Ухвала суду № 65161925, 28.02.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2017 р.Справа № 818/1437/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Сіренко О.І.

Суддів: Спаскіна О.А. , Перцової Т.С.

за участю секретаря судового засідання Медяник А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту захисту економіки Національної поліції України на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 08.12.2016р. по справі № 818/1437/16

за позовом ОСОБА_1

до Департаменту захисту економіки Національної поліції України , Національної поліції України, ОСОБА_2 атестаційної комісії № 2

про визнання дій протиправними, скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення коштів,

ВСТАНОВИЛА:

27 жовтня 2016 року позивач, ОСОБА_1, звернувся до суду з адміністративним позовом до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог (а.с.27-28), просив:

- визнати протиправними дії відповідача щодо призначення та проведення атестації ОСОБА_1;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) ОСОБА_2 атестаційної комісії № 2 Національної поліції України від 21.09.2016 року, зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту захисту економіки від 07.11.2016 року № 275 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 та поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки у Сумській області;

- стягнути з Департаменту захисту економіки заробітну плату за час вимушеного прогулу.

08 грудня 2016 року постановою Сумського окружного адміністративного суду задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Національної поліції України про визнання дій протиправними, скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення коштів.

Визнано протиправними дії Національної поліції України щодо призначення та проведення атестації ОСОБА_1.

Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) ОСОБА_2 атестаційної комісії №2 апарат НП, оформленого протоколом №ОП№15.00036054.0063281 від 21.09.2016р., про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасовано наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України №275о/с від 07.11.2016р. «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Сумській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України

Стягнено з Департаменту захисту економіки Національної поліції України (м.Київ, вул. Академіка Богомольця, 10, і.к. 40111732) на користь ОСОБА_1 (Сумська область, Лебединський район, с. Камяне, вул. Леніна,46,і.к. НОМЕР_1) суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 5750,81грн.

Стягнено за рахунок бюджетних асигнувань Національної поліції України (м.Київ, вул..Академіка Богомольця,10, і.к. 40108578) на користь ОСОБА_1 (Сумська область, Лебединський район, с.Камяне, вул..Леніна,46,і.к. НОМЕР_1) суму судового збору в розмірі 1102,42 грн.

Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення на службі та стягнення середнього грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 5750,81 грн.

В апеляційній скарзі Департамент захисту економіки Національної поліції України просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи. Вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки тому факту, що позивач добровільно погодився на проходження атестації, а також того, що останній був призначений на посаду в порядку переатестування згідно з тимчасовим штатним розкладом, затвердженим наказом Національної поліції № 11 від 06.11.2015 року, у зв'язку з чим існувала необхідність перевірки можливості призначення його на вищу посаду, або ж, у випадку непідтвердження його повної службової відповідності займаній посаді, вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Також зазначає, що згідно з наказом Національної поліції України від 09.11.2016 № 275 о/с оперуповноваженого управління захисту економіки в Сумській області ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції з 09.11.2016, тому його останнім робочим днем є 09.11.2016 року, таким чином час вимушеного прогулу позивача - з 10.11.2016 по 08.12.2016 (29 календарних днів).

14 лютого 2017 року протокольною ухвалою було залучено в якості відповідача ОСОБА_2 атестаційну комісію № 2.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача та пояснення представника позивача, перевіривши рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги відповідно до ст. 195 КАС України, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Судом встановлено, підтверджується матеріалами справи, що наказом Департаменту захисту економіки від 23.05.2016 року № 109 о/с ОСОБА_1, який прибув з Головного управління Національної поліції в Сумській області, призначено оперуповноваженим управління захисту економіки в Сумській області з 16.05.2016 року (а.с. 135).

20 листопада 2015 року Національною поліцією України був виданий наказ за № 210 о/с про проведення атестування поліцейський апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві.

Відповідно до вимог наказу МВС України від 17.11.2015 року № 1465, наказом від 23.11.2015 року № 102 про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України (а.с.53) позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

В подальшому, ОСОБА_2 атестаційною комісією № 2, прийнято рішення, оформлене протоколом від 21.09.2016 року ОП № 15.00036054.0063281, де зазначено, що ОСОБА_1 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" (а.с.77).

На підставі вказаного рішення (висновку) атестаційної комісії, Департаментом захисту економіки видано наказ від 07.11.2016 року № 275 о/с, яким ОСОБА_1 звільнено з посади за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (а.с.134).

Задовольняючи позов ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив з того, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав :

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами врегульовані Конституцією України, Законом України «Про Національну поліцію», який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Пунктами 9, 10 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Положення п.п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посаді, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

З аналізу вищенаведених норм вбачається, що законодавцем передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Умовами для прийняття працівників міліції на службу в поліцію є бажання проходити службу в поліції та відповідність вимогам до поліцейських, визначених Законом України «Про Національну поліцію».

При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений Законом строк: упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (в період з 07 серпня 2015 року по 07 листопада 2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Таким чином, вищезазначені норми розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачають проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Згідно ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст.57 вказаного Закону визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», законом не передбачено.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

З вищезазначеними нормами Закону України «Про Національну поліцію» кореспондуються положення Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України №1465 від 17.11.2015.

Відповідно до пп.2 п.1 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, серед іншого, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені Законом України «Про Національну поліцію».

Такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Судом встановлено, що наказом Департаменту захисту економіки від 23.05.2016 року за № 109 о/с «По особовому складу» позивача, як старшого лейтенанта поліції прибулого з Головного управління Національної поліції в Сумській області, призначено з на посаду оперуповноваженого управління захисту економіки в Сумській області ( а.с. 135).

Отже, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених п. 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, шляхом видання наказу про призначення за його згодою до видання наказу про проведення атестації.

Таким чином, зазначеним наказом було вирішено питання щодо відповідності позивача вимогам, яким повинен відповідати поліцейський, що передбачені в Законі № 580-VІІІ.

Матеріали справи свідчать, що 23.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ за № 102 про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості ( а.с. 53).

Разом з цим, відповідачем не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Також, відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщений на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, а тому рішення про призначення атестації позивача без наявності законодавчо визначених підстав (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, дисциплінарного провадження) є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства та порушує права позивача.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 не підлягав атестації.

Колегія суддів вважає, що всі інші доводи апелянта з посиланням на дискреційність повноважень відповідача, на те, що оскаржуваний наказ про атестацію позивача було прийнято на виконання приписів Інструкції про проведення атестування поліцейських №1465, і позивач добровільно пройшов атестацію, не впливають на висновки суду, оскільки судом встановлене порушення відповідачем підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», а саме включення позивача до списку осіб, які підлягають атестації.

Таким чином, при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, у зв'язку з чим висновки атестаційної комісії, викладені в протоколі № 15.00036054.0063281 від 21.09.2016р. не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

Враховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції погоджується повністю із висновком суду першої інстанції, так як докази ним досліджені в їх сукупності, правова оцінка обставинам у справі дана вірно, відповідно рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, тому судове рішення не підлягає скасуванню, а апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України залишити без задоволення.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 08.12.2016р. по справі № 818/1437/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя ОСОБА_3Судді ОСОБА_4 ОСОБА_5 Повний текст ухвали виготовлений 06.03.2017 р.