Постанова № 63137461, 22.11.2016, Хмельницький окружний адміністративний суд

Копія

Справа № 822/507/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2016 року м. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд

в складі:головуючого-суддіКовальчук О.К. при секретаріСвинобой О.В. за участі:позивача, представника відповідача Гринишина І.П. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області , Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області , Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону про визнання протиправними дій, визнання нечинними висновків, скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 звернувся в Хмельницький окружний адміністративний суд з позовом до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог вх. №27348 від 22.11.2016 просить визнати нечинним та скасувати рішення атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області викладене у формі висновку про те, що ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №17 о/с від 16.02.2016 року щодо особового складу в частині звільнення капітана поліції інспектора роти дорожньо-патрульної служби ГУНП ОСОБА_4 зі служби в поліції через службову невідповідність згідно п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" та зобов'язати Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області поновити капітана поліції інспектора роти дорожньо-патрульної служби ГУНП ОСОБА_4 на службі в поліції на попередній посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вважає, що рішення атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про невідповідність займаній посаді та звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 04.02.2016 року суперечить Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII) та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465), оскільки прийняте без врахування критеріїв, зазначених у пунктах 10- 11, 15-16 Інструкції № 1465, зокрема, результатів письмового тестування та показників службової діяльності, ділових, професійних та моральних якостей позивача, його характеристики та здатності працювати з людьми.

На думку позивача, висновок атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді є безпідставним, оскільки при проходженні тестового завдання позивач набрав високий бал, має хороші характеристики, сумлінно виконував покладені на нього завдання; оцінка професійного рівня та кваліфікації позивача здійснена атестаційною комісією за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою.

Просить скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління національної поліції в Хмельницькій області від 04.02.2016 року та прийнятий на підставі зазначеного рішення наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №17 о/с від 16.02.2016 року про звільнення позивача з служби в поліції відповідно до Закону України «Про національну поліцію» за пунктом 5 частини 1 ст.77 (через службову невідповідність), як неправомірні, та такі, що порушують законні права та інтереси позивача, і поновити позивача на службі в поліції на посаді інспектора роти дорожньо-патрульної служби ГУНП з виплатою середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просить суд позов задовольнити.

01.11.2016 року від представника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області надійшло клопотання про залишення позовної заяви ОСОБА_4 в частині позовних вимог про скасування рішення атестаційної комісії без розгляду.

В обґрунтування клопотання відповідач зазначає, що про рішення атестаційної комісії №1 ГУНП в Хмельницькій області від 04.02.2016 року позивачу стало відомо 09.02.2016 року. Позовна заява з якою ОСОБА_4 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду датована 15.03.2016 року, тобто позивач звернувся до суду після спливу місячного терміну з моменту, коли йому стало відомо про порушення його прав. Крім того, заяви про визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними не подавав. Згідно статті 100 КАС України адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, про що постановляється ухвала.

22.11.2016 року протокольною ухвалою Хмельницький окружний адміністративний суд відмовив у задоволені клопотання про залишення позовної зави в частині позовних вимог без розгляду.

Вирішуючи зазначене клопотання суд встановив, що позивач оскаржував рішення атестаційної комісії №1 ГУНП в Хмельницькій області від 04.02.2016 року до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону, однак апеляційна скарга повернута позивачу без розгляду 13.02.2016 року. Крім того, позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листками не працездатності Серія АГЩ № 082828 та Серії АГЩ № 175257. Позовна заява ОСОБА_4 датована 15.03.2016 року. У рішенні по справі "Іліан проти Туреччини" ЄСПЛ зазначив, що правило встановлення обмежень доступу до суду, у зв'язку з пропуском строку звернення, повинно застосовуватись з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру, перевіряючи його виконання слід звертати увагу на обставини справи.

З огляду на викладене суд вважає, що позивачем не пропущений строк звернення до суду.

В судовому засіданні представник відповідача проти позову заперечив. Вказує, що позивач на законних підставах звільнений зі служби в поліції, оскільки згідно з висновком атестаційної комісії, прийнятим одноголосно позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Вважає, що атестування позивача призначене відповідачем та проведене комісією у межах наданих повноважень та у спосіб, передбачені Законом № 580-VIII, Інструкцією № 1465 та наказом Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 12.01.2016 року №9 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області».

Зазначає, що позивач сам прийняв рішення про проходження атестування. Вказує, що у складі комісії були відсутні особи, які могли не об'єктивно та упереджено прийняти рішення, оскільки позивач не скористався своїм правом, передбаченим у п.4 розділу ІІІ Інструкції, та перед проведенням співбесіди не заявляв про відвід голови та членів атестаційної комісії.

Вважає, що у своєму позові позивач фактично просить суд надати оцінку підставам прийняття рішення атестаційною комісією та прийняти нове рішення про відповідність позивача займаній посаді. Однак, згідно рішеннями Європейського суду з прав людини по справах «Клас та інші проти Німеччини», «Фадєєва проти Росії», «Єрузалем проти Австрії» суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Просить суд в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Заслухавши представників сторін, дослідивши зібрані в матеріалах справи докази в їх взаємному зв'язку та сукупності, суд встановив викладене нижче.

Позивач - ОСОБА_4 в період з 22.02.2010 року по 02.02.2014 року проходив службу в органах внутрішніх справ України. Наказом від 07.11.2015 року призначений інспектором роти дорожньо-патрульної служби ГУНП.

07.11.2015 року позивач подав керівнику управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ у зв'язку переходом на службу до Національної поліції України.

Наказом голови Національної поліції України від 06.11.2015 року №3 «Про затвердження тимчасових штатів органів і підрозділів головних управлінь Національної поліції» затверджений, тимчасовий штат органів та підрозділів Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області.

На підставі поданої заяви наказом управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області від 06.11.2015 № 331 о/с «По особовому складу» згідно з пунктом 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» позивач з 06.11.2015 звільнений зі служби в органах внутрішніх справ у запас Збройних Сил за пунктом 64 «з» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади.

На підставі відповідної заяви, за клопотанням керівника Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 07.11.2015 № 13 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_4, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, призначений в порядку переатестації на посаду інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, з присвоєнням йому спеціального звання капітана поліції з 07.11.2015.

11.01.2016, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію», т.в.о голови Національної поліції України видав доручення №199/05/12-2016 Головному управлінню Національної поліції в Хмельницькій області ужити заходів щодо підготовки розпорядчих документів про організацію атестування поліцейських, створення атестаційних комісій, розміщення інформації про початок атестування та порядок його проходження, матеріально-технічного забезпечення процесу атестування, забезпечення належних умов зберігання матеріалів атестування, тощо.

Т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом від 12.01.2016 року №9 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції 1465:

призначив атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП починаючи з 12 січня 2016 року (пункт 1);

створив атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, вказавши на необхідність погодження їх складу з керівництвом Національної поліції України (пункти 2 і 3);

зобов'язав сектор комунікацій ГУНП розмістити на офіційному веб - сайті Головного управління інформації для поліцейських про час та місце проведення атестування (пункт 5);

зобов'язав керівників структурних підрозділів Головного управління скласти списки поліцейських Головного управління та підпорядкованих підрозділів, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі і необхідності (пункт 6), тощо.

Персональний склад атестаційних комісій Головного Національної поліції в Хмельницькій області затверджений наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №58 від 04.02.2016 року «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Хмельницькій області», атестаційної комісії №1 в кількості 6 чоловік, головою комісії є підполковник поліції Грицай Олександр Володимирович, заступник начальника управління-начальник відділу Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України; секретарем комісії - лейтенант поліції Богуш Андрій Васильович, командир роти №6 управління патрульної поліції у м.Львові Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

04.02.2016 атестаційна комісія №1, розглянувши атестаційний лист на капітана поліції ОСОБА_4, складений командиром роти дорожньо-патрульної служби ГУНП майором поліції Легенчуком О.В. 18.01.2016 року, декларацію про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, послужний список, інформаційну довідку та Довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», заслухавши відповіді ОСОБА_4 на питання, які стосувались його професійної діяльності та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції, прийняла рішення (протокол ОП № 15.00002454.0016704) про невідповідність ОСОБА_4 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі рішення атестаційної комісії т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом №17 о/с від 16.02.2016 року «По особовому складу» звільнив капітана поліції ОСОБА_4, інспектора роти дорожньо-патрульної служби ГУНП, з 16.02.2016 року зі служби в поліції відповідно до Закону України «Про національну поліцію» за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність).

Не погодившись з висновком атестаційної комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує таке.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставах, в межах та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон № 580-VIII.

Відповідно до пунктів 9 і 13 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

Пунктом 10 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII передбачено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Таким чином, для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, Законом № 580-VIII встановлений альтернативний порядок призначення на службу до поліції: шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. При цьому, відповідно до розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII право вибору процедури призначення на службу в поліції належить саме працівникам міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а не керівникам органів (закладів, установ) поліції. Зазначене право таких працівників міліції Законом № 580-VIII не обмежується, в тому числі шляхом запровадження обов'язкової атестації, яка передує виданню наказів про призначення на відповідну посаду в поліції, або проводиться після призначення на посаду.

Використовуючи своє право на вибір процедури призначення на службу до поліції, 07.11.2015 позивач подав т.в.о. керівника наказом Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області заяву про прийняття на службу до поліції та призначення на посаду інспектора Летичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області. На підставі цієї заяви т.в.о. керівника видав наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 07.11.2015 № 13 о/с «По особовому складу» про призначення позивача в порядку переатестації на посаду інспектора роти дорожньо-патрульної служби ГУНП, з присвоєнням спеціального звання «капітан поліції» з 07.11.2015.

Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків (частина 1 статті 58 Закону № 580-VIII).

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580-VIII з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри проводиться атестування поліцейських.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (частина 5 статті 57 Закону № 580-VIII).

На виконання Закону № 580-VIII розроблена Інструкція № 1465, яка визначає порядок атестування поліцейських.

Згідно з приписами частини 2 статті 57 Закону № 580-VIII та пункту 3 розділу 1 Інструкції № 1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, Законом № 580-VIII та Інструкцією № 1465 визначений вичерпний перелік підстав для призначення та проведення атестування поліцейських призначених бестроково з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів.

При цьому, системний аналіз Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465 вказує, що оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів без існування обставин передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VIII, не може бути самостійною підставою для призначення атестування поліцейських. Зазначені в частині 2 обставини є обов'язковою передумовою для призначення атестації і повинні існувати до прийняття керівником органу поліції відповідного рішення .

Дослідивши наказ т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 12.01.2016 року № 9 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області», суд встановив, що оцінка ділових, професійних, особистих якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів фактично була єдиною підставою для призначення атестування позивача. Натомість, підстав, зазначених у частині 2 статті 57 Закону № 580-VIII. Зазначене підтверджується самим наказом від 12.01.2016 № 9, в тексті якого відсутнє посилання на відповідний підпункт частини 2 статті 57 Закону № 580-VIII з зазначенням підстави проведення атестації, визначеної цим Законом.

В процесі судового розгляду спору суд також не встановив наявності жодної з підстав, зазначених у частині 2 статті 57 Закону № 580-VIII, для призначення та проведення атестації ОСОБА_4, переведеного на службу в поліцію відповідно до пункту 9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII та призначеного безстроково. В процесі судового розгляду суду не надані докази того, що відносно позивача вирішувалося питання про призначення на вищу посаду, про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, які відповідно до Закону є підставою для атестування.

Тому, суд вважає, що підстав для атестування ОСОБА_4 відповідно до наказу від 12.01.2016 № 9 не було.

Суд вважає необґрунтованими доводи відповідача щодо самостійного прийняття позивачем рішення про проходження атестування, як підстави для призначення атестування відповідачем, оскільки прийняття рішення про проведення атестування поліцейських належить до виключної компетенції керівника органу поліції, який призначає їх на посади (пункт 4 розділу 1 Інструкції № 1465) і, з огляду на приписи частини 1 статті 8 Закону № 580-VIII, повинен діяти виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Згода позивача на проходження атестування не може бути виправданням порушення відповідачем основних засад діяльності поліції, встановлених Конституцією України та Законом № 580-VIII. Суд також враховує, що ознайомивши позивача з наказом від 12.01.2016 № 9 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області», відповідач не повідомив останнього про можливість відмови від проходження атестації та відсутність правових наслідків такої відмови для позивача, порушивши тим самим задекларований статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод принцип юридичної визначеності. У пункті 143 Рішення у справі "Олександр Волков проти України" Європейський суд з прав людини констатував, що принцип юридичної визначеності застосовується і до процедур, що були використані для звільнення з посади, включаючи процес ухвалення рішення. Європейський суд у пункті 169 зазначеного рішення також зазначив, що вислів "згідно із законом" для зацікавленої особи, передбачає мати можливість передбачити наслідки дії оскаржуваного акту щодо себе.

Суд також відхиляє, як безпідставні, доводи відповідача щодо призначення позивача на посаду в поліцію тимчасово відповідно до тимчасового штату органів і підрозділів Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, затвердженого наказом Національної поліції від 06.11.2015 №3, що обумовило необхідність проведення його атестації для призначення на постійну посаду, з огляду на таке.

Відповідно до частини 1 статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. За змістом частини 2 статті 58 Закону № 580-VIII строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Отже, наявність тимчасового штату не може слугували підставою для строкового (тимчасового) призначення особи на посаду поліцейського. Наказ т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 07.11.2015 № 13 о/с «По особовому складу», яким позивач призначений в порядку переатестації, яка фактично не проводилась, на посаду інспектора роти дорожньо-патрульної служби ГУНП, не містить вказівки на тимчасове призначення позивача на посаду в поліції, а також умов переатестації, проведення якої Законом № 580-VIII не передбачене.

З огляду на зазначене, відповідачем не доведено, що позивач прийнятий на посаду в поліції тимчасово. В свою чергу, строковість призначення на посаду поліцейського не може бути самостійною підставою для проведення атестації.

Тому, суд вважає, що підстав для атестування позивача, переведеного на службу в поліцію відповідно до пункту 9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII, на підставі наказу від 12.01.2016 № 9 не було, а тому дії відповідача щодо проведення його атестування є протиправними.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області рішення про невідповідність позивача займаній посаді та наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про звільнення позивача, зі служби в поліції через службову невідповідність, суд враховує таке.

Пунктом 2 частини 1 статті 18 Закону № 580-VIII передбачений обов'язок поліцейського професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри проводиться атестування поліцейських (пункт 1 розділу 1 Інструкції № 1465).

Згідно з пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність

При прийнятті рішення атестаційна комісія розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. (пункт 11 розділу IV Інструкції № 1465).

Пунктами 3, 8 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. В атестаційному листі зазначаються, відомості про поліцейського, який атестується, зокрема: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого. Крім того, відповідно до пункту 9 розділу IV Інструкції № 1465 до відповідного розділу атестаційного листа прямі керівники після всебічного розгляду змісту атестаційного листа вносять один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктом 10 розділу IV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до пункту 14 розділу V Інструкції № 1465 кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Професійний тест поліцейські проходять з метою визначення рівня знань чинного законодавства (пункт 156 розділу V Інструкції № 1465). Тестування на загальні здібності поліцейські проходять з метою виявлення здатності аналізувати, обробляти та інтерпретувати великі обсяги інформації за короткий час, знаходити причинні зв'язки між ними і робити правильні висновки (пункт 16 розділу V Інструкції № 1465).

У розділі І атестаційного листа на ОСОБА_4, складеного командиром роти дорожньо-патрульної служби ГУНП майором поліції Легенчуком О.В. 18.01.2016 року, зазначено: "за період проходження служби в органах внутрішніх справ та в займаній посаді ОСОБА_4 зарекомендував себе в цілому з позитивного боку. Професійно грамотний та ініціативний працівник. Діюче законодавство та інші нормативні документи, які регламентують діяльність органів внутрішніх справ знає і правильно застосовує їх в своїй практичній роботі. До виконання своїх функціональних обов'язків відноситься сумлінно. Енергійний, вимогливий до себе. Приймає активну участь в профілактиці порушень Правил дорожнього руху. Під час нагляду за дорожнім рухом за 2015 рік виявив 85 порушень Правил дорожнього руху, з яких 23 факти керування водіями транспортними засобами в стані алкогольного сп'яніння. В період з 01 по 30 травия 2015 року виконував службові обов'язки в зоні антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей. Морально стійкий, в спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний, дотримується законності. Табельною зброєю і спецзасобами володіє добре. На критичні зауваження реагує правильно. Фізично розвинутий добре. За характером спокійний, урівноважений. Додаткової уваги психолога не потребує. Сімейний стан - одружений. В побуті та сім'ї веде себе порядно. Серед колег по роботі користується авторитетом. Відданий справі служіння народу України." В розділі ІІ атестаційного листа вказано: «займаній посаді відповідає». А розділ ІІІ атестаційного листа містить відомості про результати проходження позивачем тестування на загальні здібності та навички (32 бали із 60 можливих) та професійний тест (25 бали із 60 можливих).

Приписами пункту 1 розділу V Інструкції № 1465 передбачено, що тестування проводиться з метою об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов'язки на посадах в апараті Національної поліції України чи органах поліції.

Результати тестування позивача, яке відповідно до пункту 12 розділу V Інструкції № 1465 здійснювалось з використанням комп'ютерної техніки, що унеможливило вплив суб'єктивного фактора оцінки, свідчать, що позивач набрав більше, ніж середню кількість балів за професійними тестом та середню кількість балів за тестом на загальні здібності та навички.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією (пункти 12 розділу IV Інструкції № 1465).

Розглянувши атестаційний лист на позивача, результати тестування та інші матеріали, провівши співбесіду з позивачем, атестаційна комісія прийняла рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність. Як зазначено в додатку №1 до відомостей-протоколу засідання атестаційної комісії №1 від 04.02.2016, підставами для прийняття рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді вказано, що: «погано володіє законодавчими актами, які регламентують роботу поліції, безініціативний, не вмотивований, не працює над підвищенням професійного рівня та рівня фізичної підготовки, проявив не щирість, факти особистого отримання хабарів заперечив, не готовий до змін ».

Відповідно до приписів пунктів 11 та 15 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення всебічно розглядає всі матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (пункт 16 розділу IV Інструкції № 1465).

Згідно з пунктами 20, 21 розділу IV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Досліджений судом протокол засідання атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області ОП № 15.00002454.0016704 від 04.02.2016, всупереч вимогам пунктів 11, 15, 20 і 21 розділу IV Інструкції № 1465, не містить відомостей про результати розгляду та обговорення комісією всіх матеріалів, зібраних на позивача. У вказаному протоколі не відображений хід проведення співбесіди з позивачем, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє посилання на матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення. Протокол містить лише результати голосування (за - 5, проти - 0) та висновок (« 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність»). Зазначивши в додатку до протоколу підстави прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді («погано володіє законодавчими актами, які регламентують роботу поліції, безініціативний, не вмотивований, не працює над підвищенням професійного рівня та рівня фізичної підготовки, проявив не щирість, факти особистого отримання хабарів заперечив, не готовий до змін»), атестаційна комісія не зазначила мотиви прийняття саме такого рішення, не вказала, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги результати тестування позивача на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_4.

Згідно з пунктом 28 розділу IV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, відповідно до приписів пункту 28 розділу IV Інструкції № 1465 зазначені у атестаційному листі висновки атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді та необхідність звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність фактично є безумовною підставою для видання керівником відповідного наказу.

У пункті 53 Рішення по справі «Федорченко та Лозенко проти України» (заява №387/03), Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом»; тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

В процесі судового розгляду спору на підтвердження обґрунтованості висновків атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді, відповідач не навів суду аргументів, які б відповідали зазначеним вище критеріям доведення «поза розумними сумнівом», та не надав належні та допустимі докази, які підтверджують висновки комісії.

Пунктом 2 частини 1 статті 18 Закону № 580-VIII передбачений обов'язок поліцейського професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.

Відповідно до приписів Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465 основною метою атестації поліцейських є оцінка їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення та визначення відповідності займаній посаді.

Зазначене, на думку суду, означає, що для встановлення відповідності поліцейського, який атестується, займаній посаді атестаційна комісія повинна ознайомитись з його посадовою інструкцією, яка визначає завдання, обов'язки та повноваження, а також вимоги до знання законодавства. Проте, посадова інструкція інспектора роти дорожньо-патрульної служби ГУНП станом на час розгляду спору відповідачем не затверджена.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до законів України.

У пункті 169 Рішення у справі "Олександр Волков проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що вислів "згідно із законом вимагає щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві та відповідав принципові верховенства права.

Вчинення органом державної влади дії (прийняття рішень) з порушенням приписів Конституції України та Закону, який регулює відповідні правовідносини, призводить до визнання таких дій (рішень) незаконними та відсутності правових наслідків таких дій (рішень).

Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд України у постанові від 27 січна 2016 року по справі №21-425а14.

Таким чином, дії відповідача щодо призначення та проведення атестування позивача відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області 12.01.2016 року №9, вчинені з порушенням вимог Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465, а прийняте в результаті цих дій рішення атестаційної комісії №1 про невідповідність займаній посаді та звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 04.02.2016 року, не можуть мати жодних правових наслідків для позивача. Тому, наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №17 о/с від 16.02.2016 про звільнення ОСОБА_4, прийнятий на підставі неправомірного рішення атестаційної комісії, також не відповідає вимогам Закону № 580-VIII.

З огляду на викладене, позовні вимоги позивача про визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії №1 про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформленого протоколом від 04.02.2016 року, і наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №17 о/с від 16.02.2016 року "По особовому складу" в частині звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частин 1 статі 177 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність та поновлення на посаді необхідно задовольнити.

При цьому, суд вважає безпідставним посилання відповідача на рішення Європейського суду з прав людини по справах «Клас та інші проти Німеччини», «Фадєєва проти Росії», «Єрузалем проти Австрії», у яких зазначено, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Вирішуючи спір щодо правомірності рішень атестаційної комісії та наказу про звільнення позивача, суд, діючи в межах повноважень, наданих статтею 124 Конституції України, перевіряє, чи дотримані відповідачем під час їх прийняття вимоги статті 19 Конституції України, Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465, не втручаючись у дискреційні повноваження відповідача щодо встановлення відповідності позивача займаній посаді.

Відповідно до статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно з приписами частини другої статті 235 зазначеного Кодексу при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу є невід'ємним правом позивача, захист якого гарантований ч.1 ст.1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини та основних свобод, яка відповідно до ст.9 Конституції України є частиною його національного законодавства. Неправомірна бездіяльність щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу порушує право позивача на законне сподівання мати можливість користуватися своєю власністю, своєчасно і в повному обсязі і в порядку, визначеному законом, отримати належні йому кошти із бюджету при відсутності з його боку порушення закону.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 вказаного Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області зобов'язане нарахувати та виплатити ОСОБА_4 середнє грошове утримання за час вимушеного прогулу, починаючи із 16.02.2016 року по день поновлення на роботі.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати середнього грошового забезпечення за один місяць слід звернути до негайного виконання.

Враховуючи викладене, керуючись Конституцією України, Законом України «Про національну поліцію», Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських та статями 11, 17, частиною третьою статті 160, статтями 162, 163, 186, 256 Кодексу адміністративного судочинства України суд -

ПОСТАНОВИВ:

адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про невідповідність займаній посаді та звільнення ОСОБА_4 зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 04.02.2016 року.

Визнати неправомірним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №17о/с від 16.02.2016 року "По особовому складу" в частині звільнення капітана поліції інспектора роти дорожньо-патрульної служби ГУНП ОСОБА_4, зі служби в поліції за пунктом 5 частин 1 статі 177 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Поновити ОСОБА_4 на службі в поліції на посаді інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області з 17.02.2016 року.

Зобов"язати Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області нарахувати та виплатити ОСОБА_4 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16.02.2016 року по 22.11.2016 року включно.

Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_4 на посаді інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та стягнення середнього грошового забезпечення за один місяць в розмірі 5250,0 грн.

Постанова суду може бути оскаржена до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Хмельницький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її отримання.

Постанова набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 28 листопада 2016 року

Суддя/підпис/О.К. Ковальчук"Згідно з оригіналом" Суддя О.К. Ковальчук