Вирок № 63801167, 29.12.2016, Київський районний суд м. Харкова

Справа№ 640/14837/14-к

н/п 1-кп/640/40/16

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.12.2016 р. Київський районний суд м. Харкова в складі:

головуючого - судді Чередник В.Є.,

при секретарі - Кривенко Т.С., Недосєкіній В.О.,

за участю прокурорів Константінова К.В., Богінського О.В., Чуб Р.М.,

Фатєєва А.М.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника адвоката Тарасенко А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за № 42013220000000290 від 10.10.2013 р. по обвинуваченню

ОСОБА_2,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, який має малолітнього сина ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він, відповідно до наказу № 162 о/с начальника ГУ МВС України в Харківській області призначений на посаду старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод СУ ГУМВС України в Харківській області тобто, відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК України -службової особи, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до функціональних обов"язків старшого слідчого відділу розслідування ДТП СУ ГУМВС України в Харківській області, затверджених першим заступником начальника ГУМВС України в Харківській області на ОСОБА_2 покладені обов'язки: дотримуватись вимог Конституції України та законів України при розслідуванні кримінальних проваджень; забезпечувати повне, усебічне та об'єктивне розслідування актуальних і резонансних кримінальних проваджень у межах установлених законом строків; забезпечувати реалізацію в повному обсязі прав і законних інтересів усіх учасників кримінального судочинства; не допускати вчинків та будь-яких дій. які ганьблять звання слідчого і можуть викликати сумнів у його об"єктивності та неупередженості.

10.07.2013 старшим слідчим відділу розслідування ДТП СУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_2 за №12013220140000786 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості щодо вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.286 КК України за фактом дорожньо-транспортної пригоди за участю водія ОСОБА_5 та пішохода ОСОБА_6. яке сталося 10.07.2013 біля будинку 28 по вул.Клочківській у м.Харкові. внаслідок якої загинув пішохід ОСОБА_6

08.10.2013р. близько 10.30 год. ОСОБА_5 за викликом слідчого ОСОБА_7 нібито для проведення слідчих дій. прибув за місцем роботи останнього за адресою: м.Харків. вул.Маяковського. 6.22. У коридорі за вищевказаною адресою ОСОБА_7. діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на отримання неправомірної вигоди, запропонував ОСОБА_5 передати йому неправомірну вигоду у сумі 3000 доларів США за винесення постанови про закриття кримінального провадження №12013220140000786 за ч.2 ст.286 КК України за фактом дорожньо-транспортної події за участю водія ОСОБА_5 під час якої загинув пішохід ОСОБА_6, на що ОСОБА_5 вимушений був погодитись.

22.10.2013 р. близько 12.00 год. ОСОБА_2 реалізуючи раніше виниклий умисел направлений на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_5 зустрівся з останнім біля будинку 26 по вул. Чернишевського у м.Харкові. де продовжуючи свої протиправні дії отримав від нього частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 1300 доларів США за винесення постанови про закриття кримінального провадження №12013220140000786 за фактом дорожньо-транспортної події за участю водія ОСОБА_5 під час якої загинув пішохід ОСОБА_6 за ч.2 ст. 286 КК України.

31.10.2013 р. близько 12.30 год. ОСОБА_7 продовжуючи свої вищевказані протиправні дії направлені на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_5. зустрівся з останнім в автомобілі «Мазда» - 626 держ. номер НОМЕР_1 біля будинку 22 по вул. Маяковського у м.Харкові, де отримав від нього останню частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 1700 доларів США за винесення постанови про закриття кримінального провадження №12013220140000786 за фактом дорожньо-транспортної події за участю водія ОСОБА_5 під час якої загинув пішохід ОСОБА_6 за ч.2 ст. 286 КК України, після чого злочинна діяльність ОСОБА_2 була припинена працівниками правоохоронних органів.

В судовому засіданні ОСОБА_2 винним себе у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав повністю, пояснивши, що ніякої матеріальної вигоди, в тому числі і хабара він від ОСОБА_5 не отримував, та від надання будь-яких показань, в порядку ст. 63 Конституції України - відмовився.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 пояснив, що він передав неправомірну вигоду слідчому ОСОБА_2. в розмірі 3000 доларів США, але матеріальна шкода йому не завдана. Вказав суду, що він приймав участь в негласних слідчих діях відносно слідчого ОСОБА_2., звернувся з заявою до прокуратури Харківської області щодо вимагання неправомірної вигоди. ОСОБА_5 вказав суду, що помічені грошові кошти напротязі двух тижнів він приховував у себе, з ним правоохоронні органи проводили всі негласні (розшукові) слідчі дії.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що 31.10.2013 року він приймав участь в якості понятого при проведенні оперативних слідчих дій, а саме при помітці грошей та при затриманні слідчого ОСОБА_2.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні поснив, що 19.10.2013 року та 31.10.2013 року він приймав участь в якості понятого при проведенні оперативних слідчих дій, а саме при помітці грошей та при затриманні слідчого ОСОБА_2.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснила, що була свідком подій ДТП, яка була 10.07.2013 року на вул. Клочківській м.Харкова. Водій автобуса ОСОБА_5 на смерть збив пішохода ОСОБА_6, а також пояснила, що приймала участь в слідчому експерименті 19.10.2013 року, який проводив слідчий ОСОБА_2.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснила, що була свідком подій ДТП, які трапились 10.07.2013 року на вул. Клочківській м.Харкова. Водій автобуса ОСОБА_5 на смерть збив пішохода ОСОБА_6, а також пояснила, що приймала участь в слідчому єксперименті 19.10.2013 року, який проводив слідчий ОСОБА_2.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив суду, що працював єкспертом сектору автотехнічних єкспертиз НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області та приймав участь в слідчому експерименті, який проводив слідчий ОСОБА_2. щодо подій дорожньо-транспортної пригоди 10.07.2013 року на вул. Клочківській м.Харкова, де водій автобусу ОСОБА_5 на смерть збив пішохода ОСОБА_6

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що працював прокурором прокуратури Харківській області та був процесуальним керівником кримінального провадження, яке розслідував слідчий ОСОБА_2., в якому сталася дорожньо-транспортна пригода 10.07.2013 року на вул. Клочківській м.Харкова, де водій автобуса ОСОБА_5 насмерть збив пішохода ОСОБА_6

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що працював відповідальним за безпеку дорожнього руху, а також пояснив, що був присутній при проведенні огляду місця подій дорожньо-транспортної пригоди 10.07.2013 року на вул. Клочківській м.Харкова, де водій автобуса ОСОБА_5 на смерть збив пішохода ОСОБА_6

Крім того, в ході судового розгляду були досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення:

Протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: контроль за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 19.10.2013 року до 22.10.2013 року (т.1а.с.22-24).

Протокол огляду помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів- грошових купюр з ксерокопіями грошових купюр від 19.10.2013 року, які знаходяться в матеріалах справи/ т.1 а.с. 15-20/

Протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: контроль за вчиненням злочину - сеціального слідчого експерименту від 31.10.2013 року/ т.1 а.с.32-33/.

Протокол про наслідки проведення негласної слідчої /розшукової/ дії: ауді відеоконтроль особи від 19.10.2013 року./ т.1 а.с. 233-237/

Протокол про наслідки проведення негласної слідчої /розшукової/ дії: ауді відеоконтроль особи від 22.10.2013 року./ т.1 а.с.231-232/

Протокол про наслідки проведення негласної слідчої /розшукової/ дії: ауді відеоконтроль особи від 31.10.2013 року./ т.1 а.с.227-228/

Протокол огляду місця події від 31.10.2013 року/ т.1 а.с. 42-44/

Протокол огляду місця події - робочого кабінету ОСОБА_15 від 31.10.2013 року./т.1 а.с. 46-47/

Висновок судової експертизи по дослідженню речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 11553 від 25.11.2013 року/ т.1 а.с. 249-252/.

Висновок експертизи засобів відео - звукозапису № 143 від 19.02.2014 р., яка була проведена на підставі аудіо відеоматеріалів./ т.2 а.с. 71-123/

Висновок судово-технічної експертизи документів № 11557 від 02.12.2013 року/ т.1 а.с.242-246/.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.4 ст.368 КК України (в ред. Закону №222-УІІ від 18.04.2013), тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за виконання в інтересах тою, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища.

Прокурор вважає, що доказами винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому органом досудового слідства кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України є показання допитаних в судовому засіданні свідків; зазначеними вище матеріалами, вивченими судом, крім того, протоколом про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ( або таке, що готується) від 10.10.2013 р., протоколом про наслідки проведення негласної слідчої /розшукової/ дії: ауді відеоконтроль особи від 21.10.2013 року, 23.10.2013 р., а також речовими доказами сторони обвинувачення, у дослідженні яких було відмовлено судом.

Дослідивши, проаналізувавши та оцінивши всі надані сторонами кримінального провадження докази в їх сукупності та взаємозв»язку, суд прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 в об'ємі пред'явленого обвинувачення, складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України (в ред. Закону №222-УІІ від 18.04.2013 р.), тому його слід виправдати з наступних підстав.

Згідно положень ст. 62 Конституції України, ч.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Презумція невинуватості є одним з принципів сучасного кримінального провадження. Окрім того це положення закріплено в п.2 ст. 6 Європейської Конвенціїї про захист прав людини та основних свобод, в якій зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального правопорушення вважається невинним, доти, доки його винність не буде встановлена в законному порядку.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий , прокурор, слідчий, суддя та суд встановлюють наявність чи відсутність фактів, обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процессуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи,висновки експертів.

Статтею 85 КПК України передбачено щоб докази були належними, тобто такі прямо чи непрямо підтверджували існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ст.ст. 86-89 КПК України доказ визнається недопустимим, якщо він отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами у порядку невстановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. За ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні наряду з іншими підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Обов'язок доказування обставин, покладається на слідчого, прокурора, потерпілого.

Суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та обов'язків, оцінивши всі докази в сукупності та встановивши, що під час судового провадження не здобуто та не надано безсумнівних доказів, які б свідчили про вчинення кримінального правопорушення особою ухвалює виправдувальний вирок. Мотивом ухвалення виправдувального вироку було те, що під час досудового слідства та судового розгляду не доведено того, що кримінальне правопорушення було вчинено.

Відповідно до ст.87 ч.1 КПК України недопустимими є докази отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України а також будь-які інші докази здобуті завдяки інформації отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Суд зобов»язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод зокрема такі діяння:

-здійснення процесуальних дій які потребують попереднього дозволу суду без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Аналізуючи показання вищезазначених свідків сторони обвинувачення, суд приходить до висновку, що, крім показань свідка ОСОБА_5, інші свідки ніякої інформації в рамках пред»явленого ОСОБА_2 обвинувачення суду не вказали, отже їх показання суд приймає як інформацію про скоєння дорожньо-транспортної пригоди та проведення у зв»язку з цим оперативно-слідчих дій.

Свідок ОСОБА_5 пояснив, що він передав неправомірну вигоду слідчому ОСОБА_2. в розмірі 3000 доларів США, але матеріальна шкода йому не завдана. Вказав суду, що він приймав участь в негласних слідчих діях відносно слідчого ОСОБА_2. але в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, щодо ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області на проведення таких негласних слідчих дій, відповідно до ст. 246 ч.2 КПК України.

ОСОБА_5 вказує, що звернувся з заявою до прокуратури Харківської області щодо вимагання неправомірної вигоди, але ця заява не зареєстрована відповідно до положень ст. 214 КПК України, про що свідчить витяг з реєстру кримінального провадження, згідно якого кримінальне правопорушення зареєстроване по матеріалах правоохоронних та контролюючих державних органів. (т.1 а.с.1).

Аналізуючи матеріали кримінального провадження вбачається, що заявник ОСОБА_5 в даному кримінальному провадженні не є потерпілим, отже даним злочином йому матеріальна шкода не завдана.

Вказані в протоколах огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів-грошових купюр від 19.10.2013 року та 31.10.2013 року, а також показання ОСОБА_5 в судовому засіданні про належність грошових коштів саме йому, суд ставить під сумнів та вважає такі відомості недостовірними.

В судовому засіданні ОСОБА_5 вказав суду, що помічені грошові кошти на протязі двух тижнів він приховував у себе, що свідчить про відсутність контролю з боку правоохоронних органів за переміщенням даних грошових коштів, тобто неможливості в подальшому ідентифікувати вказані в обинувальному акті грошові кошти.

Про це свідчить протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів-грошових купюр від 19.10.2013 року, де ідентифікаційний номер купюри НВ 62464335L, не відповідає номеру купюри, який вказаний ксерокопії купюри, яка знаходиться в матеріалах справи, а саме купюра під № 7 - KD 80658173A (додаток до протоколу).

Грошові кошти, які начебто вручав ОСОБА_5 належать йому, про що свідок вказав в судовому засіданні, що є порушенням п. 6.11 Інструкції «Про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», оскільки при проведенні контрольованої поставки використовуються грошові кошти того органу, який її проводить.(т.1 а.с.15-32).

Діючий КПК України не передбачає проведення зі свідком негласних оперативно слідчих дії, тому такі докази по справі суд вважає недопустимими та такими, що зібрані з порушенням суттєвих умов відповідно до п.1 ч.2 ст. 87 КПК України.

Експертиза по дослідженню речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 11553 від 25.11.2013 року, проведена на підставі речових доказів, які були отримані з порушенням кримінально-процесуального законодавства, а саме відібрання біологічних зразків відбувалось без дозволу на це особи, з порушення ст.245 ч.3 КПК України.

Відібрання біологічних зразків у затриманої особи за відсутності захисника, є порушенням права на захист.

З вказаних підстав суд вважає дану експертизу, як недопустимий доказ та такий, що зібраний з порушенням суттєвих умов п.1, ч.2 ст. 87 КПК України.

З наданих стороною обвинувачення письмових доказів випливає, що строк досудового розслідування закінчився 30.12.2013 року, про що є відповідне клопотання слідчого прокуратури Харківської області Горгуль Д.В. про продовження строку/ т.1 а.с. 266-267/, однак з матеріалів вбачається, що даний строк досудового розслідування не продовжений, оскільки постанова прокурора про його продовження відсутня.

Експертиза матеріалів та засобів відео- звукозапису №143 від 19.02.2014 р. проведена поза межами строку досудового слідства з порушенням ст.219 КПК України.

Крім того, дана експертиза була проведена на підставі аудіо, відео матеріалів, які отримані без відповідної ухвали апеляційного суду Харківської області, що передбачено ст. 246 ч.2 КПК України, стороні захисту не відкривались відповідно до ст. 290 ч.12 КПК України, тому суд вважає її недопустимим доказом та таким, що зібраний з порушенням суттєвих умов п.1, ч.2 ст. 87 КПК України.

Згідно з ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Кримінальне провадження зареєстроване 10.10.2013 року за фактом зловживання владою або службовим становищем за ч.3 ст. 364 КК України, згідно витягу з реєєстру кримінального провадження № 42013220000000290, наданого підозрюваному слідчим Горгуль Д.В. 31.10.2013 року, а ОСОБА_2 висунута підозра за ч.4 ст. 368 КК України, тобто за ч.3 ст. 364 КК України ніякого рішення по кримінальному провадженню не прийнято, тобто підозрюваному висунута підозра за ст. 368 ч.4 КК України без внесення Єдиний реєстр досудового розслідування.

Відповіднодо ч.3 ст. 214 КПК України здійнення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається та тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Стороною обвинувачення не надано жодних доказів того, що відносно обвинуваченого ОСОБА_2 було зареєстровано кримінальне провадження за ч.4 ст. 368 КК України, саме з моменту розслідування відносно нього кримінального провадження за статтею, щодо якої йому була пред»явлена підозра, та щодо якої був складений обвинувальний акт. Все це свідчить про визнання таких доказів недопустимими та такими, що зібрані з порушенням суттєвих умов п.1, ч.2 ст. 87 КПК України.

На цій підставі суд вважає, що стороною обвинувачення надані недостовірні дані, щодо реєстрації кримінального провадження та аналізуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що реєстрація кримінального провадження відбувалась з порушенням ст. 214 КПК України, тому такі докази є недопустимими відповідно до п.1, ч.2 ст. 87 КПК України.

Статтею 257 КПК України передбачено, що в разі, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Стороною обвинувачення не надані суду докази, а саме ухвала суду, відповідно до ст. 257 КПК України, згідно якої надається дозвіл на використання доказів отриманих в іншому кримінальному провадженні.

В протоколах негласних слідчих дій є посилання на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 11.10.2013 року на підставі якої проводились негласні слідчі дії, по кримінальному провадженню №42013220000000290, внесених в Єдиний реєстр досудових розслідувань за ст. 364 ч.3 КК України, відповідно витягу з Єдиного реєстру, наданого слідчим Горгуль Д.В. 31.10.2013 року, однак, як доказ ця ухвала суду не надана. Як на досудовому слідстві так і в судових засіданнях ухвала на проведення негласних слідчих дій прокурором до суду не надана, тому суд не може прийняти ці протоколи як допустимі і належні докази.

Крім того, як свідчать матеріали кримінального провадження, негласні слідчі дії проводилися оперативним спіробітниками без відповідного доручення слідчого на їх проведення, що передбачено ст.41 ч.3 КПК України.

Враховуючи вищевикладене суд приходить до висновку, що такі докази по справі є не допустимими та такими, що зібрані з порушенням суттєвих умов відповідно до п.1, ч.2, ст. 87 КПК України.

Відповідно до ст.4 Закону України «Про оперативно- розшукову діяльність» оперативно-розшукова діяльність повинна ґрунтуватися на принципах законності, дотримання прав і свобод людини, взаємодії з органами управління і населенням.

Будь-яка інформація здобута оперативним шляхом, навіть при умові легального отримання цієї інформації, повинна бути легалізована у встановлений законодавством спосіб.

Обов'язок щодо легалізації оперативних даних лежить саме на стороні обвинувачення і жодним чином обвинувачений не зобов'язаний доводити протилежне, але стороною обвинувачення суду не надано доказів щодо легалізації вищевказаних оперативних даних.

Обов'язок доведення законності та достовірності даного доказу покладене на обвинувачення.

Органом обвинувачення жодним чином, крім показань ОСОБА_5, не доведений факт зустрічі, розмови та вимагання слідчим ОСОБА_2. у ОСОБА_5 грошових коштів за прийняття позитивного рішення по справі, та факт отримання неправомірної вигоди 22 жовтня 2013 року та 31 жовтня 2013 року.

Підтвердження цьому є надана стороною захисту в якості доказу постанова слідчого Київського РВ ГУМВС України в Харківській області від 16.04.2015 р. про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв»язку з відсутністю складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 369, ч.2 ст. 370 КК України/ т. 4 а.с. 129-130/, що свідчить, зокрема, про відсутність у ОСОБА_5 надання неправомірної вигоди службовій особі.

Вказана постанова слідчого підтверджує той факт, що неправомірна вигода ОСОБА_5 слідчому не передавалась.

Крім того, в доказах сторони обвинувачення відсутні відомості про наявність рішення відносно ОСОБА_5, щодо звільнення останнього від кримінальної відповідальності відповідно до ч. 5 ст. 369 КК України, яка була чинна на час звернення з заявою ОСОБА_5 про злочин.

Таке звільнення від кримінальної відповідальності повинно бути виключно за рішенням суду, відповідно до ст.285-288 КПК України.

В ході судового слідства стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів щодо даної частини обвинувачення.

При безпосередньому дослідженні доказів в судовому засіданні було також встановлено, що в конвертах з надписом флеш карти, які знаходяться в матеріалах справи/ т.1 а.с. 45, 229, 238, 292/ відсутні будь-які носії інформації, конверти не скріплені печаткою органу досудового розслідування та відсутні підписи оперативних працівників і понятих, що заздалегідь становить під сумнів наявної будь-якої інформаціїї.

Виходячи з цього дані викладені в протоколах негласних слідчих дій, визнаються судом, як не належний та не допустимий доказ по кримінальній справі.

Крім того відповідно до глави № 21 КПК України для проведення негласних слідчих дій, а саме аудіо-, відеоконтроль органам, які проводять досудове розслідування необхідно діяти відповідно до ухвали апеляційного суду про дозвіл на проведення відповідної слідчої дії, однак в матеріалах кримінального провадження відсутні, будь-які ухвали на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Крім того, для отримання такого дозволу від апеляційного суду, необхідно подати відповідне клопотання, однак в матеріалах кримінального провадження ці клопотання також відсутні.

Враховуючи вищевикладене суд приходить до висновку, що такі докази по справі є недопустимими та такими, що зібрані з порушенням суттєвих умов відповідно до п.1, ч.2, ст. 87 КПК України.

В судовому засіданні обвинувачення, як доказ, надало до суду лише один протокол огляду та вручення коштів. Інші протоколи зокрема щодо встановлення під одяг технічних засобів, в якому зазначається всі вихідні дані цих засобів, протоколів огляду ОСОБА_5 про надання йому коштів та встановлення технічних засобів та після виходу із автомобіля, обвинуваченням суду не надавались, що є порушенням ст. 8 Закону України "Про оперативно розшукову діяльність"

В судовому засіданні ОСОБА_5 пояснив, що 19 жовтня 2013 року після вручення йому в УВБ України в Харківській області 1300 доларів США він два дні до 22 жовтня 2013 року знаходився без супроводу. Після цього оперативні працівники в тій же будівлі в УВБ в Харківській області зняли з нього техніічні засоби. Однак, при цьому ніякі протоколи не оформлялися і поняті присутні не були всупереч ст.271 ч.4 КПК України.

Крім того, даною статтею передбачено, що в разі, якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи , що не було зроблено слідчим.

В кримінальному провадження ОСОБА_5 є свідком, а проведення зі свідком будь яких негласних слідчих (розшукових) дій не передбачено діючим КПК України.

Під сумнів належного доказу суд також ставить протокол огляду та вручення заздалегіть ідентифікованих засобів - грошових купюр ОСОБА_5 від 19.10.2013 року проведений з 09.35 год. до 10.27 год. оперуповноваженим ОСОБА_17.(т.1 а.с.15-16), який співпадає з проведенням ще одної оперативно-розшукової дії, проведеної тим же оперуповноваженим ОСОБА_17 - протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: Контроль за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту з ОСОБА_5- початок 09.35 години 19.10.2013 року, закінчення 12.34 години 22.10.2013 року (т.1 а.с.22-24).

Крім того, в цей же час виконується ще одна слідча дія- допит свідка ОСОБА_5 слідчим Горгуль Д.В. початок 21.10.2016 року, час допиту відсутній (т.1 а.с. 25-27), на що суд не може не звернути увагу та поставити під сумнів в належності цих доказів.

Під сумнів належного доказу суд також ставить протокол огляду та вручення заздалегіть ідентифікованих засобів ОСОБА_5 - грошових купюр від 31.10.2013 року проведений з 09.40 год. до 10.15 год. оперуповноваженим ОСОБА_17.(т.1 а.с.32-33), який співпадає з проведенням ще одного оперативно-розшукової дії проведеного тим же оперуповноваженим ОСОБА_17 з ОСОБА_5 - протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: Контроль за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту проведений 9.45 год. до 12.35 год. 31.10.2013 року (т.1 а.с.40-41).

Крім того, на дві негласні слідчі розшукові дії - контроль за скоєнням злочину та аудіо-відео контроль за особою складений лише один протокол, протокол складався з 09.35 годин 19.10.2013 до 12.34 годин 22.10.2013 (т.1 а.с.22-24) та 31.10.2013 року з 09.40 до 12.35 години, що не відповідає вимогам ч.1 ст. 252 КПК України.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 31.10.2013 року з 12.40 год. до 13.30 год. ОСОБА_2 фактично затримується, однак вказана дія належним чином не оформлюється, під час затримання права на захист йому не роз"яснює, адвокат не надається.( т.1 а.с. 42-44).

Надавши оцінку даним доказам, суд вважає їх недопустимим за наступних підстав. Як зазначено у ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленим цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Суд вважає,що відносно ОСОБА_18 проводились негласні слідчі дії без дозволу суду, про що свідчить і той факт, що його, відповідно до ст.253 КПК України, до цього часу не повідомили про проведення відносно нього негласних слідчих дій.

Відповідно до ст. 253 КПК України, особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час негласних слідчих/розшукових/дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або його заступником за його дорученням слідчим про таке обмеження.

Відповідне повідомлення про факт і результати негласної/розшукової/ слідчої дії повинне бути здійснено протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_2 під час пред"явлення підозри та допиті в якості підозрюваного виявив бажання допустити при проведенні будь-яких слідчих дій за його участю захисника, однак у встановленому законом порядку відповідно до ст. 52 КПК України захисник допущений не був, а також відмова від нього відсутня, що є істотним порушенням права на захист, тому суд визнає такі докази, як отримані з порушенням права на захист, які є недопустимими, відповідно до п.3, ч.2, ст. 87 КПК України.

Відповідно до наданої в якості доказу стороною захисту роздруківки знімку з браузера з відкритим у ньому ЄРДР, а саме розділ руху кримінального провадження №42013220000000290, який має наступні характеристики: Дата реєстрації провадження 10.10.2013 р. 15:30.27; старший слідчий Горгуль Д.В.; прокуратура Прокуратура Харківської області; керівник органу прокуратури Кавун Д.Ю.; старший прокурор Константінов К.В.; прокурор Бєлашов А.М.; строк досудового розслідування 23.07.2014./ т.4 а.с. 25/

Згідно вказаних відомостей про рух кримінального провадження, передбачених ст. 214 КПК України та Положення "Про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань", підозра була пред'явлена ОСОБА_2 31.10.2013 року, отже строк розслідування кримінального провадження сплив 31.12.2013 року.

З аналізу ст. 219 КПК України випливає, що проведення будь-яких слідчих або розшукових дій після закінчення строку досудового розслідування, без продовження строку досудового розслідування - не допускається.

Також, із відомостей про рух провадження після відкриття матеріалів досудового розслідування для ознайомлення 28.05.2014 р. (дата і час дії 21.07.2014 13:01 запис під # 17) зупиняється кримінальне провадження 03.06.2014 (дата і час дії 12.06.2014 20:50 запис під # 13); відновлюється кримінальне провадження 10.06.2014 (дата і час дії 12.06.2014 20:51 запис під # 14); зупиняється кримінальне провадження 11.06.2014 (дата і час дії 12.06.2014 20:51 запис під # 14) та знову відновлюється кримінальне провадження 10.07.2014 (дата і час дії 14.07.2014 19:52 запис під # 16).

Вказані слідчі дії, які відображені в Єдиному реєстрі досудових розслідувань проведені без рішення про продовження досудового розслідування.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, наданих до суду, встановлено, що речові докази по даному кримінальному провадженню не відкривались, відповідно до положень ст. 290 КПК, що підтверджується, протоколом який є в матеріалах кримінального провадження від 28.05.2014 року підозрюваний ОСОБА_2 та на той час його адвокат Ніконов Н.М. ознайомилися з письмовими документами які були надані для ознайомлення відповідно до ст. 290 КПК України в трьох томах, 1-й том на 299 аркушах, 2-й том на 186 аркушах та 3-й том на 129 аркушах, ніяких речових доказів для ознайомлення відповідно до ст. 290 КПК не відкривалось (протокол від 28.05.2014 року)

В порядку ст. 290 КПК України 16.07.2014 року адвокату Тарасенко А.В. були надані письмові докази сторони обвинувачення і будь-які речові докази не надавались, відповідно до ст.290 КПК України ( протокол від 16.07.2014 р./

Крім того, згідно ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду міста Харкова від 14.08.2014 р. слідчому Савицькому Є.М. було встановлено строк до 20.08.2014 р. для ознайомлення з матеріалами даного кримінального провадження та речовими доказами ОСОБА_2 та його захисником Тарасенком А.В./ т.4 а.с. 15-18/

Однак, на виконання даної ухвали, вказані дії ані з ОСОБА_2 ані з його захисником Тарасенко А.В. проведені не були, що підтверджено в судовому засіданні, як вказаними особами, так і прокурором.

Відповідно до ч.9 ст. 290 КПК України - сторони кримінального провадження зобов'язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Згідно ч.12 ст. 290 КПК України - якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази. Відповідно до вимог ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні поряд з іншим підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення - час,місце,спосіб та інші обставини його вчинення,а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення. Згідно з ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч.4 даної статті усі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь цієї особи. Як зазначено у ст.95 КПК України суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченого ст.225 КПК України.

Таким чином, враховуючи, що речові докази в порядку ст. 290 КПК сне відкриті стороні захисту, суд вважає їх є недопустимими, згідно ст. 290 ч.12 КПК України.

Суд не вправі обгрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

Суд вважає, що зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення, пред»явленого органом досудового розслідування ОСОБА_2, всі можливості зібрання додаткових доказів вичерпані, а сумніви щодо доведеності обвинувачення усунути неможливо, а тому суд тлумачить їх на користь обвинуваченого.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдовувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Така позиція також знаходить своє відображення і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 "Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку". Відповідно до п. 23 вказаної постанови, є недопустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Коли всі зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов"язаний постановити виправдувальний вирок.

Згідно п. 25 вказаної постанови, резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання підсудного невинним у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті) кримінального закону, за якою його було віддано до суду, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.

Відповідно до ст. 121 Конституції України, та ст. 36 КПК України, підтримання державного обвинувачення покладається на прокурора.

Вважаючи достатньо забезпеченим в ході судового процесу процесуальні права прокурора на надання ним додаткових доказів у підтвердження доведеності вини обвинуваченого, суд також виходить із принципів реалізації права особи на справедливий суд, яке закріплено в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно якої, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його права та обов"язків цивільного характеру або встановить обгрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Приймаючи рішення з ухваленням вироку про виправдання ОСОБА_2 по обвинуваченню у даному кримінальному провадженні за ч. 4 ст. 368 КК України, крім вищевказаного, суд також бере до уваги обов"язок дотримуватися розумних строків розгляду справи.

При цьому суд зважає на практику Європейського суду, зокрема на справу "Федорченко та Лозенко проти України" (Заява №387/03) 20 вересня 2012 року, де Європейським судом зверталася увага на факт неможливості встановити "поза розумним сумнівом" причетність до вчинення злочину, відтак констатувано порушення ст. 14 у поєднанні з ст. 2 Конвенції в її процесуальному аспекті, у зв"язку з непроведенням державними органами розслідування можливих інших мотивів та учасників, а також на справу "Зароченцев проти України" (Заява №39327/06) 10 січня 2013 року, де Європейський Суд встановив порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв"язку з незабезпеченням національними органами розгляду справи упродовж розумного строку.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Висновки й аргументи Європеського суду з прав людини повністю співпадають з відповідними положеннями національного законодавства Кримінально-процесуального закону України та Конституції України, і зокрема ст. 62, згідно з якою, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 46 Конвенції та ст. 2 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", Рішення Європейського суду з прав людини є обов"язковими для виконання Україною.

Суд, відповідно до ст.94 КПК України аналізуючи всю сукупність встановлених судом фактичних у кримінальному провадженні, суб"єктивну і об"єктивну сторони інкримінованого кримінального правопорушення, приходить до беззаперечного висновку, що обвинувачений ОСОБА_2 підлягає виправданню за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення? передбаченого ч.4 ст. 368 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 368, 370, 373, 374,395 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_2 виправдати за ч.4 ст.368 КК України ( в редакції Закону №222-УІІ від 18.04.2013 р.), у зв»язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Харківської області через Київський районний суд м. Харкова з підстав, передбачених ст. 394 КПК України, протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити виправданому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя Чередник В.Є.