Ухвала суду № 64367730, 24.01.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2017 р.Справа № 820/3205/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Кононенко З.О.

Суддів: Бондара В.О. , Калитки О. М.

за участю секретаря судового засідання Цибуковської А.П.

представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача Тищенко В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління МВС України у Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2016р. по справі № 820/3205/16

за позовом ОСОБА_3

до Головного управління МВС України у Харківській області третя особа Київський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області

про скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_3, звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління МВС України у Харківській області, третя особа - Київський відділ поліції Головного управління Національної поліції у Харківській області, в якому, уточнивши позовні вимоги, просила суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління МВС України в Харківській області від 06 листопада 2015 року № 683 о/с про звільнення позивача - старшого лейтенанта міліції ОСОБА_3 ( М-192014), інспектора СОГП Київського РВ ХМУ ГУ (яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею 4 років 6 місяців) у запас Збройних Сил згідно з пунктами 10 та 11 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів);

- поновити позивача - старшого лейтенанта міліції ОСОБА_3 ( М-192014) на службі в органах внутрішніх справ на посаді інспектора СОГП Київського РВ ХМУ ГУ або на іншій рівнозначній посаді з 06.11.2015 року;

- зобов'язати ГУМВС України в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 23.02.2016 року по день поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначала, що вважає, наказ про її звільнення незаконним, необгрунтованим, таким, що порушує права, свободи та інтереси позивача.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2016 року адміністративний позов ОСОБА_3 до Головного управління МВС України у Харківській області, третя особа - Київський відділ поліції Головного управління Національної поліції у Харківській області про скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу - задоволено.

Скасовано наказ Головного управління МВС України в Харківській області від 06.11.2015 №683 о/с про звільнення старшого лейтенанта міліції ОСОБА_3, інспектора СОГП Київського РВ ХМУ Головного управління МВС України в Харківській у запас Збройних Сил згідно з пунктами 10 та 11 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів).

Поновлено старшого лейтенанта міліції ОСОБА_3 в органах внутрішніх справ на посаді інспектора СОГП Київського РВ ХМУ Головного управління МВС України в Харківській області або на іншій рівнозначній посаді з 06.11.2015.

Зобов'язано Головне управління МВС України в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 23.02.2016 по день поновлення на посаді.

Відповідач, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказану постанову та прийняти нову, якою відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі.

Представник позивача, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_3 03.08.2005 року була прийнята на службу в органи внутрішніх справ України, яку з березня 2010 року проходила в Київському РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області на посаді інспектора СОГП Київського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області ( а.с. 16, 93 зворот).

22 лютого 2011 року у позивача народилась дитина - ОСОБА_4, що підтверджується свідоцтвом про народження, копія якого наявна у справі ( а.с.15).

Наказом Харківського міського управління ГУМВС України в Харківській області від 03.06.2011 № 26 о/с позивачу було надано відпустку по погляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 04.05.2011 по 22.02.2014. В подальшому, за станом здоров'я дитини позивача, що підтверджується медичними довідками ( а.с.18-21), ОСОБА_3 було продовжено відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею 3,6 років, а згодом - до 4, до 4,6 та 5 років відповідними наказами Харківського міського управління ГУМВС України в Харківській області від 12.02.2014 № 18 о/с, від 18.09.2014 № 104 о/с, від 13.03.2015 № 28 о/с, від 28.08.2015 № 85 о/с ( а.с.94).

На підставі рапорту начальника Київського РВ ХМУ ГУ від 05.11.2015, наказом ГУМВС України в Харківській області від 06.11.2015 року № 683 о/с ОСОБА_3 - інспектора СОГП Київського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області ( яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею віку 4,6 років), було звільнено з органів внутрішніх справ у запас через скорочення штатів, відповідно до пункту 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ( а.с.95).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено що при прийнятті оскаржуваного наказу він діяв у спосіб, визначений діючим законодавством, а отже наказ Головного управління МВС України в Харківській області від 06 листопада 2015 року № 683 о/с про звільнення старшого лейтенанта міліції ОСОБА_3 ( М-192014), інспектора СОГП Київського РВ ХМУ ГУ (яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею 4 років 6 місяців) у запас Збройних Сил згідно з пунктами 10 та 11 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) не відповідає вимогам чинного законодавства України, а тому підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Порядок проходження служби осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, в тому числі звільнення, регулюється спеціальним законодавством, зокрема, Законом України "Про міліцію" ( чинний на час звільнення позивача - надалі Закон), Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114 ( надалі - Положення).

Згідно ч. 7 ст. 9 КАСУ у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 за № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов'язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

Отже, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.

Враховуючи, що Закон України "Про Національну поліцію", який набув чинності 07.11.2015 року, не містить положень щодо гарантій вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років, тощо, то в даному випадку до спірних правовідносин повинно бути застосовані конституційні принципи та загальні засади права.

Крім того, п.4 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Таким чином, до спірних правовідносин, слід застосовувати норми Положення та приписами трудового законодавства.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку відбуття змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

За наявності даних обставин розірвання трудового договору проводиться з обов'язковим додержанням передбаченого статтею 49-2 КЗпП України порядку вивільнення працівників, відповідно до якого вони попереджаються про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці. Одночасно роботодавець пропонує працівникові роботу на тому ж підприємстві, в тій самій установі, організації за відповідною професією чи спеціальністю, а за відсутності роботи - іншу. При вивільненні працівника враховується його переважне право й перевага перед іншими у залишенні на роботі.

При цьому, звільнення за п.1 ст. 40 КЗпП України може мати місце, згідно до роз'яснень пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 6 листопада 1992 року № 9, якщо дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, додержання власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, за наявності доказів щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника без його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Згідно з п. 11 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та перехідних положень" цього Закону.

Пункт 8 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" чітко вказує про те, що дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Отже звільнення може мати місце, а може й ні, що не позбавляє роботодавця належним чином та в установлені законом строки попередити працівника про звільнення, у разі, якщо таке має місце.

Разом з тим, пунктом 10 Положення № 114 визначено, що особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов'язки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов'язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Відповідно до підпункту "є" пункту 49 Положення №114 особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ надаються відпустки, зокрема, додаткові та соціальні (по вагітності, родах і догляду за дитиною), творчі, у зв'язку з навчанням.

Як встановлено судом першої інстанції, на момент прийняття оскаржуваного наказу позивач перебувала у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею 5-ти річного віку, що підтверджується медичними довідками про стан здоров'я дитини.

Згідно із пунктом 17 Положення № 114 вагітні жінки і матері з числа осіб рядового і начальницького складу користуються всіма правами і пільгами, встановленими законодавством.

Статтею 24 Конституції України визначено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується, зокрема, створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.

Враховуючи те, що Закон України "Про Національну поліцію" та Положення №114, як вже зазначалось, не містять положень щодо гарантій вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років, суд першої інстанції правомірно вказав на те, що в даному випадку до спірних правовідносин повинні бути застосовані норми Кодексу законів про працю України.

Відповідно до частини третьої статті 184 Кодексу законів про працю України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням. Обов'язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору.

Таким чином, пряма заборона на звільнення працівників, зазначених у статті 184 Кодексу законів про працю України, протягом встановлених строків означає, що вони взагалі не можуть бути кандидатами на звільнення. Вони мають суб'єктивне право залишитися на роботі (крім випадків повної ліквідації підприємства), відтак вирішення питання про їх звільнення, якщо підприємство не ліквідовується, не допускається. Якщо підприємство ліквідується допускається звільнення таких працівників з обов'язковим працевлаштуванням.

Згідно із частиною другою статті 8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права, а частиною першою статті 1 цього ж Закону визначено значення термінів: Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України; Суд Європейський суд з прав людини; практика Суду практика Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, у рішенні від 22.03.2012 року по справі "Костянтин Маркін проти Російської Федерації" Європейський суд з прав людини зазначив, що по-перше, право на відпустку по догляду за дитиною належить всім громадянам без будь-яких відмінностей за ознаками статі або професії. Збройні сили, поліція та державні службовці не виключаються з числа користувачів цього фундаментального права. По - друге, право на відпустку по догляду за дитиною має мінімальний зміст. Кінцева мета гармонізації праці, особистого та сімейного життя для працюючих батьків та рівності чоловіків та жінок у відношенні можливостей ринку праці та відношення на роботі повинні враховуватися при встановленні форми, тривалості та умов відпустки по догляду за дитиною. В кінці періоду відпустки по догляду за дитиною працівники мають право повернутися на ту ж роботу або, якщо це неможливо, на еквівалентну роботу, сумісну з їхнім трудовим контрактом або відносинами. Права, придбані або такі, що мають бути придбаними працівником на дату початку відпустки по догляду за дитиною, повинні зберігатися до кінця відпустки по догляду за дитиною.

Як вбачається з матеріалів справи, на ім'я позивача Київським РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області направлено лист від 30.10.2015 року № 61/К-319/2 про необхідність, у разі бажання подальшого проходження служби в поліції, з'явитись за місцем проходження служби до 01.11.2015 року для написання відповідних рапортів ( а.с.96), на адресу: м.Харків, вул. Чкалова,3, за якою ОСОБА_3 зареєстрована ( а.с.13 зворот).

Також, на ім'я позивача Київським РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області направлено лист від 05.11.2015 року № 61/327/3/2 про необхідність, у разі бажання подальшого проходження служби в поліції, з'явитись за місцем проходження служби для написання відповідних рапортів та проінформовано про відсутність автоматичного переводу до органів Національної поліції ( а.с.97), також за адресою місця реєстрації ОСОБА_3

Проте, колегія суддів зауважує, що з довідки СМСЧ № 13 від 01.11.2016 № 638 про перебування позивача на обліку у зв'язку з вагітністю, вбачається, що позивач мешкала за адресою АДРЕСА_1, будучи зареєстрованою у АДРЕСА_3, а згодом, ОСОБА_3 була знята з обліку за даною медичною установою у зв'язку зі зміною місця проживання - АДРЕСА_2 та переведенням на облік до КЗОЗ "Міська поліклініка №:6" м.Харкова ( а.с.127).

До того ж, з пояснень позивача наданих у судовому засіданні суду першої інстанції вбачається, що всі повідомлення про необхідність прибуття для написання відповідних рапортів з метою подальшого проходження служби з роз'ясненням неможливості автоматичного переводу до поліції, остання не отримувала, оскільки вони направлялись за адресою її реєстрації, проте позивач фактично мешкала за іншою адресою, про що керівництво Київського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області було обізнане, оскільки, на виконання наказу МВС України № 81 від 16.03.2007 "Про заходи щодо зміцнення дисципліни і законності в органах внутрішніх справ та попередження надзвичайних подій, пов'язаних із загибеллю та травмуванням особового складу", уповноважені особи мали здійснювати відвідування позивача за місцем її проживання, з метою з'ясування умов та способу життя, кола інтересів, рівня матеріального, фінансового забезпечення, соціальної захищеності тощо.

Отже, позивач фактично не могла отримати вказаних листів, доказів зворотнього матеріали справи не містять.

Водночас, якщо й брати до уваги, що зазначені листи могли б бути передані позивачу особами, які мешкають за адресою місця її реєстрації - м.Харків, вул. Чкалова,3,слід звернути увагу на те, що завчасно такі дії вчинити було неможливо, оскільки лист від 30.10.2015 про прибуття для написання рапорту 01.11.2015, складено у п'ятницю, відправлено 31.10.2015 у субботу, що вбачається з копії розрахункового документу ( а.с.96 зворот), а прибути потрібно було у неділю 01.11.2015, яка є вихідним днем.

Отже, права завчасно отримати вказаного листа та бути обізнаною про необхідність прибуття до місця несення служби для написання рапорту для вступу до лав поліції, позивач була позбавлена.

Щодо листа від 05.11.2016 з аналогічним змістом, то такий 05.11.2016 направлено позивачу ( а.с.97 зворот), а звільнено її було 06.11.2016, що свідчить також на користь того, що вказаний лист ОСОБА_3 не могла отримати ані 05.11.2016, ані 06.11.2016 - у день винесення наказу про її звільнення.

Таким чином, враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що позивач не була завчасно та належним чином повідомлена про необхідність прибуття для написання відповідних рапортів з метою подальшого проходження служби, чим її позбавлено можливості вчасно вчинити такі дії.

Виходячи з приписів ст. 19 ч. 2 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Колегія суддів, вважає, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників ліквідованої установи. Невиконання такого зобов'язання порушує трудові гарантії працівника.

Відповідно до вимог чинного законодавства України після скорочення посад, обов'язкове працевлаштування повинно відбуватися шляхом призначення на посади відповідного фаху, а оскільки позивач проходить службу в органах внутрішніх справ, то його обов'язкове працевлаштування повинно відбуватися шляхом переводу для подальшого проходження служби в інші органи внутрішніх справ України, з дотриманням вимог законодавства, яке діє на теперішній час.

Дана позиція суду узгоджується з висновками Верховного суду України, викладеними в постанові від 17.10.2011 року ( номер в ЄДРСР 19130710).

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при прийнятті оскаржуваного наказу Головного управління МВС України в Харківській області від 06 листопада 2015 року № 683 о/с про звільнення старшого лейтенанта міліції ОСОБА_3 ( М-192014), інспектора СОГП Київського РВ ХМУ ГУ (яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею 4 років 6 місяців) у запас Збройних Сил згідно з пунктами 10 та 11 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) відповідач діяв всупереч встановленому законом порядку, необґрунтовано, упереджено, без з'ясування необхідних обставин, що мали значення, чим порушено законні інтереси позивача.

Суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано задовольнив адміністративний позов.

Відповідно до ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2016 року по справі № 820/3205/16 відповідає вимогам ст. 159 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління МВС України у Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2016р. по справі № 820/3205/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Кононенко З.О.Судді(підпис) (підпис) Бондар В.О. Калитка О.М. Повний текст ухвали виготовлений 30.01.2017 р.