Ухвала суду № 63188565, 29.11.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 825/1672/16 Головуючий у 1-й інстанції: Скалозуб Ю.О. Суддя-доповідач: Безименна Н.В.

У Х В А Л А

Іменем України

29 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Безименної Н.В.

суддів Аліменка В.О. та Бєлової Л.В.,

за участю секретаря Шутовської І Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Атестайціної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, третя особа: Чернігівська обласна організація професійної спілки атестованих працівників ОВС України про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2016 року позивач звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Атестайціної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, третя особа: Чернігівська обласна організація професійної спілки атестованих працівників ОВС України про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2016 року позов задоволено частково:

визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, яке оформлене протоколом ОП № 15.00025227.0056799 від 19.08.2016 та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме : "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте відносно поліцейського-водія Менського відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Чернігівській області старшого сержанта поліції ОСОБА_2;

визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 171 о/с від 02.09.2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію";

поновлено ОСОБА_2 з 05 вересня 2016 року на посаді поліцейського-водія Менського відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Чернігівській області;

стягнуто з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_2 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 05 вересня 2016 року по 18 жовтня 2016 у розмірі 3233,70 грн;

В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідач - Головне управління Національної поліції в Чернігівській області подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції, позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії №9 ГУПП в Чернігівській області від 19 серпня 2016 року залишити без розгляду, а в задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Сторони в судове засідання не з'явилися, хоча про день, час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Заслухавши суддю-доповідача, думку позивача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представників сторін.

Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_2 з 24.07.2008 по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ України, що підтверджується копією трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 (а.с. 45-46).

Наказом Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 07.11.2015 № 3 о/с, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_2, який мав спеціальне звання прапорщик міліції, було призначено поліцейським Чернігівського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції (а.с. 75).

14 липня 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Чернігівській області було прийнято наказ № 823 "Про створення та оголошення персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області" (а.с. 81).

19.08.2016 рішенням Атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, оформленим протоколом № 15.00025227.0056799, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, атестаційною комісією було прийнято рішення, про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 84).

Наказом тимчасово виконуючого обов'язки начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області Альохіна Е.В. від 02.09.2016 № 171 о/с, старшого сержанта поліції ОСОБА_2, поліцейського-водія начальника Менського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області було звільнено зі служби в поліції з 02.09.2016 за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) (а.с. 82).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позову, виходячи з такого.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про Національну поліцію» визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 даного Закону призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Згідно з пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, працівники міліції, що виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою, лише за умови, якщо вони відповідають вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про національну поліцію».

З матеріалів справи вбачається, що 07 листопада 2015 року позивачем до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області було подано заяву про прийняття його на службу до поліції та призначення на посаду поліцейського Чернігівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (а.с. 25), в зв'язку з чим, наказом Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 07.11.2015 № 3 о/с позивача було призначено поліцейським Чернігівського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції (а.с. 78).

З аналізу вищевикладеного вбачається, що позивач був прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених п. 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України «Про Національну поліцію», шляхом прийняття наказу про призначення за його згодою, як такий, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію», а тому, на думку колегії суддів, питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Таким чином, видання наказу про призначення, згідно з п. 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України «Про Національну поліцію», є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

При цьому, вказаний пункт цього Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Так, згідно ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апелянта, як на законність проведення атестації позивача на те, що його атестування було проведено як такого, що самостійно зареєструвався у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі як кандидат на проходження тестування та добровільно виявив бажання пройти атестування, оскільки закріплений у статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» перелік підстав проведення атестування поліцейських є вичерпним, а проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності відстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», суперечить вимогам Закону України «Про Національну поліцію».

Така ж сама правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 15 листопада 2016 року у справ № К/800/30764/16.

Крім того, порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 затверджено інструкцію «Про порядок проведення атестування поліцейських».

Пунктом другим розділу І зазначеної інструкції встановлено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Розділом IV інструкції «Про порядок проведення атестування поліцейських» встановлено порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Так, згідно п. 1 зазначеного розділу організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають:

1) створення атестаційних комісій;

2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню;

3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії;

4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії;

5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Пунктом 16 розділу IV інструкції встановлено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

З аналізу вищевикладеного вбачається, що рішення про проведення атестування приймається керівником відповідного органу поліції, разом з цим у наказі щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Разом з цим, всупереч вимог підпункту 2 пункту 1 розділу IV інструкції «Про порядок проведення атестування поліцейських» ні до суду першої, ні до суду апеляційної інстанції відповідачами не було надано затверджені списки поліцейських які підлягають атестуванню, до яких включено, у тому числі, і позивача, з зазначеними підставами проведення такого атестування щодо кожного з поліцейських.

Крім того, оскаржуване рішення атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу IV вищевказаної Інструкції, та фактів невідповідності позивача вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді. Атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно позивача, прямий керівник в даному атестаційному листі зазначив, що позивач займаній посаді відповідає та характеризує загалом його позитивно (а.с. 83), доказів які б спростовували ці обставини, суду не надано. Також, в оскаржуваному рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача.

Дана правова позиція узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 № 11.

Також, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апелянта на те, що за результатами тестування позивач набрав 26 балів, оскільки згідно положень вищезазначеної Інструкції, результати тестування обов'язково враховуються Атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що результати тестування ОСОБА_2 в матеріалах справи відсутні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про протиправність рішення (висновку) Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, яке оформлене протоколом ОП № 15.00025227.0056799 від 19.08.2016.

Також, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про незаконність оскаржуваного наказу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 171 о/с від 02.09.2016 року в частині звільнення ОСОБА_2, оскільки останній прийнятий на підставі протиправного висновку Атестаційної комісії.

Відповідно до ч. 1, 3 статті 99 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апелянта на те, що позивачем порушено встановлений ч. 3 ст. 99 КАС України строк звернення до суду з даним позовом, в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, яке оформлене протоколом ОП № 15.00025227.0056799 від 19.08.2016, оскільки згідно висновків, викладених в постанові пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 № 11 строк звернення до суду з позовом про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду була використана апеляційна процедура в апеляційній атестаційній комісії і при цьому атестована особа отримала за результатами тестування менше 60 балів, починає перебіг з моменту ознайомлення особи з рішенням (висновком) атестаційної комісії.

В матеріалах справи відсутні жодні докази ознайомлення позивача з даним рішенням атестаційної комісії, при цьому в адміністративному позові позивач зазначає, що про зазначене рішення дізнався лише 02.09.2016, а з даним позовом позивач звернувся до суду 27.09.2016 року, тобто в межах строків встановлених ч. 3 ст. 99 КАС України, а тому колегія суддів не вбачає підстав для залишення частини позовних вимог без розгляду.

Статтею 235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність стягнення на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України у адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що відповідачами, як суб'єктами владних повноважень не доведено правомірності прийняття оскаржуваного рішення та наказу, не надано доказів неналежного виконання позивачем своїх службових обов'язків в органах національної поліції та жодних доказів, які вказували б на його службову невідповідність та необхідність звільнення з Національної поліції, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позову.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 199, 200, 205, 206, 212 та 254 КАС України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області - залишити без задоволення.

Постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали виготовлено 05 грудня 2016 року.

Головуючий суддя Н.В. Безименна

Судді В.О. Аліменко

Л.В. Бєлова

Головуючий суддя Безименна Н.В.

Судді: Бєлова Л.В.

Аліменко В.О.