Постанова № 64145974, 10.01.2017, Вінницький окружний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Вінниця

10 січня 2017 р. Справа № 802/2192/16-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Крапівницької Н.Л.,

секретаря судового засідання: Демченка А.М.

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1,

представника позивача: ОСОБА_2,

представника відповідача: Костенко Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Вінниці адміністративну справу за позовом:

ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - атестаційна комісія №10 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області

про визнання дій протиправними, визнання незаконним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору атестаційна комісія №10 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області у якому просить: визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 25.08.2016 року зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1. Визнати протиправним та скасувати Наказ ГУНП у Вінницькій області від 27.09.2016 року №174 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1; поновити ОСОБА_1 на службі в Національній поліції на посаді поліцейського Гайсинського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області; стягнути з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (вул. Театральна, 10, м. Винниця, 21050, Україна, код ЄДРПОУ 40108672 ) на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з дня звільнення по дату поновлення на посаді; постанову суду в частині поновлення мене на посаді та стягнення заробітної плати в межах одного місяця звернути до негайного виконання.

Позивач, представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили суд їх задовольнити.

Представник Головного управління Національної поліції у Вінницькій області в судовому засіданні проти позову заперечувала та просила відмовити у його задоволенні. Крім того, пояснила, що атестування позивача було проведено на підставі і у порядку, що передбачені Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465.

Представник атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області в судове засідання не з'явився, хоча про дату час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується розпискою.

Відповідно до положень ч.2 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України неприбуття в судове засідання без поважних причин представника сторони або третьої особи, які прибули в судове засідання, або неповідомлення ним про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду справи. З огляду на вказані обставини та з урахуванням думки представників сторін розгляд справи продовжено за відсутності третьої особи.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Наказом ГУНП у Вінницькій області №2 о/с від 07.11.2015 року ОСОБА_1 прийнято на службу до Національної поліції України на посаду поліцейського Гайсинського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, з присвоєнням спеціального звання "старший сержант поліції".

Наказом ГУ НП у Вінницькій області №146 від 12.02.2016 року "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Вінницькій області" визначено провести атестування поліцейських головного управління Національної поліції у Вінницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ НП у Вінницькій області, починаючи з 12.02.2016 року.

25.08.2016 року атестаційною комісією №10 ГУ НП у Вінницькій області проведено атестування ОСОБА_1 та складено протокол ОП №15.26202.0053880 від 25.08.2016 року (а.с. 20-21).

25.08.2016 року за результатами атестування (висновок атестаційної комісії) та згідно розділу IV атестаційного листа, атестаційною комісією зроблено висновок: " 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" (а.с. 60).

Наказом начальника ГУНП у Вінницькій області від 27.09.2016 року №174 о/с старшого сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського Гайсинського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області з 27.09.2016 року звільнено зі служби в поліції, відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) (а.с.13).

Позивач не погодився із зазначеними рішеннями та звернувся до суду.

Слід зазначити, що ухвалою суду від 10.01.2017 року, яку занесено до журналу судового засідання, судом визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду. Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склалися, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VІІІ (далі-Закон №580-VІІІ) Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно з ст. 3 Закону №580-VІІІ у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 1 статті 57 Закону №580-VІІІ визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч. 2 ст. 57 даного Закону атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

У частині 5 статті 57 Закону зазначено, що порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Так, частина друга статті 57 Закону кореспондується з пунктом 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства, та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації стосовно конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: у силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 року у справі № 21-13а14.

Судом встановлено, що позивач пропрацював на займаній посаді менше одного року, питання про призначення його на вищу посаду, переведення на нижчу посаду або притягнення до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось. Таким чином, рішення про призначення атестації працівника одразу ж після прийняття його на роботу (службу у поліції) до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

Що стосується висновків атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді, суд зазначає наступне. Як вже зазначалось судом вище, в силу приписів статті 57 Закону України №580-VIII атестування поліцейських проводиться на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам.

Згідно з вимогами пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі Інструкція №1465), атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Як вбачається з дослідженого судом протоколу засідання атестаційної комісії (а.с.15-16) атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України №580-VIII та пункту 16 розділу IV Інструкції №1465, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо. Висновок (рішення) комісії є абсолютно немотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами.

Так, під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку (декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" від 16.09.2014 №1682-VII, інформацію з відкритих джерел). Інформація про опрацювання та дослідження комісією інших документів (заяв чи скарг на дії позивача, матеріалів службових розслідувань, інформації про притягнення до дисциплінарної відповідальності, тощо) - відсутня.

Будь-яких відомостей про те, яким саме вимогам (що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач) ОСОБА_1 не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність, протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу твердження комісії про службову невідповідність позивача.

Судом також встановлено, що атестаційна комісія не досліджувала можливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією, що є порушенням вимог статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 №4312-VI.

Заперечення відповідача також не містять відомостей про те, які ж саме причини чи мотиви стали підставою для висновків про невідповідність позивача займаній посаді.

Водночас, висновки атестаційної комісії спростовуються самим фактом прийняття позивача на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання, матеріалами його особової справи та відомостями, що викладені в атестаційному листі позивача і характеризують його особу.

Відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції №1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, стосовно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону №580-VІІІ.

Так, судом встановлено та не заперечується представником ГУ НП у Вінницькій області, що списки поліцейських, які підлягають атестуванню, керівниками структурних та територіальних підрозділів ГУ НП у Вінницькій області на виконання п. 5 наказу №146 від 12.02.2016 року про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області не складались. (а.с.57).

Суд звертає увагу на те, що статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими планових атестацій або переатестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Наказ від 12.02.2016 року №146 містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині першій статті 57 Закону №580-VІІІ. Проте, мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Водночас, відповідачем не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестуванню та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, оскільки відповідачами не наведено підстав для проведення атестування позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону №580-VІІІ, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що останній мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

Суд також зазначає, що відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Як вже зазначалось, наказом начальника УМВС України у Вінницькій області №2о/с від 07.11.2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду поліцейського Гайсинського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, з присвоєнням спеціального звання "старший сержант поліції".

Отже, позивач прийнятий на службу, шляхом видання наказу про призначення за його рапортом, при цьому, такий наказ не містить умов про проведення конкурсу або атестування та тимчасовість призначення на посаду.

Крім того, відповідно до статті 58 Закону 580-VІІІ призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Так, відповідачами не доведено, що позивача було призначено на посаду тимчасово та за умови, в подальшому, проходження атестування або переатестування.

Крім того, суд звертає увагу, що у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестування.

Відповідно до атестаційного листа ОСОБА_1, його атестація проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестування поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону 580-VІІІ (а.с.11-12).

Суд зазначає, що індивідуальних підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону 580-VІІІ, для призначення ГУ НП у Вінницькій області атестування ОСОБА_1 не було.

Відповідно до положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року у справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20.12.1990 №565-XII "Про міліцію", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15.

Така ж правова позиція викладена у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду №11 від 29.09.2016 року.

Враховуючи те, що положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестуванню, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 року №4312-VI (далі Закон №4312-VI).

Статтею 12 Закону №4312-VI визначені категорії працівників, які не підлягають атестації, зокрема згідно з частиною першою цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Сторонами не заперечується, що позивача було призначено на посаду наказом начальника УМВС України у Вінницькій від 07.11.2015 року №2 о/с вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 08.11.2016 року.

Отже, ОСОБА_1 не входив до кола осіб, які підлягають атестуванню, а атестаційна комісія №10 ГУ НП у Вінницькій області, в свою чергу, безпідставно провела атестування позивача.

Згідно з пунктом 10 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії (пункт 9 Розділу ІV Інструкції № 1465).

Як видно із висновку прямого керівника позивача, який зазначено у атестаційному листі ОСОБА_1 - "займаній посаді відповідає" (а. с. 60).

Суд зазначає, що згідно з положенням ч. 3. ст. 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" визначено, що у разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі. У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

З урахуванням вищезазначеного, суд дійшов висновку, що висновок атестаційної комісії №10 ГУ НП у Вінницькій області від 19.08.2016 року "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність " щодо ОСОБА_1 є протиправним, а отже, підлягає скасуванню.

Також пунктом 28 Інструкції № 1465 встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

На виконання вищевказаного пункту, 27.09.2016 року начальником Головного управління Національної поліції у Вінницькій області видано наказ №174 о/с про звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського Гайсинського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області з 27.09.2016 року звільнено зі служби в поліції, відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" за п.5 ч.1 ст.77 через службову невідповідність) (а.с.13).

Враховуючи те, що суд дійшов висновку про скасування рішення атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 25.08.2016 року, яке оформлене протоколом від 25.08.2016 року та зазначене в Розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" в частині зазначення " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_1, а тому є підстави для визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 27.09.2016 року №174 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Суд зазначає, що відповідно до пункту 4 Розділу ХІ Закону №580-VІІІ до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Так, пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського Гайсинського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області..

Для обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (надалі - Порядок №100).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пунктів 5, 8 розділу ІV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку №100 передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Вказане відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 23.01.2012 (реєстраційний номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 21355291).

Інформація про розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 була витребувана у відповідача та надана до суду. З наданої інформації слідує, що середньоденне грошове забезпечення позивача становить 105,96 грн.

Отже, середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 27.09.2016 року по 10.01.2017 року складає 7735,08 грн. ( 73 дні * 105,96 грн. = 7735,08 грн. )

При обчисленні даної суми, суд виходив з наступного: ОСОБА_1 звільнено з посади 27.09.2016 року, до моменту поновлення його на посаді та прийняття відповідної постанови, якою позовні вимоги позивача задоволено, пройшло 73 робочих дні (тобто, 73 дні * 105,96 грн. = 7735,08 грн. ). З перерахунку вказаної суми по місяцям виходить, що:

за вересень 2016 року, в якому було 4 робочих дні слід виплатити 423,84 грн.;

за жовтень 2016 року, в якому було 20 робочих днів слід виплатити 2119,20 грн.;

за листопад 2016 року, в якому було 22 робочих дні слід виплатити 2331,12 грн.;

за грудень 2016 року, в якому було 22 робочих днів слід виплатити 2331,12 грн.;

за січень 2017 року, в якому було 5 робочих днів слід виплатити 529,80 грн.

З урахуванням наведених обставин, та встановленого розміру середньоденної заробітної плати судом встановлено, що з моменту звільнення позивача із займаної посади до моменту поновлення його на посаді слід стягнути 7735,08 грн.

Однак, суд звертає увагу на те, що відповідно до абзацу другого пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем за час вимушеного прогулу було отримано доходи відповідно до довідок про доходи.

Таким чином, суд при розрахунку суми яка підлягає сплаті позивачу за час вимушеного прогулу, з урахуванням норм абзацу другого пункту 32 Постанови, зазначає наступне: відповідно до довідки про доходи №72 від 29.12.2016 року, виданої селянським (фермерським) господарством «Перемога», - позивачем отримано дохід в сумі 4370,28 грн.

За час вимушеного прогулу позивач має отримати суму, яка є різницею між сумою коштів: які мав би отримати позивач з моменту звільнення із займаної посади до моменту його поновлення та коштами отриманими за місцем нової роботи (тобто різницю між сумами: 7735,08 грн.. - 4370,28 грн. = 3364,80 грн.).

З урахуванням даних обставин, на користь позивача слід стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 27.09.2016 року по 21.12.2016 року включно в сумі 3364,80 (три тисячі триста шістдесят чотири гривні 80 коп.) із відрахуванням сум загальнообов'язкових платежів.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24.12.1999 року "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", справляння і сплата податку з доходів громадян є обов'язком роботодавця та працівника.

Таким чином, виходячи з положень статей 11 та 162 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов висновку про стягнення з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 3364,80 грн. з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого: суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Отже, на підставі встановлених судом фактичних обставин справи та враховуючи вищенаведені норми законодавства, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову в повному обсязі.

Пунктом 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин суд вважає за необхідне допустити постанову до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Позов задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 25.08.2016 р., зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 27.09.2016 року №174 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1.

Поновити ОСОБА_1 на службі в Національній поліції на посаді поліцейського Гайсинського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області з 27.09.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, проживає за адресою: АДРЕСА_1) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 27.09.2016 року по 10.01.2017 року включно в сумі 3364,8 (три тисячі триста шістдесят чотири гривні 80 коп.) із відрахуванням сум загальнообов'язкових платежів.

Допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в Національній поліції на посаді поліцейського Гайсинського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області та стягнення із Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 3235,35 грн.

Постанова набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Крапівницька Н. Л.