Постанова № 63358678, 06.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2016 р. Справа № 815/3065/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -Жука С.І. судді - Потапчука В.О. судді - Семенюка Г.В.при секретаріБерекет Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26 серпня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, атестаційної комісії№13 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання дій протиправними рішень, скасування наказу,поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановиЛА:

До суду з позовом звернувся ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі ГУНП), атестаційної комісії№13 Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі АК№13), в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення ГУНПУ в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії№13 ГУНПУ, яке оформлене протоколом від 03.03.2016 року та зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, яким він визнаний таким, що "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність"; визнати протиправним та скасувати наказ ГУНПУ в Одеській області від 16.05.2016 за №340 о/с в частині звільнення його, інспектора Велікомихайлівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУ НПУ в Одеській області за підпунктом 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію"; поновити його на посаді інспектора Велікомихайлівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУ НПУ в Одеській області; зобов'язати ГУНПУ виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.05.2016 року по день фактичного поновлення на роботі з розміру середньомісячної заробітної плати з відрахуванням всіх обов'язковим податків, платежів та зборів.

Суд першої інстанції своєю постановою від 26 серпня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, атестаційної комісії№13 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання дій протиправними рішень, скасування наказу,поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнив частково.

Визнав протиправним та скасував наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №340о/с від 16.05.2016 року в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_5 старшого інспектора Великомихайлівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію".

Поновив ОСОБА_5 на посаді старшого інспектора Великомихайлівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області з 17.05.2016 року.

Стягнув з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_5 середньомісячне грошове утримання за час її вимушеного прогулу з 17.05.2016 року по 26.08.2016 року у сумі 18419,52 грн. (без урахування обов'язкових відрахувань).

Допустив негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді старшого інспектора Великомихайлівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області та виплати середньомісячного грошового утримання у сумі 5590грн. (без урахування обов'язкових відрахувань).

У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Головне управління Національної поліції в Одеській області не погодившись з постановою суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Головне управління Національної поліції в Одеській області посилається на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 з серпня 2003 року проходив службу в органах внутрішніх справ України. Останнє спеціальне звання працівника органів внутрішніх справ - капітан міліції, остання посада в органах внутрішніх справ до набрання чинності Законом України "Про Національну поліцію" - дільничний інспектор міліції сектору дільничних інспекторів міліції Великомихайлівського районного відділу ГУМВС України в області, з якою звільнений з 06.11.2015 року наказом №1103о/с від 04.11.2015 року.

02.07.2015 року прийнятий Закон України "Про Національну поліцію" №580-VІІІ, якій згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закон №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема лейтенант міліції - лейтенант поліції.

Позивач маючи бажання проходити службу в поліції, у зв'язку з відповідністю її вимогам до поліцейських, визначеними Законом України "Про Національну поліцію", подав заяву про прийняття його на службу та наказом ГУНП №54о/с від 07.11.2016 року був прийнятий на службу в поліцію на посаду старшого інспектора Великомихайлівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області з присвоєнням звання капітан поліції (а.с.17).

29.01.2016 року ГУНП виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська,44 (а.с.39).

Цим наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

Наказом ГУНП №285 від 18.02.2016 року затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі №13: голова комісії - підполковник поліції Остапенко Ю.А.,головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції України; члени комісії: Брик Віктор Вікторович, представник ТОВ Телерадіокомпанія "РІО"; Третьяков Ігор Сергійович представник ГО "ВО Автомайдан"; секретар комісії - Шанюк Єлизавета, інспектор батальону 4 Управління патрульної поліції Національної поліції України( а.с.85).

Наказом ГУНП №360 від 26.02.2016 року з персонального складу комісії №13 виключений Брик Віктор Вікторович, представник ТОВ Телерадіокомпанія "РІО" та включений Жирносенко Олександр, представник ГО "Люстраційний комітет Одеської області" (а.с.86-87).

Відповідно до пп. 2 п.2 розділу ІІ Інструкції персональний склад атестаційних комісій органів поліції затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. Між тим представник ГУНП в письмових запереченнях на позов не наведено доказів погодження наказу №285 із керівництвом Національної поліції України.

Відносно позивача на підставі наказу №133 складений атестаційний лист 15.02.2016 року (а.с.19) та він запрошений на засідання АК№13 на 03.03.2016 року.

В атестаційному листі від 15.02.2016 року зазначено, що ОСОБА_5 службу в органах внутрішніх справ проходив з серпня 2003 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року, за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. У вирішення службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Поряд з цим допускає порушення дисципліни, за що неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Має авторитет в колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Постійно підвищує свій професійний рівень. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний.

Атестаційний лист підписаний начальником Великомихайлівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області майором поліції Калєвим В.С. Висновок основного керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - "займаній посаді відповідає" підписаний начальником Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області підполковником поліції Симоненко В.В.

У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено "загальні навички 27/60, професійне тестування 31/60" (а.с.19).

Згідно з протоколом від 03.03.2016 року засідання АК№13 були присутні голова комісії Остапенко Ю.А., секретар Шаюк Е.О.,та член комісії Третьяков І.С., Жирносенко О.В. Членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що "членами ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №13 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №13 поставлено на голосування рішення, а саме: " 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування за - 4.

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_5, з яким віно ознайомлений 10.03.2016 року.

Позивач подав скаргу до ААК Південного регіону на висновок атестаційної комісії.

Згідно з протоколом від 18.03.2016 року засідання ААК Південного регіону членами комісії встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає.

Наказом ГУНП №340о/с від 16.05.2016 року відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) капітана поліції ОСОБА_5 старшого інспектора Великомихайлівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області з 17.05.2016 року. Підстава: висновок атестації від 03.03.2016 року.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами (ст.60 Закону України "Про Національну поліцію" ).

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" З призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково.

Згідно з ч.2 ст.58 строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Наказ ГУНП від 07.11.2015 року №54о/с відносно ОСОБА_5 при прийнятті його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення її на посаду.

Таким чином, ОСОБА_5 з 07.11.2015 року проходить служу на призначеній посаду в органах Національної поліції у відповідності до ст.58 Закону безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Проходження служби в Національній поліції регламентовано Законом України "Про національну поліцію", яким також визначені мета та підстави атестування поліцейських. Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у ч. 2 ст.57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Дослідивши Наказ ГУНП №133 від 29.01.2016 року вбачається, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 ст. 57 Закону України "Про національну поліцію".

Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону, проте не містить підстав її проведення відносно позивача. Між тим, мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно достигнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

Кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлені частиною 2 ст.57 Закону, повинна бути зв'язана з певними передумовами, в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно таки підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Щодо наявності підстав встановлених п.2 та п.3 ч.2 ст.57 Закону (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), представник ГУНП в запереченнях не зазначив жодних належних доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" розроблена Інструкція №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, якій розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

Дослідженням атестаційного листа відносно позивача встановлено, що він за період служби в органах міліції з серпня 2003 року та органах поліції з листопада 2015 року зарекомендувала себе з позитивного боку, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. У вирішення службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Допускав порушення дисципліни. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Постійно підвищує свій професійний рівень.

Висновок прямого керівника - займаній посаді відповідає.

Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до атестаційного листа позивача він за результатами тестування отримав 31 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 27 балів за тестом на загальні здібності та навички, загалом 58 бала.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до п.12,п.13 Розділу VІ Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом від 03.03.2016 року засідання АК№13 членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ "Про очищення влади". Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, навпаки він характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Крім того, позивач неодноразово заохочувався, у тому числі відзнаками МВС, остання нагорода - " 10 років сумлінної служби" присвоєна наказом МВС України від 18.12.2014 року №2642.

В протоколі зазначено, що "членами ГУНП в Одеській області АК №13 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області АК№13 поставлено на голосування рішення, а саме: 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування за-4".

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_5, з яким він ознайомлений 10.03.2016 року.

Дослідивши протокол засідання АК№13 щодо атестації позивача, апеляційний суд дійшов до висновку, що в ньому відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданнях.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.

Проте в протоколі засідання АК13 не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення, мотиви його прийняття, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність в протоколі вказаних обставин з урахуванням складу АК№13 (два працівника поліції, один з яких інспектор патрульної служби, та два представника громадськості) при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про не обґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам.

З урахуванням викладеного вбачається, що висновок АК№13 від 03.03.2016 року щодо старшого інспектора Великомихайлівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Проте саме "висновок атестації від 03.03.2016 року" зазначений як підстава звільнення позивача зі служби в поліції.

Спірні правовідносини між сторонами по даній справі виникли з приводу проходження публічної служби, тобто у своєї основі є трудовими спірними правовідносинами.

Статтею 59 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Відповідно до частин 3,4 ст.59 Закону рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України. Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.

Статтею 3 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 22 Закону України "Про Національну поліцію" визначені повноваження керівника поліції до яких щодо проходження служби відноситься, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону (п.11); прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п.14).

Таким чином, у вказаній нормі чітко визначено, що керівник поліції може звільнити поліцейського з посади, зі служби лише відповідно до Закону України "Про Національну поліцію". Керівник поліції як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб встановлені законодавством.

Будь-які посадові, службові особи Національної поліції повинні видавати нормативно-правові та інші акти, які не суперечать нормативно-правовим актам вищої сили.

Наказ ГУНП №133 не містить в порушення ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" підстав проведення атестації позивача. Крім того, висновок атестаційної комісії "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" відносно ОСОБА_5 є протиправним та необґрунтованим.

Невідповідність поліцейського займаній посаді має бути доведено йому керівником поліції, тому що саме керівник поліції безпосередньо є ініціатором звільнення поліцейських відповідно до наданих Законом повноважень.

Таким чином, саме керівник поліції відповідно до його посадових обов'язків щодо проходження служби його підлеглими та прийняття наказів щодо проходження служби зобов'язаний мати законні та обґрунтовані підстави для прийняття таких наказів, зокрема відносно позивача керівник зобов'язаний був перевірити наявність встановлених законом підстав для проведення її атестації та обґрунтованість висновку атестаційної комісії, оскільки висновки та рішення атестаційних комісій, навіть у разі їх правомірності та обґрунтованості, не можуть бути єдиним доказом виявлення невідповідності поліцейського займаній посаді. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника, можуть бути лише підставою для видання наказу, та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків або виконувати інших службових обов'язків.

Саме особа, якій Законом надане повноваження прийому та звільнення поліцейських, надає таку оцінку наявності підстав для звільнення поліцейського з дотриманням конституційного права громадянина на захист від незаконного звільнення (ст.43 Конституції України). Суд вважає, що виходячи з посадових обов'язків керівника поліції щодо проходження служби його підлеглими та вимог Конституції України щодо права громадянина на захист від незаконного звільнення, керівник поліції при відсутності підстав для проведення атестації поліцейського та при нічим не обґрунтованому висновку атестаційної комісії, не відповідності його атестаційному листу, не тільки не мав права видавати неправомірний наказ, але мав право як керівник поліції прийняти заходи щодо дотримання вимог ст.43 Конституції України, у тому числі оскарження до суду неправомірного рішення атестаційної комісії, як суб'єкта, якому надані відповідні повноваження.

Атестаційні комісії є суб'єктами владних повноважень, оскільки ним Законом та Інструкцією делегована частина повноважень щодо питань проходження публічної служби, а тому можуть бути предметом оскарження в порядку адміністративного судочинства.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Таким чином, ОСОБА_5 підлягає поновленню на посаді старшого інспектора Великомихайлівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області з 17.05.2016 року. Крім того, підлягає стягненню на його користь середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" №100 від 08.02.1995 року (далі-Порядку).

Згідно п. 2 зазначеного Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Згідно п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

В судовому засіданні апеляційної інстанції, позивачем зазначено, що станом на 06.12.2016 року позивач не поновлений на посаді і йому не виплачувалося грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17.05.2016 року по 26.08.2016 року.

Враховуючи вищевикладене, загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_5 склала 141 робочих днів.

Згідно довідки Головного управління Національної поліції в Одеській області від14.07.2016 року вих. № 894 за два місяці, що передували звільненню позивача, зокрема: березні кількість календарних і робочих днів становила 31 день та у квітні 30 днів при розмірі грошового забезпечення у 5590 грн. за кожний місяць.

Проте відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості часу на 2016 рік", за яким у березні 2016 року було 22 днів та у квітні 21 день.

Таким чином, за весь час вимушеного прогулу на користь позивача підлягає стягненню з відповідача - 36660 грн. грошового забезпечення (260 грн. Х 141 робочих дня = 36660 грн.).

На підставі матеріалів справи, колегія суддів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, атестаційної комісії№13 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання дій протиправними рішень, скасування наказу,поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - підлягають задоволенню.

Відповідно, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 198, ст. 202 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції постановив рішення із порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку із чим рішення суду першої підлягає скасуванню, з постановленням нового рішення по справі.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області, - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26 серпня 2016 року, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, атестаційної комісії№13 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання дій протиправними рішень, скасування наказу,поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області, яке оформлено протоколом ОП № 15.00004336.0026827 від 03 березня 2016 року та зазначено в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, яким капітан міліції ОСОБА_5 (М-249172) визнано таким, що "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №340о/с від 16.05.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) капітана поліції ОСОБА_5, інспектора Великомихайлівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області.

Поновити ОСОБА_5 на посаді інспектора Великомихайлівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області з 17.05.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_5 середньомісячне грошове утримання за час вимушеного прогулу з 17.05.2016 року по 06.12.2016 року у сумі 36660 грн.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді інспектора Великомихайлівського відділення поліції Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області та виплати середньомісячного грошового утримання у сумі 5590грн. (без урахування обов'язкових відрахувань).

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного суду законної сили.

Головуючийсуддя С.І. Жук суддя В.О. Потапчук суддя Г.В. Семенюк