продукція, яка реалізована Покупцю, вказана в Додатку №1 до Договору, згідно Договорів поставки (вказаних у Додатку №1), укладеними між Страхувальником та Покупцем, далі „Договори поставок”, копії яких є невід’ємною частиною даного Договору страхування.

Комерційними ризиками по цьому Договору є події, які мають ознаки імовірності та випадковості настання: відповідальність Страхувальника за шкоду (убуток), нанесений майну Покупця (Споживача), при використанні неякісної продукції; відповідальність Страхувальника за шкоду, нанесену життю і здоров’ю Покупця (Споживача) при використанні неякісної продукції; відповідальність Страхувальника за шкоду (убуток), нанесений Споживачу, (упущена вигода), яка виникла внаслідок використання Споживачем продукції, виготовленої (реалізованої) Страхувальником або використання виконаних Страхувальником робіт (наданих послуг). Загальна страхова сума за договором складає 112086004,80грн., в т.ч. за нанесення шкоди майну Покупця (Споживачу) – 75097623,22грн.; за нанесення шкоди життю та здоров’ю Покупця (Споживача) – 22417200,96грн.; за нанесення шкоди (упущену вигоду) Покупцю (Споживачу) – 14571180,62грн.; страховий тариф – 10% страхової суми. Страховий платіж складає 11208600,48 грн.

          Згідно додатку №1 до договору ДМЗ/05/07-ОТВ від 30.05.2007р. добровільного страхування комерційного ризику підприємства (відповідальність за поставку неякісної продукції) (с.с.276-277 т.1) договорів та первинних документів бухгалтерського обліку по реалізації продукції (наказів, рахунків-фактур, податкових накладних), вартість реалізованої продукції (мехкрепі 2КД90, рештаків КСД 27.15.000) ДП „Антрацит”, ТОВ „НК Метал-Сіті”, ВАТ „Лисичанськвугілля”, ВП „Шахта ім. Бажанова”, ЗАТ „НПК „Гірничі машини”, по якій АСТЗТ „Дніпроінмед” здійснює страхування комерційного ризику Страхувальника - як продавця, на випадок поставки Покупцю (Споживачу) неякісної продукції, складає 80061432,00грн., страховий платіж по реалізованої продукції склав 11208600,48 грн., виходячи із страхової суми – 112086004,80грн. та страхового тарифу-10%. Відповідальність за якість відвантаженої продукції починається з дати надходження на поточний рахунок Страховика страхового платежу та діє до закінчення гарантійного терміну по кожній поставці.

          Згідно виписки банку від 19.06.2007р. та платіжного доручення №3606 від 19.06.2007р. страховий платіж на суму 11208600,48грн., значиться сплачено з призначенням платежу „страховий платіж згідно договору № ДМЗ/05/07-ОТВ від 30.05.2007р. додаток №1, без ПДВ”.

Відповідно до декларації з податку на прибуток за 1 півріччя 2007р. скориговані валові витрати значаться в сумі 600110254грн., гранична сума витрат зі страхування згідно п. 5.4.6. п.5.4 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” – 30005513грн. (600110254 *5%). Сума витрат зі страхування по рядку 04.12 декларації за 1 півріччя 2007рік - 11215919грн., а саме в межах 5%.

Основним видом діяльності позивача є виробництво комплексів механізованих кріплень та агрегатів для очисних робіт, стругових установок, стругових комплексів, скребкових конвеєрів, зварювання конструкцій прохідницьких комбайнів тощо. Відповідно до вимог діючого законодавства виробник повинен нести гарантійні зобов’язання перед покупцями. Продукція, яка виготовляється позивачем, використовується для роботи в підземних умовах. Поставка неякісної продукції може принести шкоду здоров’ю і завдати збитків покупцю. Таким чином, позивач мав усі підстави з метою зниження ризику фінансових витрат застрахувати ризик, пов’язаний з виконанням своїх гарантійних зобов’язань.

          Виходячи з наведеного, суд приходить до висновку, що підлягає віднесенню до складу валових витрат витрати за 2006 рік (в т.ч. 4 квартал 2006р.) по договору ДМЗ/12/06-ОТВ від 01.12.2006р. в сумі 3 323 890,25 грн., та за 1 півріччя 2007 р. (в т.ч. 2 квартал 2007 р.) по договору ДМЗ/05/07-ОТВ від 30.05.2007 р. добровільного страхування комерційного ризику підприємства у сумі 11208600,48 грн.

          Актом перевірки встановлені порушення пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” в частині завищення позивачем валових витрат на придбання матеріалів (труби) на суму 566667 грн. за 4 квартал 2006р. і занижено за 1 квартал 2007р. на суму 566667 грн., в результаті подвійного включення до складу валових витрат в 4 кварталі 2006 року вартості труб по першій події – отриманню труб від постачальника, і вдруге - по другій з подій – оплаті за труби (бухгалтерські проводки Дт 201111-Кт 6311 по факту оприбуткування від ЗАТ „Фінансово-промисловий Альянс” згідно видаткових накладних без зазначення номеру і дати угоди, згідно якої отримані труби і вдруге – по операції перерахування коштів як аванс за труби згідно угоди від 26.12.2006р. №447 на користь постачальника ТОВ „Фінансово-промисловий Альянс”, бухгалтерські проводки Дт 3710-Кт3117 за грудень 2006р.

          Підпунктом п.5.2.1. п.5.2. ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” передбачено, що до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

          Відповідно до п.п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку; або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

Згідно договору № 002-06 від 23.10.2006 р. (а.с. 279-281 т. 1) позивачем були придбані у ТОВ „Фінансово-промисловий Альянс” матеріали (труби) за накладними № 1843 від 18.11.2006 р. на суму 517197,94 грн. з ПДВ та № 2024 від 17.12.2006 р. на суму 720337,18 грн. з ПДВ. Ці операції відображені в бухгалтерському обліку у листопаді та грудні 2006 р. У податковому обліку ці операції віднесені за першою подією – фактом надходження товару – до валових витрат. Операції відображені в бухгалтерському обліку у листопаді та грудні 2006 р. проводкою Дт 201011 „Сировина й матеріали” Кт 6311 „Розрахунки з постачальниками”. Це відображено в декларації з податку на прибуток за 4 кв. 2006 р. В результаті проведених часткових оплат за одержані матеріали станом на 01.01.2007 р. у позивача залишилась кредиторська заборгованість в сумі 680000 грн. з ПДВ.

          Одночасно за цим же договором позивач в грудні 2006 р. перерахував постачальнику в погашення кредиторської заборгованості по зазначеним накладним суму 680000 грн. з ПДВ за платіжними дорученнями: № 7110 від 11.12.2006 р. – 230000 грн., № 7489 від 21.12.2006 р. – 225000 грн., № 7553 від 25.12.2006 р. – 225000 грн. У податковому обліку ця операція не була відображена, в бухгалтерському обліку відображена проводкою Дт 3710 „Розрахунки по виданих авансах” Кт 3112 „Рахунки в банках”. На підставі проведених операцій у грудні 2006 р. необхідно було зробити відповідну проводку по закриттю кредиторської та дебіторської заборгованості, а саме, Дт 6311 „Розрахунки з постачальниками” Кт 3710 „Розрахунки по виданих авансах”, але через помилку бухгалтера ця проводка була зроблена не у грудні 2006 р., а у січні 2007 р.

          Отже, станом на 01.01.2007 р. сума 680000 грн. з ПДВ залишилася значитися в бухгалтерському обліку одночасно в дебіторській та в кредиторській заборгованості, але цей факт не вплинув на оподаткування прибутку у 4 кварталі 2006 р.

          Позивачем був укладений окремий договір № 447 від 26.12.2006 р. з ТОВ „Фінансово-промисловий Альянс” (а.с. 287-289 т. 1), згідно якого позивач перерахував передоплату за металопродукцію в сумі 20000000 грн. з ПДВ платіжними дорученнями: № 7630 від 27.12.2006 р. – 10000000 грн., № 7631 від 27.12.2006 р. – 10000000 грн. Операція відображена у бухгалтерському облік проводкою Дт 3710 „Розрахунки по виданих авансах” Кт 3113 „Розрахунки в банках”. У податковому обліку валові витрати відображені в декларації з податку на прибуток за 4 квартал 2006 р.

          Таким чином, позивачем були укладені дві окремих угоди, на підставі яких й були зроблені розрахунки.

Висновком судово-економічної експертизи № 45/26 встановлена наявність дебіторської заборгованості станом на 31.12.2006р. по рахунку 3710 „Розрахунки по виданих авансах” по договору №002-06ФПА від 23.10.2006р. в сумі 680000,00грн., та згідно договору №447 від 26.12.2006р.” на суму 20000 000,00грн.; станом на 31.12.2006р. при наявності заборгованості ВАТ „Дружківський машинобудівний завод” перед ЗАТ „Фінансово-Промисловий Альянс” по договору №002-06ФПА від 23.10.2006р. в сумі 680000,01грн. (відомість по рахунку 6311 „Розрахунки з постачальника за ТМЦ” значиться кредитове сальдо -680000,01грн.) не проведено зарахування сплачених авансових сум по договору №002-06ФПА від 23.10.2006р. по рахунку 3710 „Розрахунки по виданих авансах” в сумі 680000,00грн. в рахунок погашення поточної заборгованості.

          Експерт прийшов до висновку, що немає підстав для твердження про порушення пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, а саме, про завищення підприємством валових витрат на придбання матеріалів (труби) на суму 566667грн. за 4 квартал 2006р.

          Крім того, експертом зроблений висновок про підтвердження висновків акту перевірки про порушення пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” від 28.12.1994 №334/94-ВР, а саме про заниження підприємством валових витрат на придбання матеріалів (труби) на суму 566667грн. за 1 кварталі 2007р., що не призвело до виникнення податкових зобов’язань.

          Актом перевірки встановлено порушення пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” в частині завищення підприємством у декларації з податку на прибуток за перевіряємий період суми валових витрат у розмірі 84235 грн., у т.ч. за 4 квартал 2006р.- у розмірі 28488грн., за 1 квартал 2007р.-55747 грн. в результаті включення до складу валових витрат компенсацій витрат курсової різниці, понесеної комісіонером при виконанні комісійного доручення.

          Так, за договором комісії № 12-10/06, укладеним між позивачем (комітент) та ТОВ „Техметалосервіс” (комісіонер) 12.10.2006 р., комітент відшкодовує комісіонеру витрачені кошти згідно затвердженому звіту комісіонера про виконання комісійного доручення. У звіті комісіонера № 1 від 07.11.2006 р. затверджені витрати комісіонера в сумі 701229,41 грн., в тому числі, курсова різниця 9295,34 грн. У звіті комісіонера № 2 від 28.11.2006 р. затверджені витрати комісіонера в сумі 689198,90 грн., в тому числі, курсова різниця 19192,68 грн.

          За договором комісії від 10.01.2007 р. № 3, укладеним між позивачем (комітент) та АТ „Сигма” (комісіонер) комітент відшкодовує комісіонеру витрачені кошти згідно затвердженому звіту комісіонера про виконання комісійного доручення. У звіті комісіонера б/н за лютий 2007 р. затверджені витрати комісіонера в сумі 172976,27 грн., в тому числі, курсова різниця 7255,42 грн. У звіті комісіонера б/н за березень 2007 р. затверджені витрати комісіонера в сумі 170079,63 грн., в тому числі, курсова різниця 48491,23 грн.

          Ці витрати позивача були включені до складу валових витрат у 4 кварталі 2006 р. та 1 кварталі 2007 р.

Висновком судово-економічної експертизи підтверджується документально за актом приймання-передачі № 1 від 31.10.2006р. по договору комісії №12-10/06 від 12.10.2006р. та звіті комісіонера № 1 від 07.11.2006р. за жовтень-листопад 2006р. курсова різниця між отриманою сумою валюти у доларах США по курсу 5,05 та отриманою сумою у гривнях від продажу іноземної валюти по курсу 5,35-5,39 складає 9295,34 грн. (3476880,36-3467585,01=9295,34).

Висновком судово-економічної експертизи підтверджується документально за актом приймання-передачі № 2 від 17.10.2006р. по договору комісії №12-10/06 від 12.10.2006р., звітом комісіонера №2 від 28.11.2006р. за жовтень-листопад 2006р. курсова різниця між отриманою сумою валюти у доларах США по курсу 5,05 та отриманою сумою у гривнях від продажу іноземної валюти по курсу 5,0012-5,04 в сумі 19192,68 грн. (3351301,96 -3332109,28).

Отже, документально підтверджується наявність курсової різниці при продажу валюти ТОВ „Техметалосервіс” при виконанні п.6.1 Договору комісії №12-10/06 від 12.10.2006р. у 4 кварталі 2006р. на суму 28488,02грн., а саме при виконанні доручення про конвертацію валюти у гривні для проведення розрахунків по договору.

Виходячи з наведеного, висновки акту перевірки про порушення позивачем пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, а саме завищення підприємством суми валових витрат у 4 квартал 2006р. у розмірі 28488грн., є необґрунтованими.

Також експертом у висновку судово-економічної експертизи встановлено, що згідно приймання - здаточних актів № 1-17 по договору комісії №3 від 10.01.2007р., ВАТ „Дружківський машинобудівний завод” передано АТ„Сигма” колосник котельний в кількості 922шт. на суму 3154220 дол. США. Згідно звіту комісіонера за лютий 2007р. значиться, що Комісіонером АТ „Сигма” відповідно договору комісії №3 від 10.01.2007р. проведено реалізацію переданого на комісію товару на суму 1483240,00 дол. США. (7490362,00грн.). Комісіонером при виконанні доручення Комітента понесені витрати на загальну суму 172976,27грн. по митному оформленню товару 15913,61грн.; комісійна винагорода 149807,24грн., курсова різниця 7255,42грн.

Таким чином, підтверджується документально курсова різниця між отриманою сумою валюти 259122,23дол. США по курсу 5,05 та отриманою сумою у гривнях після продажу іноземної валюти по курсу 5,022 складає 7255,42грн. (1308567,26-1301311,84).

Також експертом встановлено, що у звіті комісіонера за березень 2007р. значиться, що комісіонером АТ „Сигма” відповідно договору комісії №3 від 10.01.2007р. проведено реалізацію переданого на комісію товару на суму 1090620,00 дол. США. (5507631,00грн.). Комісіонером при виконанні доручення Комітента понесені витрати на загальну суму 170079,63грн. по митному оформленню товару 11435,74грн.; комісійна винагорода 110152,62грн., курсова різниця 48491,23грн.

Таким чином, курсова різниця між отриманою сумою валюти 1737030,34дол.США по курсу 5,05 та отриманою сумою у гривнях після продажу іноземної валюти по курсу 5,012-5,027 складає 48491,23грн. (8772003,21-8723511,98).

Виходячи з наведеного, висновки акту перевірки про порушення пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, а саме завищення підприємством суми валових витрат у 1 кварталі 2007р. у сумі 55746,65грн., є необґрунтованими.

Суд вважає, що помилковою позицію відповідача про те, що зазначені витрати не пов’язані з господарською діяльністю позивача, оскільки ці витрати були обумовлені умовами господарського договору.

          В акті перевірки зазначено про завищення валових витрат на придбання товарів за 1 квартал 2007 р. на суму 14594135,20 грн., за 2 квартал 2007 р. – 9838270,56 грн. в результаті подвійного включення до складу валових витрат на придбання товарів.

          Згідно договору № 12-27 від 06.11.2006 р. і специфікаціям позивач придбав у ТОВ „Ер-Лан” матеріали. У бухгалтерському обліку ці операції відображені бухгалтерською проводкою Дт201011 „Сировина й матеріли” Кт6311 „Розрахунки з постачальниками”. У податковому обліку ці операції відображені за першою подією – фактом надходження товару до валових витрат та зазначено у декларації про податок на прибуток за 4 квартал 2006 р.

Позивачем, крім того, був укладений договір № 448 від 26.11.2006 р. та специфікація № 1 до нього. Згідно договору позивач перерахував передоплату за листи на суму 40000000 грн. з ПДВ платіжними дорученнями ; 7632 від 27.12.2006 р. на суму 10000000 грн., № 7633 від 28.12.2006 р. на суму 10000000 грн., № 7634 від 27.12.2006 р. на суму 10000000 грн., № 7635 від 27.12.2006 р. на суму 10000000 грн. Ця операція відображена в бухгалтерському обліку бухгалтерською проводкою Дт3710 „Розрахунки по виданих авансах” Кт3113 „Рахунки в банках” В податковому обліку валові витрати відображені у декларації з податку на прибуток за 4 квартал 2006 р.

Таким чином, розрахунки між позивачем та ТОВ „Ер-Лан” здійснювалися на підставі двох окремих договорів.

          Висновком судово-економічної експертизи документально підтверджено віднесення до складу валових витрат по рядку 04.1 „Витрати на придбання товарів, робіт, послуг” суми витрат проведеної передоплати по договору № 448 від 26.12.2006р. на користь ТОВ „ЕР-ЛАН” за металопрокат на суму 33333333,33 грн. ( з ПДВ 40000000,00грн., в т.ч. ПДВ 6666666,67грн.) та віднесення до складу валових витрат по рядку 04.1 „Витрати на придбання товарів, робіт, послуг” суми витрат за отримані ТМЦ згідно договору № 12-27 від 06.11.2006р. у січні 2007р. на суму 13035475,07грн., в березні 2007р. на суму 1 558 660,10 грн., в квітні 2007р. на суму 631 620,96грн., за травень 2007р.-3812 832,00грн., за червень 2007р.- 5393 817,60 грн., що відповідає п.п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”.

          Зазначені вище обставини дають суду підстави для висновку про те, що не ґрунтуються на вимогах закону та фактичних обставинах справи висновки акту перевірки про порушення п.п.5.2.1 п.5.2, пп. 5.4.6, п.5.4 ст.5, пп.11.2.1 п.11.2, п. 11.3 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, в результаті чого занижено позивачем податок на прибуток за 2006 рік у розмірі 947967 грн., за 1 квартал 2007р. у розмірі 3160619грн., за півріччя 2007р. у розмірі 5121462грн., на підставі яких визначені позивачу податкові зобов’язання з податку на прибуток за спірним податковим повідомленням-рішенням № 0000682320/0 від 31.10.2007р. на загальну суму основного платежу 6069429,00грн.

          Актом перевірки встановлено заниження податкового зобов’язання за грудень 2006р. у розмірі 8684206грн., завищення податкового кредиту за лютий 2007р. у розмірі 4559769грн., за березень 2007р. у розмірі 93147грн., за квітень 2007р. у розмірі 42780грн., за травень 2007р. у розмірі 37938грн., за червень 2007р. у розмірі 28377грн.

          Так, актом перевірки встановлено порушення п.11.45 ст.11 Закону України „Про податок на додану вартість” – у декларації з податку на додану вартість за лютий 2007р. не відкоригована сума податкового кредиту у розмірі 4522966,00грн. при проведенні товарообмінних розрахунків за товар, вивезений за межі митної території України.

Пунктом 11.45 ст.11 Закону України„Про податок на додану вартість” передбачено, що тимчасово, до 1 сiчня 2008 року, в разi вивезення (експорту) товарiв за межi митної територiї України шляхом бартерних (товарообмiнних) операцiй сума податку, сплачена (нарахована) у зв'язку з придбанням товарiв (послуг), не включається до складу податкового кредиту, а вiдноситься до складу валових витрат платника податку.

          Відповідно податкової декларації з податку на додану вартість за лютий 2007р. загальна сума податкових зобов’язань значиться у сумі ПДВ (рядок 9) декларації – 14702164,00 грн., в т.ч по рядку 2.1 декларації за лютий 2007р. значаться відображені експортні операції, що оподатковуються за „0” ставкою на загальну суму обсягу поставки 21 909 011,00 грн.; загальна сума податкового кредиту значиться у сумі ПДВ (рядок 17) декларації - 18895083,00 грн.

Позивачем укладені договір комісії №ДК-КЭ-1 від 22.10.2005р., договір №УС-1 від 14.02.2007р., угоди про залік зустрічних вимог №1 від 14.02.2007р., договір № КП-ДК-1 від 27.10.2005р.

Згідно умов договору комісії взаємовідносини між ВАТ „Дружківський машинобудівний завод” та ТОВ „Капрі-Експорт” значаться проведеними на підставі договору №ДК-КЭ-1 від 22.10.2005р., де ВАТ „Дружківський машинобудівний завод” є комітентом, а ТОВ „Капрі-Експорт” комісіонером. У відповідності до договору комісіонер зобов’язується за доручення комітента, від свого імені, за обумовлене цим договором винагородження здійснювати угоди по продажу продукції, яка є власністю комітента; перерахувати комітенту грошові кошти за продану продукцію на протязі 90 банківських днів з дати оформлення ВМД, можлива частинна передоплата.

Згідно угоди про залік зустрічних вимог №1 від 14.02.2007р. (а.с. 354 т.1) ТОВ „Капрі-Експорт” (сторона 1) та ВАТ „Дружківський машинобудівний завод” (сторона 2): сторона 1 та сторона 2, маючи один до одного зустрічні однорідні вимоги, строк виконання яких настав, дійшли до згоди згідно ст.601 Цивільного кодексу України про залік зустрічних однорідних вимог по договорах: №УС-1 від 14.02.2007р., де сторона 1 є кредитором, а сторона 2 є боржником при виконанні грошового зобов’язання в сумі 23508137,42грн.; ДК-КЭ-1 від 22.10.2005р., де сторона 1 є боржником, а сторона 2 є кредитором при виконанні грошового зобов’язання в сумі 23508137,42грн.

Зобов’язання за Договором ДК-КЭ-1 від 22.10.2005р. та за Договором уступки вимоги №УС-1 від 14.02.2007р. значаться до погашення на суму 23508137,42грн.

Згідно умов договору №УС-1 уступки права вимоги від 14.02.2007р. (а.с. 255 т.1) значаться взаємовідносини між ТОВ „Коростеньпостач” та ТОВ „Капрі-Експорт”, де ТОВ „Коростеньпостач” є первинним кредитором, а ТОВ „Капрі-Експорт” новим кредитором. У відповідності до договору первинний кредитор уступає новому кредитору належне йому право вимагати від боржника ВАТ „Дружківський машинобудівний завод” частини заборгованості по зобов’язанню, що виникло з договору поставки № КП-ДК-2 від 21.10.2005р. між первинним кредитором та боржником в розмірі 23508137,42грн.; первинний кредитор передає новому кредитору документи, що засвідчують право вимоги боргу: договір №КП-ДК-2 від 21.10.2005р. Уступка права вимоги згідно з даним Договором не змінює умов Основного договору, по якому проходить уступка права вимоги.

          Статтею 601 Цивільного Кодексу України встановлено, що зобов'язання припиняється зарахуванням зустрiчних однорiдних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. Зарахування зустрiчних вимог може здiйснюватися за заявою однiєї iз сторiн.

Стаття 293 Господарського Кодексу України визначає, що за договором мiни (бартеру) кожна iз сторiн зобов'язується передати другiй сторонi у власнiсть, повне господарське вiдання чи оперативне управлiння певний товар в обмiн на iнший товар.

          Спеціальним законом, який регулю правовідносини у сфері товарообмінних операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності, є Закон України „Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності”.

Згідно ст. 1. цього Закону иоварообмiнна (бартерна) операцiя у галузi зовнiшньоекономiчної дiяльностi - це один з видiв експортно-iмпортних операцiй, оформлених бартерним договором або договором iз змiшаною формою оплати, яким часткова оплата експортних (iмпортних) поставок передбачена в натуральнiй формi, мiж суб'єктом зовнiшньоекономiчної дiяльностi України та iноземним суб'єктом господарської дiяльностi, що передбачає збалансований за вартiстю обмiн товарами, роботами, послугами у будь-якому поєднаннi, не опосередкований рухом коштiв у готiвковiй або безготiвковiй формi.

У бартерному договорi зазначається загальна вартiсть товарiв, що iмпортуються, та загальна вартiсть товарiв (робiт, послуг), що експортуються за цим договором, з обов'язковим вираженням в iноземнiй валютi, вiднесенiй Нацiональним банком України до першої групи Класифiкатора iноземних валют.

Експорт товару проводився відповідно до контракту між комісіонером ТОВ „Капри-Експорт” та покупцем – нерезидентом ТОВ „Риал”, Російська Федерація. Взаємозалік згідно угоди про залік однорідних зустрічних вимог від 14.02.2007 р. проводився виключно між резидентами ВАТ „Дружківський машинобудівний завод” та ТОВ „ Капри-Експорт”, а тому в даному випадку не можуть застосовуватися вимоги п. 11.45 ст. 11 Закону.           

          Актом перевірки встановлено порушення пп.4.5.1 п.4.5 ст.4, пп.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” в частині зменшення позивачем суми податкових зобов’язань на суму 8684206,21грн. по господарській операції продажу товарів ТОВ „Капрі-Експорт” згідно угоди комісії ДК-КЄ-1 від 22.10.2005р. згідно рахунків від 31.03.2006р. 00539 на суму 15000033,15грн., в т.ч. ПДВ-2500005,52грн., та від 28.04.2006р. №00712 на суму 37105204,10грн., в т.ч. ПДВ-6184200,68грн. по яким станом на 01.07.2006р. і на 01.12.2006р. заборгованості по зазначеним господарським операціям в бухгалтерську обліку не значиться. В результаті чого занижено позитивне значення з ПДВ за грудень 2006р. (ряд.20) у грудні 2006р. у розмірі 4113001грн., та завищено від’ємне значення з ПДВ за грудень (ряд.21) у розмірі 4571205грн.

Пункт 4.5 статті 4 Закону України „Про податок на додану вартість” передбачає, що якщо пiсля поставки товарiв (послуг) здiйснюється будь-яка змiна суми компенсацiї їх вартостi, включаючи наступний за поставкою перегляд цiн, перерахунок у випадках повернення товарiв особi, яка їх надала, суми податкових зобов'язань та податкового кредиту постачальника та отримувача пiдлягають вiдповiдному коригуванню.

Згідно пп.4.5.1 п. 4.5 ст. 4 цього Закону, якщо внаслiдок такого перерахунку вiдбувається зменшення суми компенсацiї на користь платника податку - постачальника, то:

а) постачальник вiдповiдно зменшує суму податкових зобов'язань за наслiдками податкового перiоду, протягом якого був проведений такий перерахунок, та надсилає отримувачу розрахунок вiдкоригованого значення податку;

б) отримувач вiдповiдно зменшує суму податкового кредиту за наслiдками такого податкового перiоду у разi, якщо вiн є зареєстрованим як платник податку на дату проведення коригування, а також збiльшив податковий кредит у зв'язку з отриманням таких товарiв (послуг).

          У відповідності до п. 4.7 п.4 зазначеного Закону у випадках, коли платник податку здійснює діяльність з поставки товарів, отриманих у межах договорів комісії... При цьому датою збільшення податкових зобов'язань комітента є дата отримання коштів або інших видів компенсації вартості товарів від комісіонера.

          Згідно пп. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” датою виникнення податкових зобов'язань з поставки товарiв (робiт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий перiод, протягом якого вiдбувається будь-яка з подiй, що сталася ранiше: або дата зарахування коштiв вiд покупця (замовника) на банкiвський рахунок платника податку як оплата товарiв (робiт, послуг), що пiдлягають поставцi, а в разi поставки товарiв (робiт, послуг) за готiвковi грошовi кошти - дата їх оприбуткування в касi платника податку, а при вiдсутностi такої - дата iнкасацiї готiвкових коштiв у банкiвськiй установi, що обслуговує платника податку; або дата вiдвантаження товарiв, а для робiт (послуг) - дата оформлення документа, що засвiдчує факт виконання робiт (послуг) платником податку.

Згідно умов договору комісії взаємовідносини між ВАТ „Дружківський машинобудівний завод” та ТОВ „Капрі-Експорт” значаться проведеними на підставі договору №ДК-КЭ-1 від 22.10.2005р., де ВАТ „Дружківський машинобудівний завод” є комітентом, а ТОВ „Капрі-Експорт” комісіонером.

За зазначеним договором ТОВ „Капрі-експорт” були передані запасні частини і змазка „Слаол-1-01”. Передача продукції підтверджена актом прийому-передачі № 1 від 26.10.2005 р., актом прийому-передачі № 2 від 21.11.2005 р., рахунком № 539, податковою накладною № 539 від 31.03.2006 р. на суму 15000033,15 грн., в тому числі, ПДВ – 2500005,52 грн., рахунком № 812 і податковою накладною № 712 від 28.04.2006 р. на суму 37105204,10 грн., в тому числі, ПДВ – 6184200,68 грн. На підставі пп. 2.4.3 п. 2.4 договору комісії було здійснено повернення продукції комісіонером й виписані розрахунки коригувань кількісних і вартісних показників до зазначених податкових накладних. По даній угоді не був зареєстрований факт реалізації товару, отже, не було підстав для нарахування податкових зобов’язань.

Виходячи з наведеного, не підтверджуються документально висновки акту про порушення пп.4.5.1 п.4.5 ст.4, пп.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість”. При цьому суд вважає необґрунтованою позицію податкового органу, оскільки в даному випадку відповідачем не враховані положення п.4.5.1 п.4.5 ст.4, п.4.7 ст.4 Закону України „Про податок на додану вартість”, а також вважає, що податковий орган необґрунтовано посилається на п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7, який не регламентує оподаткування операцій у межах договорів комісії.

Актом перевірки встановлено порушення пп.4.1 ст.4, пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 та п.11.44 ст.11 Закону України „Про податок на додану вартість”, а саме, підприємство не відкоригувало податковий кредит в деклараціях з ПДВ на загальну суму 239045,61грн., у тому числі за лютий 2007р. на суму 36803,39грн., за березень 2007р. на суму 93146,81грн., за квітень 2007р. на суму 42780,38грн., за травень 2007р. на суму 37937,72грн., за червень 2007р. на суму 28377,31грн. у зв’язку з операціями поставки брухту чорних металів (відходів власного виробництва).

          Також, підприємством в порушення пп.4.1 ст.4, п.11.44 ст.11 Закону України „Про податок на додану вартість” не нараховане податкове зобов’язання по ставці 20% по операціях з поставки шлаку зварювального, чим занизило податкове зобов’язання на суму 24197,66грн., у тому числі за лютий 2007р. на суму 5267,07грн., за березень на суму 6880,23грн., за квітень 2007р. на суму 5097,56грн., за травень 2007р. на суму 3625,09грн., за червень на суму 3327,60грн.

У відповідності до п. 4.1 ст. 4 Закону України „Про податок на додану вартість” база оподаткування операцiї з поставки товарiв (послуг) визначається виходячи з їх договiрної (контрактної) вартостi, визначеної за вiльними цiнами, але не нижче за звичайнi цiни, з урахуванням акцизного збору, ввiзного мита, iнших загальнодержавних податкiв та зборiв (обов'язкових платежiв), згiдно iз законами України з питань оподаткування (за винятком податку на додану вартiсть, а також збору на обов'язкове державне пенсiйне страхування на послуги стiльникового рухомого зв'язку, що включається до цiни товарiв (послуг)). До складу договiрної (контрактної) вартостi включаються будь-якi суми коштiв, вартiсть матерiальних i нематерiальних активiв, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу в зв'язку з компенсацiєю вартостi товарiв (послуг).

Згідно пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 цього закону податковий кредит звiтного перiоду складається iз сум податкiв, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статтi 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звiтного перiоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарiв (у тому числi при їх iмпортi) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операцiях у межах господарської дiяльностi платника податку; придбанням (будiвництвом, спорудженням) основних фондiв (основних засобiв, у тому числi iнших необоротних матерiальних активiв та незавершених капiтальних iнвестицiй в необоротнi капiтальнi активи), у тому числi при їх iмпортi, з метою подальшого використання у виробництвi та/або поставцi товарiв (послуг) для оподатковуваних операцiй у межах господарської дiяльностi платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно вiд того, чи такi товари (послуги) та основнi фонди почали використовуватися в оподатковуваних операцiях у межах господарської дiяльностi платника податку протягом звiтного податкового перiоду, а також вiд того, чи здiйснював платник податку оподатковуванi операцiї протягом такого звiтного податкового перiоду.

Якщо у подальшому такi товари (послуги) починають використовуватися в операцiях, якi не є об'єктом оподаткування згiдно зi статтею 3 цього Закону або звiльняються вiд оподаткування згiдно зi статтею 5 цього Закону, чи основнi фонди переводяться до складу невиробничих фондiв, то з метою оподаткування такi товари (послуги), основнi фонди вважаються проданими за їх звичайною цiною у податковому перiодi, на який припадає початок такого використання або переведення, але не нижче цiни їх придбання (виготовлення, будiвництва, спорудження).

Пунктом 11.44 ст. 11 цього Закону встановлено, що тимчасово до 1 сiчня 2008 року операцiї з поставки вiдходiв i брухту чорних металiв, у тому числi операцiї з iмпорту таких товарiв, звiльняються вiд оподаткування. Перелiк таких товарiв iз зазначенням кодiв згiдно з УКТ ЗЕД затверджує Кабiнет Мiнiстрiв України.

За матеріалами судово-економічної експертизи первинними документами та регістрами в ході підтверджується документально реалізація металобрухту позивачем ТОВ „Оскар”, ВАТ „Горлівський машинобудівник”, ТОВ „Донбасресурси” в лютому-червні 2007р. на загальну суму 1365462,61грн. Податок на додану вартість не значиться нарахованим, в т.ч.:

-у лютому 2007р. значиться реалізовано 248,812тн на суму 198383,41грн.;

-у березні 2007р. значиться реалізовано 566,608тн на суму 540183,16грн.;

-у квітні 2007р. значиться реалізовано 293,086тн на суму 263968,51грн.;

-у травні 2007р. значиться реалізовано 239,983тн на суму 219428,44грн.;

-у червні 2007р. значиться реалізовано 190,797тн на суму 143498,69грн.

Постановою Кабінету Міністрів України вiд 31 сiчня 2007 р. № 104 „Про затвердження перелiку вiдходiв i брухту чорних металiв, операції з поставки яких, у тому числi операцiї з iмпорту, звiльняються вiд обкладення податком на додану вартість” затверджено перелік відходів i брухту чорних металiв, операцiї з поставки яких, у тому числi операцiї з iмпорту, звiльняються вiд обкладення податком на додану вартість, згідно кодів УКД ЗЕД а саме , 7204 10 00 00, 7204 21 10 00, 7204 21 90 00, 7204 29 00 00, 7204 30 00 00, 7204 41 10 00, 7204 41 91 00, 7204 41 99 00, 7204 49 10 00, 7204 49 30 00, 7204 49 91 00, 7204 49 99 00, 7204 50 10 00, 7204 50 90 00, в т.ч.:

за кодом товару 7204 41 10 00 – токарна стружка, обрізки, уламки, відходи фрезерного виробництва та ошурки з чорних металів,

за кодом товару 7204 49 99 00 – відходи та брухт чорних металів сортовані.

Таким чином, податковий орган не врахував положення п.11.44 ст.11 Закону України „Про податок на додану вартість”, а також пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 цього є ж Закону, згідно якого дія пункту розповсюджується тільки на операції, якi не є об'єктом оподаткування згiдно зi статтею 3 цього Закону або звiльняються вiд оподаткування згiдно зi статтею 5 цього Закону, та регламентує не коригування податкового кредиту, а продаж товарів за їх звичайною ціною у податковому перiодi, на який припадає початок такого використання або переведення, але не нижче цiни їх придбання.

          Висновками судово-економічної експертизи не підтверджені документально висновки акту про порушення пп.4.1 ст.4, пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 та п.11.44 ст.11 Закону України „Про ПДВ”, а саме, що підприємством не відкоригувало податковий кредит в деклараціях з ПДВ на загальну суму 239045,61грн., у тому числі за лютий 2007р. на суму 36803,39грн., за березень 2007р. на суму 93146,81грн., за квітень 2007р. на суму 42780,38грн., за травень 2007р. на суму 37937,72грн., за червень 2007р. на суму 28377,31грн. у зв’язку з операціями поставки брухту чорних металів.

          Висновком експертизи встановлено, що первинними документами та регістрами підтверджується документально реалізація позивачем шлаку зварювального ТОВ „Оскар” в лютому-червні 2007р. на загальну суму 120988,29грн., ПДВ не значиться нарахованим.

В Переліку відходів і брухту чорних металів, операції з поставки яких звільняються від обкладання податком на додану вартість, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України вiд 31 сiчня 2007 р. № 104, не значиться товар з найменуванням „шлак зварювальний”, отже, висновки акту перевірки про порушення пп.4.1 ст.4, п.11.44 ст.11 Закону України „Про податок на додану вартість”, а саме про не нарахування підприємством податкового зобов’язання по ставці 20% по операціях з поставки шлаку зварювального, та заниження податкового зобов’язання на суму 24197,66грн., у тому числі за лютий 2007р. на суму 5267,07грн., за березень на суму 6880,23грн., за квітень 2007р. на суму 5097,56грн., за травень 2007р. на суму 3625,09грн., за червень на суму 3327,60грн. документально підтверджуються.

Разом з тим, відповідно до висновку судово-економічної експертизи дані порушення не призвели до виникнення у позивача податкового зобов’язання з податку на додану вартість до сплати основного платежу по податковому повідомленню-рішенню № 0000692320/0 від 31.10.2007р. в сумі 1468917,00 грн.

          Таким чином, суд приходить до висновку про те, що податковим органом були безпідставно визначені позивачу податкові зобов’язання з податку на прибуток та податку на додану вартість. Відсутність податкових зобов’язань, визначених податковим органом, у відповідності до пп. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” обумовлює неправомірність застосування штрафних (фінансових) санкцій.

          З урахуванням викладених обставин суд задовольняє позовні вимоги позивача та визнає податкові повідомлення-рішення №№ 0000682320/0, 0000692320/0 протиправними.

          Відповідно до ст. 94 КАС України суд стягує з Державного бюджету України на користь позивача судові витрати у розмірі 3,40 гр.

          Крім того, суд у відповідності до ч. 4 ст. 92 КАС України вважає за необхідне стягнути з Державного бюджету України на користь позивача витрати, пов’язані з проведенням судово-економічної експертизи, в розмірі 25578 гр.

          На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 8, 9, 10, 11, 159, 160, 161, 162, 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

          Позов Відкритого акціонерного товариства „Дружківський машинобудівний завод” до Державної податкової інспекції у м. Дружківка про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень задовольнити.

          Визнати протиправним податкове повідомлення-рішення № 0000682320/0, прийняте Державною податковою інспекцією у м. Дружківка 31.10.2007 р., про визначення Відкритому акціонерному товариству „Дружківський машинобудівний завод” податкового зобов’язання з податку на прибуток в загальному розмірі 10836402,20 грн., в тому числі, за основним платежем – 6069429 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями – 4766973,20 грн.

          Визнати протиправним податкове повідомлення-рішення № 0000692320/0, прийняте Державною податковою інспекцією у м. Дружківка 31.10.2007 р., про визначення Відкритому акціонерному товариству „Дружківський машинобудівний завод” податкового зобов’язання з податку на додану вартість в загальному розмірі 2056483,80 грн., в тому числі, за основним платежем – 1468917 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями – 587566,80 грн.

          Стягнути з Державного бюджету України на користь Відкритого акціонерного товариства „Дружківський машинобудівний завод” судові витрати у вигляді судового збору в розмірі 3 (три) грн. 40 коп. та витрати з проведення судово-економічної експертизи в розмірі 25578 (двадцять п’ять тисяч п’ятсот шістдесят вісім) грн.

          Повний текст постанови виготовлений 7 липня 2009 р.

          Заява про апеляційне оскарження постанови суду подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі - з дня складення в повному обсязі - до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд.

          Апеляційна скарга на постанову суду подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження.

          Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання зяви про апеляційне оскарження.

Суддя                                                                                           Шальєва В.А.