Постанова № 63187480, 05.12.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/1866/16

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2016 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Андрухіва В.В.

при секретарі Рижук В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_3, про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа - Головне управління Національної поліції в Одеській області, про визнання протиправним та скасування рішення (висновку), яке оформлене протоколом від 02.03.2016 року щодо проведення атестації ОСОБА_1 та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність"; зобов'язання повторно провести атестування ОСОБА_1 з урахуванням висновків, викладених у постанові суду.

Також до суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, в якому позивач просить: визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області за №260 "По особовому складу" о/с від 21.04.2016 року в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 з посади начальника Хмельницького відділення поліції Малиновського відділу поліції в місті Одеса Головного управління Національної поліції в Одеській області за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність) з 25 квітня 2016 року; поновити на посаді начальника Хмельницького відділення поліції Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1; стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.04.2016 року та по день ухвалення постанови; допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення в межах стягнення на один місяць.

Ухвалою суду від 06.09.2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа - Головне управління Національної поліції в Одеській області, про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії (справа № 815/1866/16) об'єднано в одне провадження з адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу (справа № 815/4139/16), об'єднаній справі присвоєно номер № 815/1866/16.

07.11.2016 року в судовому засіданні прийнято до розгляду заяву представника позивача про зміну предмету позову, згідно якої предмет розгляду даної справи доповнено позовною вимогою про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області № 953 о/с від 28.09.2016 року в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції, яким змінено дату звільнення позивача.

Ухвалою суду від 28.11.2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 в частині позовних вимог про зобов'язання Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області повторно провести атестування ОСОБА_1 з урахуванням висновків, викладених у постанові суду - залишено без розгляду у зв'язку з їх відкликанням позивачем.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 26.11.2015 року він був призначений на посаду начальника Хмельницького відділення поліції Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області. Як стверджує позивач, під загрозою бути звільненим він зареєструвався в ЄЦВТМ для проходження тестування. Після проходження тестування його було направлено на атестування шляхом включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та повідомлення про призначення співбесіди з атестаційною комісією ГУ НП в Одеській області. Позивач зазначив, що 02.03.2016 року за результатами його атестування, атестаційною комісією прийнято рішення (висновок): « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». Не погодившись з даним висновком атестаційної комісії, позивач звернувся з апеляційною скаргою до апеляційної атестаційної комісії, проте апеляційна комісія висновок атестаційної комісії залишила без змін. Позивач вважає рішення атестаційної комісії № 10 ГУ НП в Одеській області та рішення апеляційної атестаційної комісії необґрунтованими, не законними та безпідставними. Крім того, позивач зазначив, що в період з 29.03.2016 року по 07.05.2016 року він знаходився на лікарняному, при цьому наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 21 квітня 2016 року № 260 о/с його було звільнено з поліції. Про своє звільнення позивач дізнався в суді під час розгляду справи про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії. Позивач стверджує, що у протоколі атестаційної комісії, який фактично слугував підставою для прийняття рішення про його звільнення, не відображено хід проведення співбесіди, зміст запитань, які йому ставилися, та відповіді на них, відсутні посилання на конкретні матеріали, на підставі яких прийнято рішення про невідповідність займаній посаді. Оскільки наказ про звільнення було видано на підставі протиправного рішення (висновку) атестаційної комісії, а також під час тимчасової непрацездатності позивач вважає, що такий наказ також підлягає скасуванню. За викладених обставин позивач просив стягнути з ГУ НП в Одеській області грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з дня його звільнення по день прийняття рішення у даній справі. Також позивач зазначив, що 10.10.2016 року під час судового засідання його було ознайомлено з наказом ГУ НП в Одеській області № 953 о/с від 28.09.2016 року, яким змінено дату його звільнення, у зв'язку з чим позивач також вважає цей наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки його було звільнено незаконно.

Повідомлений у встановленому законом порядку про дату, час та місце розгляду справи відповідач - Атестаційна комісіїя № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області в судове засідання явку представника не забезпечив, про поважність причини неявки суд не сповістив.

Повідомлений у встановленому законом порядку про дату, час та місце розгляду справи представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області в судове засідання не з'явився, подав до суду клопотання про розгляд справи в письмовому провадженні, яке просив розглянути без його участі.

Згідно поданих до суду 17.05.2016 року письмових пояснень та 03.10.2016 року письмових заперечень відповідач - Головне управління Національної поліції в Одеській області вважає позовні вимоги безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, з тих підстав, що ГУ НП в Одеській області було видано низку наказів: «Про організацію проведення атестування» від 29.01.2016 року № 133, «Про реєстрацію поліцейських щодо проходження атестації» від 05.02.2016 року № 53, «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій» від 18.02.2016 року № 285. Усі ці накази не встановлювали будь-якого обов'язку для позивача або інших поліцейських для проходження атестації, і з цих наказів вбачається, що зазначена атестація проходила у добровільному порядку з попередньою реєстрацією осіб, які бажають прийняти у ній участь, а тому позивач, попередньо зареєструвавшись в мережі Інтернет, пройшов атестацію у добровільному порядку. При цьому чинне законодавство не містить будь-яких заборон на проведення атестації поліцейських за власним бажанням з підстав, встановлених ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», а тому відповідач не мав підстав для відмови позивачу у проведенні атестації. Атестаційною комісією одностайно вирішено, що позивач займаній посаді не відповідає, а тому повинен бути звільнений. Відповідач зазначив, що чинне законодавство надало можливість атестаційним комісіям самостійно приймати рішення, керуючись виключно власними переконаннями щодо можливості подальшого проходження певною особою служби, а піддати ці переконання сумніву можливо лише у процесі оскарження рішень атестаційних комісій. Також відповідач зазначив, що забезпечуючи виконання рішення АК № 10 ГУ НП в Одеській області про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, ГУ НП в Одеській області правомірно та на законних підставах видало наказ № 260 о/с від 21.04.2016 року в частині звільнення позивача з займаної посади. З огляду на викладене відповідач вважає, що у задоволенні позову ОСОБА_1 належить відмовити.

Позивач та його представник у судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили задовольнити позов з наведених вище підстав. При цьому суд враховує положення ч.11 ст.35 КАС України, згідно якої у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.

Ухвалою суду від 10.10.2016 року до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, залучено ОСОБА_3, який обіймає посаду, з якої звільнено позивача.

Повідомлена у встановленому законом порядку про дату, час та місце розгляду справи третя особа - ОСОБА_3 у судове засідання не з'явився, про поважність причини неявки суд не сповістив.

З огляду на викладене, суд ухвалив про продовження розгляду справи за відсутності відповідачів та третьої особи - ОСОБА_3, що не з'явилися.

Заслухавши пояснення позивача та його представника, дослідивши наявні в матеріалах справи письмові докази, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що позивач до листопада 2015 року проходив службу в лавах МВС України на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Комінтернівського районного відділу Головного управління МВС України в Одеській області.

Відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", у зв'язку з припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України в Одеській області та створенням Головного управління Національної поліції в Одеській області, на підставі поданих рапорту та заяви, наказом ГУ НП в Одеській області № 308 о/с від 26.11.2015 року позивача з 07.11.2015 року в порядку переатестування призначено на посаду начальника Хмельницького відділення поліції Малиновського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання "підполковник поліції".

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Пунктом 2 цього Наказу утворено атестаційні комісії ГУ НП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10.

Дорученням Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.02.2016 № 53 керівникам підрозділів ГУ НП в Одеській області доручено з 05.02.2016 року до 10.02.2016 року організувати та провести реєстрацію працівників, які виявили бажання пройти атестування, шляхом заповнення web-форми у внутрішній мережі МВС.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 серед інших затверджено персональний склад атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області:

- голова комісії - підполковник поліції ОСОБА_4, головний інспектор Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України;

- члени комісії: підполковник поліції ОСОБА_5, начальник відділу кримінальної поліції ГУ НП в Київській області; ОСОБА_6, представник громадського формування з охорони громадського порядку «Нічна варта»; ОСОБА_7, представник ГО «Всеукраїнська правозахисна організація «Юридична сотня»; ОСОБА_8, представник ГО «Допомога ВМСУ»;

- секретар комісії - ОСОБА_9, інспектор батальйону 3 Управління патрульної поліції у м. Одесі Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

Після проходження тестування, позивача було направлено на атестування шляхом включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та повідомлення про призначення співбесіди з атестаційною комісією № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області на 25.02.2016 року (комісія прийняла рішення про запрошення позивача на поліграф) та 02.03.2016 року (комісія прийняла рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції).

Як вбачається з атестаційного листа начальника Хмельницького відділення поліції Малиновського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_1, 02.03.2016 року за результатами атестування останнього, атестаційною комісією № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області прийнято рішення (висновок): "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

З даним висновком атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області позивач ознайомлений 09 березня 2016 року, про що свідчить його підпис.

Не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії, позивач подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії № 2 Південного регіону, проте Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону № 2 16.03.2016 року скаргу позивача відхилила.

Частиною 1 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію").

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переведенням з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

За вказаних обставин, суд, згідно ст.9 КАС України не може розглядати накази ГУ НП в Одеській області від 29.01.2016 року № 133 та від 18.02.2016 року № 285, як належну законну підставу для проведення атестації позивача, а тому застосовує для оцінки законності призначення та проведення атестації позивача положення Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України "Про Національну поліцію" та інші нормативні акти, які відповідають їм.

Таким чином, суд з урахуванням наведеного робить висновок, що підстав, встановлених Законом України "Про Національну поліцію", для проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів не було.

Щодо наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачені підстави проведення атестації поліцейського в окремих випадках.

Так, до таких випадків віднесені: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до даних атестаційного листа позивача від 15.02.2016 року, атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Навпаки, в цьому атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Таким чином, суд зазначає, що індивідуальних підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення атестації позивача станом на 25.02.2016 року та 02.03.2016 року також не було.

Крім того, суд вважає, що призначення та проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним, виходячи з такого.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення в ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивача було призначено на посаду начальника Хмельницького відділення поліції Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області 07.11.2015 року вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

За таких обставин, суд вважає, що позивача було безпідставно включено до переліку осіб, які повинні були пройти атестацію в органах Національної поліції України.

Окрім цього, суд не погоджується з твердженням Головного управління Національної поліції в Одеській області, що позивач сам виявив бажання проходити атестацію, тому як зареєструвався для її проходження, а тому відсутні протиправні дії щодо віднесення його до поліцейських, які підлягають атестуванню - оскільки за змістом наказу №133 від 29 січня 2016 року атестуванню підлягали всі поліцейські ГУ Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, а відтак виконання позивачем, як поліцейським вказаного наказу не є свідченням правомірності дій ГУ НП в Одеській області щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення його атестування за відсутності на це встановлених Законом України «Про Національну поліцію» підстав.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обов'язок Національної поліції України та її посадових і службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як "суд" у змістовному значенні цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже "суд" може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд, розглядаючи цю справу зазначає, що Вища рада юстиції (далі за текстом - ВРЮ) та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обов'язкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном "суд" не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Атестаційна комісія № 10 ГУ НП в Одеській області (далі - АК № 10) створювалась відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 (надалі-Інструкція) з метою вирішення конкретних питань - забезпечення проведення атестації поліцейських (п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції). Інструкцією передбачена процедура відводу членам цієї комісії (п.4 Розділу ІІІ Інструкції), порядок здійснення її функцій, визначений Розділом ІV Інструкції, також передбачено прийняття нею рішення (висновку) п.15 Розділу ІV Інструкції, яке згідно п.24 Розділу ІV Інструкції направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з п.28 Розділу ІV Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.14 Розділу VІ інструкції, висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Таким чином, АК № 10 має всі необхідні ознаки "суду" у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року.

Виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити, чи були дотримані АК № 10 принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 02.03.2016 року та винесення нею обов'язкового для виконання рішення.

У пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну "встановлений законом" у статті 6 Конвенції є гарантування того, "що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом". У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі "Фруні проти Словаччини" (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями).

Далі у п.151 цього ж Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі "Бускаріні проти Сан-Маріно" (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та "Посохов проти Росії" (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Згідно п.п.2 п.3 Розділу ІІ Інструкції, в атестаційних комісіях органів поліції голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

Як встановлено судом, Наказом ГУ НП в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 було затведжено персональний склад Атестаційної комісії № 10 ГУ НП в Одеській області у кількості 6 осіб, з яких 3 особи - кадрові працівники органів Національної поліції України та 3 особи є представниками громадських організацій (ОСОБА_6, представник громадського формування з охорони громадського порядку «Нічна варта»; ОСОБА_7, представник ГО «Всеукраїнська правозахисна організація «Юридична сотня»; ОСОБА_8, представник ГО «Допомога ВМСУ»).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12, від 17.02.2015 року № 21-8а15 та положень ст.244-2 КАС України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Частиною 5 ст.11 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

У МВС України продовжено на 2016 рік дію галузевої угоди, яка укладена на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України.

Завданням цієї профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. Тобто, вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій, які здійснюють атестацію працівників органів внутрішніх справ.

Проте, до складу АК № 10 в порушення наведеної норми закону не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських, з якою у МВС України укладена галузева угода.

Крім того, суд звертає увагу, на ту обставину, що з протоколу Атестаційної комісії № 10 від 02.03.2016 року ОП № 15.00004250.0027833 вбачається, що до складу комісії увійшов ОСОБА_11 (секретар комісії) та відсутні у складі комісії ОСОБА_12 (член комісії) та ОСОБА_9 (секретар комісії), які призначалися наказом ГУ НП в Одеській області від 18.02.2015 року № 285, проте доказів правомочності такого складу атестаційної комісії № 10 відповідачами до суду не надано.

Таким чином, персональний склад Атестаційної комісії № 10 було сформовано Головним управлінням Національної поліції в Одеській області всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

Тому суд дійшов висновку, що Атестаційна комісія № 10, яка розглядала справу позивача, за порядком її формування та персональним складом не відповідає вимозі "суду, встановленого законом".

З урахуванням позиції ЄСПЛ, яка висловлена ним у п.156 у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд вважає, що при розгляді справи позивача під час проведення його атестації 02.03.2016 року відбулось порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду справи позивача "судом, встановленим законом".

Судом встановлено, що позивачу 02.03.2016 року перед початком проведення атестації не був повідомлений персональний склад АК № 10, що не давало можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії.

На офіційному сайті Головного управління Національної поліції в Одеській області інформація про склад АК № 10, враховуючи також участь в атестації позивача ОСОБА_11, який відсутній в наказі № 285 від 18.02.2016 року, також оприлюднена не була.

В протоколі засідання АК № 10 від 02.03.2016 року ОП № 15.00004250.0027833 відсутня інформація про те, що поліцейському був доведений склад атестаційної комісії та поінформовано про наявність права на відвід голові, секретарю та членам АК № 10 з підстав, визначених п.4 Розділу ІІІ Інструкції.

У пункті 120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що у той час процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України "Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України" 2004 року не передбачалася. Це вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об'єктивної безсторонності (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Мікаллеф проти Мальти" (МісаІІеf v.Маltа) [ВП], заява № 17056/06, п.п.99 та 100, ЕСНК 2009).

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні констатує, що відсутність права на відвід суду, а саме: не забезпечення такого права державою або самим судом вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об'єктивної безсторонності.

Таким чином, під час розгляду справи позивача АК № 10 (під час проходження ним атестації 02.03.2016 року) не був дотриманий принцип об'єктивної безсторонності суду через незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії, що згідно п.120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду справи позивача безстороннім судом.

Як вбачається зі змісту протоколу від 02.03.2016 року ОП № 15.00004250.0027833, членами АК № 10 під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

Відповідно до вказаного протоколу членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Проте, вказаний протокол не містить переліку відповідних питань на відповідей на них.

Розглянувши вказані матеріали, заслухавши відповіді позивача на поставлені запитання та врахувавши результати тестування, АК № 10 прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, вказаний протокол АК № 10 не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; про невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він обіймає.

Також судом встановлено, що за час перебування на посаді начальника Хмельницького відділення поліції Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, покладені на позивача функціональні обов'язки (посадові інструкції) він виконував у повному обсязі. Будь-яких зауважень чи дисциплінарних стягнень за невиконання чи неналежне виконання функціональних обов'язків не мав, що підтверджується змістом атестаційного листа позивача.

Службу в ОВС почав проходити з серпня 1997 року.

У 2001 році позивач закінчив Одеський юридичний інститут Національного університету внутрішніх справ і отримав вищу освіту за спеціальністю «Правознавство».

Позивач з серпня 2001 року по червень 2002 року - на посаді оперуповноваженого лінійного відділення на станції Олександрія лінійного відділу на станції Знам'янка Управління МВС України на Одеській залізниці; з червня 2002 року по жовтень 2005 року - на посаді оперуповноваженого лінійного відділення на станції Долинська лінійного відділу на станції Знам'янка Управління МВС України на Одеській залізниці; з жовтня 2005 року по червень 2006 року - викладач Одеського навчального центру при Управлінні на транспорті; з червня 2006 року по жовтень 2006 року - помічник командира з ресурсного забезпечення полку патрульної служби при ОМУ ГУ МВС України в Одеській області; з жовтня 2006 року по березень 2007 року - помічник командира полку з ресурсного забезпечення полку патрульної служби при ОМУ ГУ МВС України в Одеській області; з березня 2007 року по листопад 2007 року - оперуповноважений спеціального відділу державної служби боротьби з економічними злочинами по боротьбі зі злочинністю в море господарському комплексі при ГУ МВС України в Одеській області; з листопада 2007 року по квітень 2008 року - зарахований у розпорядження ГУ МВС України в Одеській області; з квітня 2008 року по січень 2009 року - оперуповноважений відділу боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми ОМУ ГУ МВС України в Одеській області; з січня 2009 року по червень 2010 року - старший оперуповноважений в особливо важливих справах аеропорту ГУ МВС України в Одеській області; з червня 2010 по червень 2012 року - заступник начальника відділу - начальник міліції громадської безпеки Іллічівського МВ ГУ МВС України в Одеській області; з червня 2012 року по квітень 2014 року - начальник відділу оформлення матеріалів дорожньо-транспортних пригод, дізнання та розшуку транспортних засобів, що зникли з місця ДТП УДАІ ГУ МВС України в Одеській області; з квітня 2014 року по квітень 2015 року - старший оперуповноважений карного розшуку сектору спеціальної міліції Южненського МВ ГУ МВС України в Одеській області; з квітня 2015 року по листопад 2015 року - оперуповноважений сектору карного розшуку Комінтернівського РВ ГУ МВС України в Одеській області; у листопаді 2015 року - інспектор Комінтернівського відділу поліції ГУ НП в Одеській області; з листопада 2015 року - начальник Хмельницького відділення поліції Малиновського відділу поліції в місті Одесі ГУ НП в Одеській області.

Відповідно до змісту атестаційного листа, який складений безпосереднім керівником позивача, останній за період служби в ОВС та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником; до виконання службових обов'язків відноситься сумлінно; здатний швидко аналізувати оперативну обстановку на території обслуговування; порушень дисциплін та законності не припускає; оперативно-технічні засоби знає та вміло застосовує у повсякденній роботі; за характером дисциплінований, старанний; на критику реагує правильно, вживає заходів щодо усунення недоліків; відзначається високою працездатністю, готовністю працювати у самих складних умовах, поступаючись особистими інтересами; фізично розвинений добре, морально стійкий; з колегами по службі та громадянами тактовний, ввічливий; добре володіє вогнепальною зброєю та прийомами самозахисту; державну та службову таємницю зберігає; у спілкуванні з громадянами ввічливий та тактовний; у побуті скромний та товариський.

З інформаційної довідки начальника УКЗ ГУ НП в Одеській області вбачається, що за 2014-2015 навчальний рік позивач отримав наступні оцінки із: функціональної підготовки - задовільно; тактико-спеціальної підготовки - добре; загально-профільної підготовки - добре; вогневої підготовки - задовільно; фізичної підготовки - задовільно.

За період служби заохочувався 13 разів. Діючих дисциплінарних стягнень на момент атестації та звільнення не має.

За результатами тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 34 з 60 максимально можливих балів. За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) - 27 з 60 максимально можливих балів. В загальній сукупності за результатами обох тестів позивачем набрано 61 бал, та по кожному з тестувань пройдено мінімальний бар'єр балів, який визначений Інструкцією на рівні 25 балів.

Таким чином, позивач під час проходження служби в органах Національної поліції належним чином виконував функціональні обов'язки, має достатній рівень освіти, має достатній досвід роботи в правоохоронній сфері, має необхідні для виконання службових завдань, як теоретичні знання, так і професійні якості, професійно та фізично підготовлений та не має будь-яких медичних протипоказань до виконання службових обов 'язків.

Тому, суд дійшов висновку, що вищевказана інформація безпідставно не була врахована Атестаційною Комісією № 10.

Щодо права позивача на оскарження до суду висновку (рішення) АК № 10 суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Відповідно до положень ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Таким чином, вказані правові норми Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень порушують її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Тобто, МВС України текстом вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її, підтверджують, що висновок атестаційних комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції порушують права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Підтвердженням такої правової позиції є наступні рішення Конституційного Суду України.

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_13 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ЦПК України, згідно якого Конституційний Суд України роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи, що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

В своєму рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

На підставі наведеного, суд дійшов до висновку, що рішення АК № 10 ГУ НП в Одеській області від 02.03.2016 року, яке оформлене протоколом від 02.03.2016 року ОП № 15.00004250.0027833 про невідповідність позивача займаній посаді та те, що він підлягає звільненню зі служби в поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України.

Таким чином, суд дійшов висновку, що вимога про визнання протиправним та скасування рішення АК № 10 від 02.03.2016 року, яке міститься у протоколі ОП № 15.00004250.0027833, підлягає розгляду судом.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, оскільки судом встановлено, що відповідачем - АК № 10 при розгляді справи позивача 02.03.2016 року (під час проходження ним атестації) були вчиненні протиправні дії, які полягали у незабезпеченні дотримання цим органом прав та свобод позивача, гарантованих йому ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій, є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3, ч.1 ст.7 Закону України "Про Національну поліцію", а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Окрім того, суд вважає, що наведена вище судова практика Верховного Суду України підтверджує висновки суду про протиправність оскарженого рішення (висновку) АК № 10 від 02.03.2016 року відносно позивача з мотиву незаконності призначення проведення атестації позивача.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Виходячи з вищевикладеного, відповідач - АК № 10 не довів суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятогого стосовно позивача. Тому дане рішення (висновок) підлягає скасуванню як протиправне.

Також судом встановлено, що на підставі висновку атестації від 02.03.2016 року наказом ГУ НП в Одеській області від 21 квітня 2016 року № 260 о/с підполковника поліції ОСОБА_1, начальника Хмельницького відділення поліції Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Враховуючи, що наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 21.04.2016 року № 260 о/с, яким звільнено позивача зі служби в поліції, приймався на підставі висновку АК № 10 від 02.03.2016 року, який скасовується судом як протиправно прийнятий, наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 21.04.2016 року № 260 о/с також підлягає скасуванню як протиправний.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 28.09.2016 року № 953 о/с було внесено зміни до протиправного наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 21 квітня 2016 року № 260 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 з посади начальника Хмельницького відділення поліції Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 12.05.2016 року, а тому наказ від 28.09.2016 року № 953 о/с також підлягає скасуванню, оскільки протиправним є наказ № 260 о/с.

Як вбачається з листа УКЗ ГУ НП в Одеській області від 03.10.2016 року № 9/5293 та підтверджується наказом ГУ НП в Одеській області № 878 о/с від 01.09.2016 року, посада начальника Хмельницького відділення поліції Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, яку обіймав позивач, з 01.09.2016 року обіймає полковник поліції ОСОБА_3.

В рішенні у справі "П'єрсак проти Бельгії" ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов'язку відновлення status quo ante.

За викладених обставин, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було незаконно звільнено наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 21.04.2016 року № 260 о/с, оскільки саме у такий спосіб можуть бути поновлені права позивача в повному обсязі.

Поновлюючи позивача на посаді, суд також відповідно до п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету міністрів Української РСР від 29.07.1991 року №114 (із змінами та доповненнями), задовольняє вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше ніж за один рік.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затверджені Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року N 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 р. за N 669/28799 (далі - Порядок).

Відповідно до п.4 Розділу І Порядку, грошове забезпечення виплачується поліцейським, які призначені на штатні посади в Національній поліції, та курсантам ВНЗ МВС із специфічними умовами навчання.

Пунктом 6 Розділу ІІІ Порядку встановлено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

З довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУ НП в Одеській області від 22.09.2016 року вих.№ 1279 вбачається, що за два місяці, що передували звільненню позивача, зокрема: лютий (29 днів - 7155 грн.) та березень (31 день - 7155 грн) 2016 року, всього 60 днів (14310 грн.), середньоденне грошове забезпечення позивача складає 238,50 грн. (14310 грн./60 днів = 238,50 грн.).

Тому середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню за період з 25.04.2016 року по 28.11.2016 року (218 днів) складає 51993 грн. (238,50 грн. x 218 днів = 51993 грн.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

За викладених обставин, позов ОСОБА_1 підлягає повному задоволенню.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення позивача на посаді начальника Хмельницького відділення поліції Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, а також в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 7155 грн., з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 6-9, 11, 71, 86, 159-163, п.п.2, 3 ч.1 ст.256 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити повністю.

Рішення (висновок) Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлене протоколом від 02 березня 2016 року та зазначене у розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", який прийнятий стосовно ОСОБА_1 - визнати протиправним та скасувати.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 21 квітня 2016 року № 260 о/с про звільнення на підставі п. 5 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" підполковника поліції ОСОБА_1 з посади начальника Хмельницького відділення поліції Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 28 вересня 2016 року № 953 о/с про внесення змін до наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 21 квітня 2016 року № 260 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 з посади начальника Хмельницького відділення поліції Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Хмельницького відділення поліції Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 25 квітня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 25.04.2016 року по 28.11.2016 року в розмірі 51993 грн. (п'ятдесят одна тисяча дев'ятсот дев'яносто три гривні) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Хмельницького відділення поліції Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 7155 грн. (сім тисяч сто п'ятдесят п'ять гривень) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Апеляційна скарга на постанову суду може бути подана до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції з одночасним надісланням її копії до суду апеляційної інстанції - протягом 10 днів з дня отримання копії постанови.

Постанова суду набирає законної сили у разі неподання апеляційної скарги у 10-денний строк з дня отримання копії постанови. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Повний текст постанови суду виготовлено 05.12.2016 року.

Суддя В.В.Андрухів

.