Постанова № 63026967, 18.11.2016, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" листопада 2016 р. Справа № 922/5722/14

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Могилєвкін Ю.О. , суддя Слободін М.М.

при секретарі Кузнєцовій І.В.

за участю представників:

за участю представників сторін:

позивача за первісним позовом ОСОБА_1, за довіреністю від 01.04.2016 р. б/н;

відповідача за первісним позовом ОСОБА_2 - директор, ОСОБА_3, за довіреністю від 22.12.2014 р. б/н;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом)-Приватного акціонерного товариства "Українська технологічна компанія", м. Київ (вх. №1547 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 14.04.2016 р. у справі № 922/5722/14

за позовом Приватного акціонерного товариства "Українська технологічна компанія", м. Київ,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Городок", м. Харків,

про стягнення коштів,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Городок", м. Харків,

до Приватного акціонерного товариства "Українська технологічна компанія", м. Київ,

про стягнення коштів, -

ВСТАНОВИЛА:

Приватне акціонерне товариство "Українська технологічна компанія" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Городок", в якому просило стягнути з відповідача основний борг в сумі 210889,70 грн. та 54653,09 грн. штрафу за договором підряду № 01/08 від 01.08.2013 р.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Городок" подало зустрічний позов, в якому просило суд (з урахуванням заяв про збільшення позовних вимог від 24.06.2015 р. та від 29.07.2015 р. та заяви про зменшення позовних вимог від 11.03.2016 р., які були прийняті судом) стягнути з Приватного акціонерного товариства "Українська технологічна компанія" основний борг в сумі 345867,94 грн. та нараховані на нього інфляційні втрати в сумі 283122,27 грн. і 3% річних в сумі 24470,64 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 23 березня 2016 року у справі №922/1124/15 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Інте Т.В., суддя Присяжнюк О.О., суддя Калініченко Н.В.) в задоволенні первісного позову відмовлено та задоволено частково зустрічний позов. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Українська технологічна компанія" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Городок" основний борг в сумі 345867,94 грн. та 20441,71 грн. судових витрат (витрати на оплату судового збору та витрати на оплату судових експертиз).

В задоволенні решти зустрічних позовних вимог відмовлено.

Позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) -Приватне акціонерне товариство "Українська технологічна компанія" подав на зазначене рішення до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, просить це рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким повністю задовольнити первісні позовні вимоги ПрАТ "Українська технологічна компанія" до ТОВ "Городок" та відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог ТОВ "Городок" до ПрАТ "Українська технологічна компанія" і т. ін.

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні підтримує апеляційну скаргу.

Представники відповідача за первісним позовом у відзиві на апеляційну скаргу, усних та письмових поясненнях по справі проти викладених в скарзі доводів заперечують, просять залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін, з підстав та мотивів, викладених у відповідних письмових зверненнях і т. ін.

09.11.2016 р. від позивача за первісним позовом надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копій актів прихованих робіт № 1-1-від 15.10.2013 р. та № 1-2 від 18.102013 р., а також витягу з Єдиного державного реєстру судових рішень вироку Шевченківського районного суду м. Києва у кримінальній справі № 761/30076/14-к.

Колегія суддів відмовляє в задоволенні зазначеного клопотання, зважаючи на наступні підстави.

Статтею 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

В пункті 2.5 постанови Пленуму Вищого господарського процесуального кодексу України від 26.12.2011 р. № 18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції розяснено, що вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування, а також інститут належності доказів, якою є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

В порушення вимог статті 101 Господарського процесуального кодексу України позивач за первісним позовом не обґрунтував неможливість надання зазначених документів господарському суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього, враховуючи при цьому, що провадження у справі в суді першої інстанції тривало приблизно півтора року.

Крім цього, наданий позивачем за первісним позовом витяг з Єдиного державного реєстру судових рішень вироку у кримінальній справі № 761/30076/14-к не містить відомостей, які мають значення для даної справи, зокрема не містить жодних відомостей щодо обставин виконання сторонами спірного Договору, інших обставин, що входять до предмета доказування у даній справі, а тому не є належним доказом у даній справі

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, відзив на неї, усних та письмових пояснень представників сторін, повторно розглянувши справу відповідно до вимог статті 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши повноту встановлення господарським судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом першої інстанції, Приватним акціонерним товариством Українська технологічна компанія (позивачем за первинним позовом) на умовах генерального підряду виконувалися роботи з будівництва цеxy по утилізації жому цукрового буряку потужністю 1200 т/добу за адресою Полтавська область, м. Глобине, вул. Заводська, 1 (далі - об'єкт). На кожному етапі робіт з будівництва об'єкта залучалися субпідрядні організації, що виконували певні об'єми робіт.

Так, 01 серпня 2013 року між Приватним акціонерним товариством Українська технологічна компанія (позивач за первісним позовом, замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Городок (відповідач за первісним позовом, підрядник) укладено договір підряду №01/08 (далі Договір; а.с. 15, 1-й том), відповідно до умов якого, підрядник взяв на себе зобов'язання виконати комплекс будівельно-монтажних робіт з улаштування бетонних ростверків, улаштування підігріву підлог, улаштуванню бетонних підлог, штукатурки, шпаклівки (2 шари), фарбування (2 шари), улаштування монолітних бетонних доріг (6100 кв.м.), бордюрів дорожніх, у відповідності із завданням замовника, проектною документацією, в об'єма, що х передбачені Договором та додатками до нього, а також забезпечити готовність результату робіт здачі-приймання, а замовник зобов'язався прийняти належно виконані роботи та здійснювати своєчасне фінансування виконаних робіт у терміни та на умовах, зазначених даним Договором.

Пунктом 1.5. Договору визначена адреса розташування обєкта будівництва: Україна, Полтавська область, м. Глобине, вул. Заводська,1.

Предмет Договору має дві складові:

1) Будівельні роботи всередині «цеху утилізації жому цукрового буряку, потужністю 1200 т/добу (об'єкта) , а саме:

- виконання комплексу робіт з улаштування бетонних ростверків, улаштування підігріву підлог, улаштуванню бетонних підлог, штукатурки, шпаклівки (2 шари), фарбування (2 шари);

2) Зовнішні будівельні роботи - улаштування монолітних бетонних доріг (6100 кв.м.), бордюрів дорожніх.

Відповідно до п. 1.2. Договору, сторони досягли згоди, що перелік (склад) та обсяги (види) робіт, що доручаються до виконання підряднику будуть визначені Договірною ціною.

Договірна ціна робіт за цим Договором визначається додатками (п. 3.1. Договору).

Згідно з п.3.2. Договору, до Договірної ціни (вартості робіт) входять: вартість робіт, матеріалів та обладнання, поставку яких здійснює підрядник за згодою замовника, їх доставка на будівельний майданчик, вантажно-розвантажувальні роботи, інші платежі, які має сплатити підрядник згідно з чинним законодавством України та інші витрати підрядника, повязані з виконанням робіт за цим договором, а також винагороду підрядника.

Фінансування робіт здійснюється в межах Графіку фінансування, виконання робіт (додаток №1) шляхом перерахування коштів замовником на поточний рахунок підрядника на умовах, що викладені у Договорі. Відхилення від Графіку фінансування, виконання робіт в сторону збільшення обмежується 10 (десять) відсотків (п. 10.2. Договору).

Поточні авансові платежі проводяться замовником не пізніше 10 числа звітного місяця відповідно до Графіку фінансування, виконання робіт (п. 10.4. Договору). Поточні щомісячні платежі за виконанні роботи проводяться замовником не пізніше 20 числа звітного місяця, згідно з підписаними актами приймання-передачі виконаних робіт (п. 10.5. Договору).

З матеріалів справи вбачається, що за період з 01.08.2013 р. по 23.09.2013 р. замовник перерахував на рахунок підрядника авансові платежі в сумі 150820,00 грн., що підтверджується відповідними платіжними дорученнями (а.с. 41-44, 2-й том).

30.09.2013 р. сторони підписали акт виконаних робіт до Договору на суму 128522,34 грн. (а.с. 45, 2-й том).

01.10.2013 р. підрядник склав акт виконаних робіт № 2 до Договору на суму 282354,65 грн. (а.с. 46, 2-й том). ОСОБА_4 направлено підрядником на адресу замовника, але замовником не підписувався.

02.10.2013 р. замовник перерахував на рахунок підрядника грошові кошти в сумі 30000,00 грн. у якості оплати робіт за спірним Договором, що підтверджується відповідним платіжним дорученням (а.с. 47, 2-й том).

Таким чином, в ході виконання будівельних робіт всередині об'єкту замовником було здійснено послідовну передоплату та часткову оплату за виконану роботу на загальну суму 180820,00 грн.

Проведені будівельні роботи всередині обєкта визначені проміжним актом виконаних робіт б/н від 30.09.2013 р. та додатковим актом виконаних робіт №2 від 01.10.2013 р., є пов'язаними та стосуються виконання підрядником робіт всередині об'єкту, згідно з п.1.1 Договору.

03.10.2013 р. між сторонами укладено Додаткову угоду №1 до спірного Договору (далі Додаткова угода; а.с. 30, 1-й том), відповідно до умов якої, підрядник взяв на себе зобов'язання поставити матеріали та виконати будівельні роботи з улаштування монолітних залізобетонних доріг 6100 кв.м. (далі - роботи), тобто виконання другої складової частини предмету договору (зовнішні роботи).

Загальна вартість робіт та поставки матеріалів за Додатковою угодою №1, передбачена в її пункті 2 становить 1821769,60 грн.

Відповідно до п. 3. Додаткової угоди, термін виконання та фінансування робіт за цією додатковою угодою, визначається Графіком фінансування, виконання робіт ( а.с. 29, 1-й том).

Для виконання робіт за цією додатковою угодою замовник надає підряднику підготовлене дорожнє корито, ущільнене за відмітками (п. 4. Додаткової угоди). За нарізання та ущільнення дорожнього корита підрядник відповідальності не несе (п. 5. додаткової угоди).

Згідно з Додатком № 2 до Додаткової угоди (Договірна ціна-а.с. 31, том 1), вартість матеріалів складає 1183594,60 грн., вартість робіт складає 638175,00 грн., що в сукупності складає 1821769,60 грн.

Відповідно до Графіку фінансування, виконання робіт (а.с. 29, 1-й том), сторони визначили передплату в сумі 950000,00 грн.

04.10.2013 р. на виконання умов Договору, позивачем за первісним позовом проведено передплату у розмірі 950000,00 грн., що підтверджується відповідним платіжним дорученням (а.с. 48, 2-й том).

Відповідно до умов Графіку фінансування, виконання робіт, підрядник мав приступити до виконання робіт по влаштуванню залізобетонних доріг 08.10.2013 р.

У матеріалах справи наявний акт виконаних робіт від 31.10.13 р. на суму 1065810,95 грн. (а.с. 49, 2-й том), в якому зазначено про виконання робіт за Договором та Додатковою угодою до нього, тобто другої складової робіт за Договором зовніші роботи по влаштуванню монолітних залізобетонних доріг (6100 кв.м.) на обєкті.

ОСОБА_4 підписано та скріплено печаткою з боку підрядника, надіслано на адресу замовника, але не підписано останнім.

Позивач за первісним позовом в обґрунтування своїх позовних вимог посилається на те, що відповідач приступив до виконання робіт за Додатковою угодою № 1 по влаштуванню залізобетонних доріг із запізненням на 10 днів-17.08.2013 р. та зазначені роботи виконувалися з порушеннями , а саме:

-недотримана товщина піщаного насипу, замість проектної 15 см., товщина насипу становить 7-10 см;

- службі генерального підрядника та технагляду не передаються акти прихованих робіт та не отримується дозвіл на наступні роботи;

- роботи виконуються без інженерного супроводження, відмітки, що визначені проектною документацією, не контролюються;

- документи по поставці матеріалів (товарнотранспортні накладні, сертифікати якості) не надаються, що не дає змоги проводити контроль обмірів, постачання яких проводиться на обєкт;

-ігнорування зауважень служби технагляду та генерального підрядника призводять до браку в роботах та зриву строків виконання робіт;

-роботи проводяться настільки повільно, що їх закінчення у строк, визначений Договором є неможливим.

При цьому позивач за первісним позовом зазначає, що, з урахуванням зриву строків виконання робіт та несвоєчасності забезпечення робіт будівельними матеріалами, він 21.10.2013 року звернувся до підрядника з листом №2110/13-1 (а.с. 34, 1-й том), в якому повідомив про залучення до виконання робіт з улаштування монолітних залізобетонних доріг компанію TOB Шляхбудмонтаж. Об'єм робіт, який планувався до передачі TOB Шляхбудмонтаж становить 3000 кв.м.

21.10.2013 року підрядник листом №10/21 (а.с. 95, 5-й том) звернувся до замовника та повідомив про порушення останнім умов щодо фінансування Договору, а саме: неотриманням підрядником оплати в розмірі 230000,00 грн., яка була передбачена до оплати Графіком фінансування 15.10.2013 року; в порушення п. 4 Додаткової угоди № 1 від 03.10.2013 р. не було виконано в повному обсязі обовязок замовника з надання дорожного корита; в порушення п. 2.6 Договору замовником в односторонньому порядку передано виконання робіт з улаштування дорожнього одягу сторонній організації. Крім того, у зазначеному листі підрядник зазначив, що з метою забезпечення виконання графіку робіт, ТОВ Городок виконав додаткові роботи з підготовки дорожнього корита площею 700 кв.м.

22.10.2013 р. підрядник листом №10/22 (а.с. 97, 5-й том) звернувся до замовника та повідомив про порушення останнім умов, щодо фінансування договору, а саме неотриманням підрядником оплати в розмірі 190000,00 грн., яка була передбачена Графіком фінансування до оплати 21.10.2013 р.

У відповідь на зазначені листи, замовник направив підряднику лист №2310/13-1 від 23.10.2013 р. (а.с. 37, 1-й том), в якому повідомив про те, що посилання на несвоєчасність фінансування за Договором вважає безпідставним оскільки підрядником було розпочато виконання робіт із значним запізненням на 10 (десять) календарних днів при тому, що передплата за договором була проведена вчасно, а також було надано фронт робіт. Також замовник просив звернути увагу на розділ 11 Договору приймання-передача виконаних робіт, оскільки від початку робіт підрядником не було надано жодного акту виконаних робіт. Крім того замовник звертав увагу підрядника на те, що роботи, виконуються останнім з грубим порушенням, а саме:

- недотримується товщина піщаного насипу, замість проектної 15 см товщина насипу становить 7-10 см;

- службі генерального підрядника та технагляду не передаються акти прихованих робіт та не отримується дозвіл на наступні роботи;

- роботи виконуються без інженерного супроводження, відмітки визначені проектною документацією не контролюються;

- документи по поставці матеріалів (товаротранспортні накладні, сертифікати якості) не надаються, що не дає змоги проводити контроль обмірів постачання яких проводиться на об'єкт;

- ігнорування зауважень служби технагляду та генерального підрядника приводять до браку в роботах та зриву строків виконання робіт;

- роботи проводяться настільки повільно, що їх закінчення у строк визначений Договором є неможливим. Замовник також просив підрядника терміново усунути недоліки у виконаних роботах та збільшити кількість робочого персоналу із 3-х до 20-ти чоловік для своєчасного завершення робіт.

Позивач за первісним позовом в обґрунтування свого позову зазначає, що замість усунення недоліків та збільшення кількості персоналу, необхідного для своєчасного завершення робіт, підрядник, починаючи з 24 жовтня 2013 року забрав з будівельного майданчику весь робочий персонал, який виконував роботи, на підтвердження чого надав акти про відсутність робочого персоналу на будівельному майданчику від 24 та 25 жовтня 2013 року (а.с. 42-43, 1-й том).

31.10.2013 року замовник направив підряднику лист №3110/13-1 (а.с. 39, 1-й том), в якому повторно просив збільшити кількість робітників, необхідних для виконання робіт.

02.11.2013 року на ім'я голови правління замовника ОСОБА_5, надійшла доповідна записка від начальника дільниці ОСОБА_6 та виконроба ОСОБА_7 (а.с. 45, 1-й том), про те, що 30.10.2013 р. з будівельного майданчика підрядною організацією TOB "Городок" забрана спеціальна техніка (бобкет), 01.11.2013 року відсутній робочий персонал, а 02.11.2013 року забраний грейдер і каток.

Позивач за первісним позовом зазначає, що оскільки підрядник не усунув недоліки, які були зазначені в листі №2310/13-1 від 23.10.2013 року, а в подальшому самоусунувся від виконання робіт, він (замовник) 04.11.2013 року направив відповідачу за первісним позовом лист №0411/13-1 (а.с. 44, 1-й том), в якому повідомив про розірвання договору підряду №01/08 від 01 серпня 2013 року. Крім того, в листі замовник просив у строк, визначений п. 15.6. Договору повернути грошові кошти (аванс) за невиконані роботи та сплатити штраф, згідно з п. 13.8 договору, за необґрунтовану відмову від виконання умов договору.

При цьому позивач за первісним позовом зауважує, що відповідачем за первісним позовом було виконано роботи та поставлено матеріалів за Додатковою угодою № 1 до Договору на загальну суму 739110,30 грн.

Зважаючи на наведені обставини, позивач за первісним позовом просить суд стягнути з відповідача за первісним позовом борг в сумі 210889,70 грн., який становить різницю між зазначеною сумою авансового платежу в розмірі 950000,00 грн. та 739110,30 грн. вартістю виконаних відповідачем робіт, а також стягнути з відповідача 54653,09 грн. штрафу в розмірі 3% Договірної ціни на підставі п. 13.8 Договору, за необґрунтовану відмову від виконання умов Договору.

Відповідач заперечує проти зазначених вимог з мотивів неможливості виконання робіт у встановлений строк через порушення позивачем норм ст. 875 та ст. 877 ЦК України та умов Договору (розділи 2, 6, 19) та зазначив зокрема, що позивач за первісним позовом (замовник) своєчасно не надав проектно-кошторисну документацію (кошторис) та будівельний майданчик (фронт робіт), порушив Графік фінансування робіт, в порушення п. 2.6. Договору не спланував повязаність робіт з третіми особами.

В обґрунтування зустрічного позову ТОВ «Городок» посилається на те, що, незважаючи на допущені замовником порушення умов Договору, в тому числі строків фінансування,ТОВ «Городок», підрядник 15, 21,жовтня 2013 року виконував умови Договору та більшість обовязків за Договром , згідно з ОСОБА_6 приймання-передачі робіт своєчасно виконав будівельні роботи за Договором та поставив будівельні матеріали, заборгованість з оплати яких становить 345867,94 грн., що підтверджується ОСОБА_6 виконаних робіт, первинною бухгалтерською документацію, наданими сторонами актами звірок заборгованості за Договором та висновками проведених у справі судових експертиз.

Враховуючи наведене, ТОВ «Городок» в зустрічній позовній заяві просить суд стягнути з ПАТ «Українська технологічна компанія» основний борг за Договором в сумі 345867,94 грн. та нараховані на нього інфляційні втрати в сумі 283122,27 грн. і 3% річних в сумі 24470,64 грн.

ОСОБА_4 обставини стали підставами для звернення позивача до суду з позовною заявою, а відповідача з зустрічною позовною заявою у даній справі.

З матеріалів справи вбачається, що господарський суд першої інстанції, обгрунтовуючи оскаржуване рішення, крім іншого виходив з того, що роботи та закуплені матеріали за актом виконаних робіт від 30.09.2013 р. та актом виконаних робіт № 2 від 01.10.2013 р. (роботи всередині обєкта), здійснені відповідно до предмету договору, визначеному в його п. 1.1., підтверджуються наданими доказами - первинною бухгалтерською документацією закупки та поставки матеріалів, узгодженням цін від 08.08.2013 р. на проведення робіт і вартість матеріалів, висновками судової експертизи.Стосовно цих робіт та їх якості по додатковому акту виконаних робіт №2 від 01.10.2013 р. будь-які заперечення, або зауваження з боку замовника були відсутні, а тому, враховуючи здійснення позивачем за первісним позовом конклюдентних дій по оплаті робіт проміжного акту виконаних робіт б/н від 30.09.2013 та частковій оплаті робіт за актом виконаних робіт № 2 від 01.10.2013 р., а також, враховуючи положення закону ч.4 ст. 882 ЦК України, роботи за другим актом від 01.10.13 р. на суму 282354,65 грн., вважаються прийнятими замовником без зауважень, а отже підлягають оплаті. Факт виконання підрядником робіт та поставки матеріалів, передбачених Додатковою угодою №1 до спірного Договору підряду на загальну суму 1018609,57 грн. (вартість робіт в сумі 650864,77 грн. та 367744,80 грн. вартість закуплених, але не використаних матеріалів) підтверджується первинною документацією та висновками судових експертиз і перевищує зроблений замовником авансовий платіж (950000,00 грн.), у звязку з чим твердження позивача за первісним позовом про те, що різниця між сумою авансу сплаченою останнім та вартістю виконаних робіт і поставлених матеріалів відповідачем за первісним позовом становить 210889,70 грн. (на користь останнього) є необґрунтованими.

Також господарський суд першої інстанції зазначив про відсутність підстав для застосування нарахованої позивачем за первісним позовом санкції, передбаченої п. 13.8. Договору за необґрунтовану відмову від виконання його умов, пославшись на те, що порушення Графіку виконання робіт сталося саме з вини замовника, через те, що останній не надав підряднику вчасно фронт робіт та проектної документації, не узгодив з підрядником терміни та умови виконання робіт третіми особами, яких він залучив до виконання робіт на об'єкті будівництва, а п. 11.3. Договору передбачено право підрядника зупиняти виконання робіт у звязку простроченням оплати і т. ін.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи, колегія суддів дійшла висновку про правомірність висновку господарського суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для задоволення первісного позову та наявність правових підстав для часткового задоволення зустрічного позову, зважаючи на наступні мотиви.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно зі статтею 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

За приписами частини першої статті 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

В частині 1 статті 854 ЦК України закріплено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до частини четвертої статті 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Як правомірно встановлено господарським судом першої інстанції, в матеріалах справи містяться 3 (три) акти виконаних робіт (а.с. 45-46, 49, 2-й том).

Перший акт виконаних робіт б/н від 30.09.13 р. на суму 128522,34 грн. (а.с. 45, 2-й том) був підписаний сторонами та оплачений замовником в повному обсязі, що підтверджується відповідними платіжними дорученнями (а.с.41-44, 47; 2-й том).

Другий акт від 01.10.13 р. на суму 282354,65 грн. (а.с. 46, 2-й том) та третій акт від 31.10.13 р. на суму 1065810,95 грн. (а.с. 49, 2-й том) були направлені підрядником на адресу замовника 06.11.13 р., що підтверджується відповідним супровідним листом та поштовим чеком з описом (а.с. 183-184, 2-й том).

Втім, замовник другий та третій акти виконаних робіт не підписав, при цьому другий акт від 01.10.2013 р. був частково оплачений замовником на суму 52297,66 грн., що становить різницю між сумою сплачених замовником коштів в ході виконання будівельних робіт в середині об'єкту (180820,00 грн.) та вартістю робіт за першим актом (128522,34 грн.)

При цьому проведені будівельні роботи, що визначені проміжним актом виконаних робіт №б/н від 30.09.2013 та додатковим актом виконаних робіт №2 від 01.10.2013 р., є пов'язаними та стосуються виконання робіт підрядником всередині об'єкту, згідно з п.1.1 Договору, який визначає характер будівельних робіт стосовно об'єкту, а також деталізований (технологічний) перелік робіт.

Акт виконаних робіт б/н від 30.09.2013 включає ціну на матеріали та роботи, а сам факт підписання сторонами цього ОСОБА_4 і оплата замовником прийнятих за ним робіт підтверджує узгодженість цін на матеріали і роботи по Договору всередині обєкта. Роботи та закуплені матеріали за наведеними ОСОБА_6 виконаних робіт, відповідають тим, роботам, виконання яких визначено в якості предмету Договору в його п.1.1. : "виконання комплексу робіт з улаштування бетонних ростверків, улаштування підігріву підлог, улаштуванню бетонних підлог, штукатурки, шпаклівки (2 шари), фарбування (2 шари)".

Отже, як обґрунтовано зазначив господарський суд першої інстанції, хоча сторонами не узгоджувалася Договірна ціна (відповідно до п. 1.2. Договору) щодо виконання робіт всередині об'єкту, втім, факт підписання замовником акту виконаних робіт б/н від 30.09.13 р. на суму 128522,34 грн. без зауважень щодо відступів від умов Договору, враховуючи положення статей 853, 882 Цивільного кодексу України, свідчить про те, що сторони дійшли згоди щодо переліку, обсягів та вартості робіт, які підрядник зобовязався виконати і виконав всередині обєкту.

Враховуючи наявність в матеріалах справи підписаного сторонами акту виконаних робіт б/н від 30.09.13 р. на суму 128522,34 грн., а також зважаючи на повну оплату робіт за вказаним актом виконаних робіт та часткову оплату замовником робіт за актом виконаних робіт №2 від 01.10.13 р. на суму 282354,65 грн., господарський суд першої інстанції обґрунтовано відхилив як такі, що суперечать матеріалам справи доводи позивача за первісним позовом про те, що інших робіт, крім улаштування монолітних залізобетонних доріг за Додатковою угодою № 1 від 03.10.2013 р., тобто зовнішніх робіт, ПрАТ "УТК" для TOB "Городок" не доручав, об'єми робіт, строки їх виконання та вартість виконання таких робіт не погоджував.

Згідно з п. 1 та п. 7 ст. 193 Господарського кодексу України, господарські зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, договору; одностороння відмова від виконання зобов'язань не допускається.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 4-3 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обгрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обгрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального господарського кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно зі статтею 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами:письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів;поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Згідно зі статтею 36 Господарського процесуального кодексу України письмовими доказамии є документи i матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Статтею 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено вимоги щодо належності та допустимості доказів.

Відповідно до цієї статті господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

В пункті 2.5 постанови Пленуму Вищого господарського процесуального кодексу України від 26.12.2011 р. № 18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції розяснено, що вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування, а також інститут належності доказів, якою є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Як вже зазначалося вище, відповідно до вищенаведених норм, замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта, водночас обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

ОСОБА_4 правова позиція відповідає правовій позиції Вищого господарського суду України, викладеній в п. 6 Оглядового листа Вищого господарського суду від 18.02.2013 р. № 01-06/373/2013 «Про практику вирішення спорів, повязаних із виконанням договорів підряду».

Окрім цього п.11.2.1. Договору передбачено, що у разі непідписання замовником протягом 3 (трьох) робочих днів із дати отримання від підрядника актів приймання-передачі виконаних робіт, та ненадання протягом того ж терміну обґрунтованої відмови у прийнятті виконаних робіт, роботи, фактично виконані підрядником у звітному періоді, вважаються виконаними, прийнятими та підлягають оплаті.

Як правомірно зазначив господарський суд першої інстанції стосовно виконаних робіт та їх якості по додатковому акту виконаних робіт №2 від 01.10.2013 р. та акту виконаних робіт № 3 від 31.10.2013 р. будь-які заперечення, або зауваження з боку замовника при їх прийнятті були відсутні.

Враховуючи здійснення позивачем за первісним позовом конклюдентних дій з оплати робіт проміжного акту виконаних робіт б/н від 30.09.2013 р. та частковій оплаті робіт за актом прийняття виконаних робіт № 2 від 01.10.2013 р., а також враховуючи вищенаведені положення статей 853 та 882 Цивільного кодексу України, умови п. 11.2.1. Договору, роботи за другим актом (а.с. 46, 2-й том) від 01.10.2013 р. на суму 282354,65 грн. та третім актом від 31.10.2013 р. на суму 1065810,95 грн. вважаються прийнятими замовником без зауважень, в тому числі щодо обсягів та вартості таких робіт, а отже підлягають оплаті.

Господарський суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи замовника про його необізнаність про існування другого акту (а.с. 46, 2-й том) від 01.10.13 р. на суму 282354,65 грн., оскільки в матеріалах справи містяться докази направлення 06.11.2013 р. підрядником на адресу замовника (03680, м. Київ, вул. Жуковського, 20) двох актів (№ 2 від 01.10.2013 р. та № 3 від 31.10.2013 р.), а саме супровідний лист та поштовий чек з описом (а.с. 183-184, 2-й том). На час слухання даної справи в суді першої інстанції, місцезнаходження позивача за первісним позовом змінилось, втім, відповідно до п. 20.7 Договору, сторони зобов'язані письмово інформувати одна одну про зміну своїх реквізитів не пізніше 5 робочих днів з дати настання таких змін. У випадку порушення цього обов'язку усі ризики пов'язаних з цим несприятливих наслідків несе сторона, яка порушила обов'язок, а непоінформована сторона, яка вчинила необхідні дії з викорис танням застарілих реквізитів, не вважається такою, що порушила свої обов'язки.Відповідач за первісним позовом зазначає, що позивач за первісним позовом не повідомляв його про зміну свого місцезнаходження, а останній не надав жодного доказу інформування відповідача за первісним позовом про зміну своїх реквізитів, а отже, як правильно зазначив господарський суд першої інстанції, саме позивач за первісним позовом несе всі ризики настання пов'язаних з цим несприятливих наслідків.

Таким чином, актом приймання-передачі виконаних робіт від 30.09.2013 р. та актом приймання-передачі виконаних робіт № 2 від 01.10.2013 р. підтверджується виконання підрядником передбачених договором підряду № 01/08 від 01.08.2013 р. робіт всередині обєкта та поставка матеріалів для цих робіт, а актом приймання-передачі виконаних робіт № 3 від 31.10.2013 р.-виконання зовнішніх робіт та поставка матеріалів для цих робіт на підставі Додаткової угоди № 1 від 31.10.2013 р.

Як було зазначено вище, замовник наполягає, що підрядником було виконано робіт та поставлено матеріалів, передбачених Додатковою угодою №1 від 03.10.2013 р. до спірного Договору підряду лише на загальну суму 739110,30 грн., а від виконання решти робіт він усунувся, у звязку з чим, беручи до уваги авансовий платіж (передплата) в сумі 950000,00 грн., позивач за первісним позовом просить стягнути з відповідача за первісним позовом борг в сумі 210889,70 грн. як різницю між сумою зазначеної передплати та вартістю виконаних відповідачем за первісним позовом робіт та поставлених матеріалів .При цьому позивач за первісним позовом посилається на те, що певні роботи за Додатковою угодою виконувалися підрядником з недоліками, які не було ним усунуто, а також на виконання певних робіт та поставку певних матеріалів, які передбачені Додатковою угодою залученими сторонніми організаціями, а саме: ТОВ «Шляхбудмонтаж» - на суму 263 391,72 грн.; ТОВ «Нові зодчі» - на суму 393808,48 грн.; ТОВ «Агропромислове обєднання «Цукровик Полтавщини» - на суму 389640 грн.

Натомість відповідач за первісним позовом, заперечуючи проти доводів первісного позову та обґрунтовуючи зустрічний позов стверджує, що ним на підставі Договору виконані роботи на загальну суму 1476687,94 грн., в тому числі роботи, передбачені Додатковою угодою №1 від 03.10.2013 р. на суму 1065810,95 грн згідно з актом приймання-передачі виконаних робіт від 31.10.2013 р. № 3, а заборгованість відповідача по оплаті усіх цих робіт становить 345867,94 грн.

Статтею 41 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

В пункті 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" роз'яснено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Оскільки для зясування спірних питань щодо вартості та обсягу фактично виконаних робіт та поставлених матеріалів за Договором необхідні спеціальні знання, господарським судом першої інстанції за клопотання відповідача за первісним позовом з метою всебічного, повного та об'єктивного вирішення спору, ухвалою від 11.02.2015 р. у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному Інституту судових експертиз ім. Засл. професора ОСОБА_8, м. Харків.

Перед експертом поставлено наступні питання:

- яка вартість фактично закуплених та використаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Городок" будівельних матеріалів для будівництва за договором підряду №01/08 від 1.08.2013 по виконанню комплексу робіт з улаштування бетонних ростверків, улаштування підігріву підлог, улаштуванню бетонних підлог, штукатурки, шпаклівки (2 шари), фарбування (2 шари), улаштування монолітних бетонних доріг (6100м2), бордюрів дорожніх на об'єкті - за замовленням Приватного акціонерного товариства "Українська технологічна компанія" в інтересах: TOB АПО "Цукровик Полтавщини" Глобінський цукровий завод - за адресою: вул. Заводська, м. Глобіно, Полтавської області ("Цех утилізації жому цукрового буряку потужністю 1200т/сутки")?;

- яка вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Городок" з будівництва за договором підряду №01/08 від 1.08.2013 по виконанню комплексу робіт з улаштування бетонних ростверків, улаштування підігріву підлог, улаштуванню бетонних підлог, штукатурки, шпаклівки (2 шари), фарбування (2 шари), улаштування монолітних бетонних доріг (6100м2), бордюрів дорожніх на об'єкті - за замовленням Приватного акціонерного товариства "Українська технологічна компанія" в інтересах: TOB АПО "Цукровик Полтавщини" Глобінський цукровий завод - за адресою: вул. Заводська, 1 м. Глобіно, Полтавської області ("Цех утилізації жому цукрового буряку потужністю 1200т/сутки")?;

- який об'єм матеріалів був поставлений TOB "Городок" для виконання робіт визначених додатковою угодою №1 від 03.10.2013 року до договору підряду №01/08 від 01.08.2013 року? Чи підтверджується поставка матеріалів на ПрАТ "Українська технологічна компанія" документально?;

- яка вартість матеріалів поставлених TOB "Городок" для виконання робіт визначених додатковою угодою №1 від 03.10.2013 року до договору підряду №01/08 від 01.08.2013 року, згідно розцінок додаткової угоди №1 від 03.10.2013 року?;

- який об'єм виконаних робіт TOB "Городок" за додатковою угодою №1 від 03.10.2013 року до договору підряду №01/08 від 01.08.2013 року?;

- яка вартість виконаних робіт TOB "Городок" за додатковою угодою №1 від 03.10.2013 року до договору підряду №01/08 від 01.08.2013 року згідно розцінок, визначених додатковою угодою №1 від 03.10.2013 року?

03.06.2015р. на адресу суду від Харківського науково - дослідного Інституту судових експертиз ім. Засл. професора ОСОБА_8 висновок судової будівельно-технічної експертизи №2095, в якому зазначено:

По 1-му питанню: вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою від повідальністю «Городок» з будівництва за договором підряду №01/-08 від 1.08.2013 по виконанню комплексу робіт з улаштування бетонних ростверків, улаштування підігріву підлог, улаштуванню бетонних підлог, штукатурки, шпаклівки (2 шари), улаштування мо нолітних бетонних підлог, штукатурки, шпаклівки (2 шари), фарбування (2 шари), улаш тування монолітних бетонних доріг (6100 м ), бордюрів виробничої площадки на об'єкті -за замовленням Приватного акціонерного товариства «Українська технологічна компанія» в інтересах: ТОВ АПО «Цукровик Полтавщини» Глобінський цукровий завод - за адре сою: вул. Заводська, м. Глобіно, Полтавської області («Цех утилізації жому цукрового бу ряку потужністю 1200 т/сутки»), на час складання розгляданих актів виконаних робіт складає (докладно див. дослідження з 1-го питання):

1) за актом від 30.09.2013 - 163 937,00 грн.;

2) за актом від 01.10.2013 - 341 004,00 грн.;

3) за актом від 31.10.2013-717 128,00 грн.

За кошторисним розрахунком складеним під час проведення експертизи, загальна вартість фактично виконаних робіт складає:

163 937,00 + 341 004,00 + 717 128,00 = 1 222 069,00 грн. За актами вартість фактично виконаних робіт складає:

1) за актом від 30.09.2013- 128 522.34 грн.;

2) за актом від 01.10.2013-282 354,65 грн.;

3) за актом від 31.10.2013 - 698 066,15 грн.

Загальна вартість робіт за актами складає:

128 522,34 + 282 354,65+ 698 066,15 = 1 108 943,14 грн.

шари), улаштування монолітних бетонних підлог, штукатурки, шпаклівки (2 шари), фар бування (2 шари), улаштування монолітних бетонних доріг (6100 м ), бордюрів дорожніх на об'єкті - за замовленням Приватного акціонерного товариства «Українська технологіч на компанія» в інтересах: ТОВ АПО «Цукровик Полтавщини» Глобінський цукровий за вод - за адресою: вул. Заводська, м. Глобіїю, Полтавської області («Цех утилізації жому цукрового буряку потужністю 1200 т/сутки»), на час складання актів виконаних робіт складає 586 233 (п'ятсот вісімдесят шість тисяч двісті тридцять три) грн. 75 коп., з яких використано матеріалів на суму 126 442 (сто двадцять шість тисячі чотириста сорок дві) грн. 66 коп.

По 3-му питанню: вирішення питання з визначення об'єму поставлених матеріа лів окремою частиною відносно всього обсягу поставлених матеріалів, не входить до ком петенції судового експерта.

Поставка матеріалів на ПрАТ «Українська технологічна компанія» підтверджу ється товарно-транспортними накладними..

По 4-му питанню: вартість закуплених матеріалів для виконання робіт ТОВ «Го родок», визначених додатковою угодою №1 від 03.10.2013 року до договору підряду №01/08 від 01.08.2013 року до договору підряду №01/08 від 01.08.2013 року, складає 1 183 594 (один мільйон сто вісімдесят три тисячі п'ятсот дев'яносто чотири) грн. 60 коп.

По 5-му питанню: ТОВ «Городок» виконано роботи за додатковою угодою №1 від 03.10.2013 року до договору підряду №01/08 від 01.08.2013 в обсягах, які зазначені в кошторисному розрахунку №3.

По 6-му питанню: вартість викон тих робіт ТОВ «Городок» за додатковою уго дою №1 від 03.10.2013 року до договору підряду №01/08 від 01.08.2013 року згідно з розці нками, визначеними додатковою угодою №1 від 03.10.2013 року складає 698 066 (шістсот дев'яносто вісім тисяч шістдесят шість) грн.15 коп.

За кошторисним розрахунком, зробленим під час виконання цієї експертизи, вар тість цих робіт складає 717 128,00 (сімсот сімнадцять тисяч сто двадцять вісім) грн.

Також за клопотанням відповідача за первісним позовом ухвалою господарського суду Харківської області від 11.08.2015 р. була призначена повторна судова будівельно-технічна експертиза, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному Інституту судових експертиз ім. Засл. професора ОСОБА_8.

Перед експертом були поставлені наступні питання:

- яка вартість матеріалів поставлених TOB "Городок" для виконання робіт визначених додатковою угодою №1 від 03.10.2013 року до договору підряду №01/08 від 01.08.2013 року, згідно розцінок додаткової угоди №1 від 03.10.2013 року? (4-те питання у висновку);

- яка вартість виконаних робіт TOB "Городок" за додатковою угодою №1 від 03.10.2013 року до договору підряду №01/08 від 01.08.2013 року згідно розцінок, визначених додатковою угодою №1 від 03.10.2013 року? (6-те питання у висновку).

У висновку експерта № 8494 від 29.01.16 р. за результатами проведення повторної судової експертизи, зазначено:

- вартість матеріалів поставлених TOB "Городок" для виконання робіт визначених додатковою угодою № 1 від 03.10.2013 року до договору підряду № 01/08 від 01.08.2013 року, згідно розцінок додаткової угоди № 1 від 03.10.2013 року, складає 554902,85грн. (п'ятсот п'ятдесят чотири тисячі дев'ятсот дві грн. 85коп.). Вартість будівельних матеріалів поставлених TOB "Городок" закуплених, поставлених на об'єкт будівництва відповідно до товарно-транспортних накладних але не застосованих при будівельних роботах, відповідно додаткової угоди № 1 від 03.10.2013 року, складає 367744,80грн. (триста шістдесят сім тисяч сімсот сорок чотири грн. 80 коп.);

- вартість фактично виконаних робіт TOB "Городок" за додатковою угодою № 1 від 03.10.2013 року до договору підряду № 01/08 від 01.08.2013 року згідно розцінок, визначених додатковою угодою № 1 від 03.10.2013 року по влаштуванню монолітних залізобетонних доріг на об'єкті "Цех утилізації жому цукрового буряку, потужністю 1200т/добу" по вул. Заводська, 1 в м. Глобине Полтавської області, складає 650864,77 грн. (шістсот п'ятдесят тисяч вісімсот шістдесят чотири грн. 77коп.).

Надаючи оцінку висновку експерта № 8494 від 29.01.2016 р. господарський суд першої інстанції правомірно зазначив, що експертне дослідження проведено кваліфікованими експертами з дотриманням приписів Закону України "Про судову експертизу" та ГПК України, висновки експертів належним чином мотивовані, обґрунтовані та узгоджуються з іншими матеріалами справи.

ОСОБА_4 висновком підтверджено, що підрядником було виконано роботи та поставлено матеріали за Додатковою угодою №1 від 31.10.2013 р. на загальну суму 1018609,57 грн. (вартість робіт в сумі 650864,77 грн. та 367744,80 грн. вартість закуплених, але не використаних матеріалів).

Зважаючи на це, господарський суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що вартість фактично виконаних робіт, які визначені додатковою угодою № 1 від 03.10.2013 року до договору підряду №01/08 від 01.08.2013, та вартість поставлених для виконання цих робіт матеріалів, перевищує зроблений замовником авансовий платіж (950000,00 грн.), у звязку з чим твердження позивача за первісним позовом про те, що різниця між сумою авансу сплаченою останнім та вартістю виконаних робіт і поставлених матеріалів відповідачем за первісним позовом становить 210889,70 грн. (на користь останнього) є необґрунтованими та спростовуються висновком судових експертів та сукупністю доказів, в тому числі: первинною документацією, актами виконаних робіт, щодо яких відсутні зауваження замовника, а тому первісні позовні вимоги задоволенню не підлягають

Щодо вимог первісного позову про стягнення штрафу в сумі 54653,09 грн. згідно з п. 13.8 Договору, за необґрунтовану відмову від виконання його умов, господарський суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову в їх задоволенні, зважаючи на наступні підстави.

Відповідно до п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у розі порушення боржником зобовязання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобовязання.

Відповідно до п. 13.8. Договору, якщо підрядник невмотивовано відмовляється від подальшого виконання робіт на будь-якому етапі будівництва об'єкта та при умові належного виконання замовником всіх своїх обов'язків, що передбачені даним Договором, підрядник сплачує замовнику штраф в розмірі 3% від договірної ціни.

Таким чином, для застосування санкції, що передбачена п. 13.8. Договору необхідно одночасне існування двох умов: 1. невмотивована відмова підрядника від подальшого виконання робіт на будь-якому етапі будівництва об'єкта та 2. належне виконання замовником всіх своїх обов'язків передбачених даним Договором.

Натомість матеріалами справи підтверджується відсутність підстав для застосування до відповідача за первісним позовом штрафу за п. 13.8. Договору.

Згідно з п. 6.2. спірного Договору, матеріально-технічне забезпечення виконання робіт (забезпечення матеріалами, виробами та обладнанням, які необхідні для виконання робіт по цьому договору) здійснює:

- підрядник, в обсягах взятих на себе зобов'язань згідно проектно-кошторисної документації (п. 6.2.1.);

- замовник, в обсягах необхідних для виконання робіт по цьому договору, за винятком тих, що передбачені в графіку фінансування, виконання робіт (додаток №1), й забезпечення якими здійснює підрядник.

Відповідно до п. 6.5. Договору, забезпечення робіт проектно-кошторисною документацією здійснюється замовником, який зобов'язаний узгодити її із підрядником та не менше ніж за 5 днів до початку виконання робіт по цьому Договору надати її останньому.

Отже, умовами спірного Договору саме на замовника покладено забезпечення робіт проектно-кошторисною документацією.

Втім, як вбачається з матеріалів справи, замовник вчасно не надав проектно-кошторисну документацію (кошторис), визначений додатками 1-3 в Договорі, які згідно з його умовами повинні становити невід'ємну частину Договору. При цьому, Договір не передбачає умови відкладення терміну передачі кошторису або його фрагменту підряднику.

Обґрунтовуючи вимоги первісного позову, замовник посилається лише на Графік фінансування, виконання робіт з улаштуванням монолітних залізобетонних доріг (6100 кв.м.), що по своїй суті не є кошторисом, а лише його фрагментом, оскільки п.1.1 Договору передбачає більш широкий спектр робіт. Більш того, на момент вступу в дію Договору - 01.08.2013 р. був відсутній і цей фрагмент кошторису, який був наданий замовником більше ніж через два місяці, а саме - 03.10.2013 року. В той же час, кошторис повинен був наданий замовником на момент вступу в дію Договору (п.6.2.2., п.6.5 та розділ 19 договору).

Крім того, згідно з ч.1 статті 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Таким чином, згідно з умовами Договору та вимогами статті 875 ЦК України, замовник був зобов'язаний надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), а саме земельне корито під улаштування монолітних бетонних доріг площею 6100 кв.м.

Згідно з п.5 Додаткової угоди №1 від 3.08.2013 р., за нарізання та ущільнення дорожнього корита підрядник відповідальності не несе. А зі зміста листа замовника №2110/13-1 від 21 жовтня 2013 року (а.с. 34, 1-й том) вбачається, що ним було надано лише будівельний майданчик розміром 1600 кв.м., в той час як а умовами договору це повинна бути будівельний майданчик площею 6100 кв.м. Як зазначає підрядник, пізніше замовник передав ще 1500 кв.м., але так і не надав доказів передання підряднику всього будівельного майданчику, загальною площею 6100 кв.м.

Так, підрядник в листі №10/22 від 22.10.2013 додатково звернувся до замовника з повідомленням про порушення фінансування Договору підряду №01/08 від 1.08.13 р. зазначаючи, що замовником: не забезпечується фінансування робіт згідно з Графіком фінансування- не поступила чергова оплата на 21.10.2013 р. Просив терміново забезпечити фінансування за Договором та зазначив, що в іншому випадку, згідно з п.11.3 Договору буде вимушений зупинити роботи і в подальшу -поставку будматеріалів ".

У відповідь на цей лист позивач за первісним позовом в листі за №2110/13-1 від 31.10.2013 року підтвердив передачу 04.10.2013 лише частини будівельного майданчика площею 1600м2 замість договірної - 6100м2, зазначаючи в листі, що на момент передоплати (04.10.2013 р. ) замовником було надано фронт роботи (майданчик) розміром 1600м2" .

Також позивач в листі №2310/13-1 від 23.10.2013 р., зазначає про свою готовність забезпечити ТОВ "Городок" фронтом робіт (об'ємом робіт), який визначений Договором, за умови усунення ним всіх недоліків по виконаним роботам та надолуження Графіку виконання робіт".

Господарський суд першої інстанції обґрунтовано відхилив посилання позивача за первісним позовом про те, що жодним узгодженим сторонами документом чи нормативним актом не передбачено, що замовник зобов'язаний передати одразу весь фронт робіт, пославшись на те, що умовами спірного Договору (п.1.1) та Додаткової угоди № 1 до нього передбачені роботи з улаштування бетонних доріг площею саме 6100 кв.м., а умов щодо поетапного передання зазначеного фронту робіт ані Договір, ані Додаткова угода до нього не містить.

Отже, з матеріалів справи вбачається, що після 03.10.2013 р. замовник передав тільки незначну частину фронту робіт площею 1600 кв.м., а тому, будмайданчик (корито) площею 6100 кв.м. замовник не підготував, чим порушив умови Договору та ст.875 Цивільного кодексу України.

Крім того, відповідно до п. 2.1 Договору, замовник мав передати підряднику проектну документацію та земельну ділянку для забудови за актами, проте, жодного акту, в порушення умов п. 2.1 Договору, замовником не було складено та надано підряднику.

Більше того, з матеріалів справи вбачається, що між замовником та TOB "Шляхбудмонтаж" був укладений договір підряду №2005/13-1 від 20.05.2013 р. (тобто до укладення спірного договору підряду), відповідно до умов якого, саме TOB "Шляхбудмонтаж" було зобовязано підготовити земельне корито під улаштування монолітних бетонних доріг площею 6100 кв.м.

Невиконання позивачем зобовязань зі своєчасного передання будівельного майданчика договірною площею 6100м2 позивач за первісним позовом підтверджує в своїх усних та письмових поясненнях по справі і це також підтверджується окрім вищенаведених листів журналом робіт № 4 ТОВ «Шляхбудмонтаж», договором підряду від 20.05.2013 р. № 2005/13-1.З, довідкою про вартість виконаних ТОВ «Шляхбудмонтаж» робіт за листопад 2013 року.

При цьому, згідно з п. 2.6. спірного Договору, замовник зобов'язаний узгодити з підрядником терміни та умови виконання робіт третіми особами, яких замовник безпосередньо залучає до виконання робіт на об'єкті будівництва.

Отже, оскільки до виконання робіт на об'єкті будівництва замовником були залучені треті особи, зокрема, TOB "Шляхбудмонтаж", замовник мав узгодити з підрядником терміни та умови виконання робіт третіми особами. Тим більше, що саме TOB "Шляхбудмонтаж" було зобовязано підготовити земельне корито під улаштування монолітних бетонних доріг площею 6100 кв.м., тобто, фронт робіт для підрядника за додатковою угодою до спірного Договору.

Таким чином, замовник не виконав п.2.6 Договору.

Сторони в п.8.8. Договору визначили, що підрядник не несе відповідальності за порушення графіку виконання робіт, які виникли з вини замовника чи третіх осіб, з якими замовником укладені самостійні договори. Замовник у разі письмової вимоги зобов'язується компенсувати підряднику документально підтверджені реальні збитки, завдані діями третіх осіб, з якими замовником укладені самостійні договори на об'єкті будівництва у разі завдання йому таких збитків.

Як правомірно зазначив господарський суд першої інстанції, ненадання замовником підряднику вчасно фронту робіт та проектної документації, які передбачені Договором, свідчить про те, що порушення Графіку виконання робіт сталося саме з вини замовника.

Крім того, відповідно до п. 2.2 Договору, термін виконання робіт, вказаних в п.1.1 цього Договору та передачі замовнику збудованого за цим Договором обєкту передбачено "Графіком фінансування, виконання робіт", (додаток №1 до цього договору), який є невідємною частиною цього Договору.

При цьому, підрядник зобов`язується повністю завершити будівництво та передати готовий об`єкт замовнику в строк передбачений "Графіком фінансування, виконання робіт" при належному (в розмірі та на умовах передбачених цим договором) фінансуванні зі сторони замовника.

Пунктом 11.3. Договору визначено, що у разі виявлення в процесі виконання робіт недоліків, допущених з вини підрядника, замовник повідомить про це підрядника. Підрядник зобовязаний усунути недоліки в узгоджені із замовником строки.

У разі не оплати чи прострочення оплати виконаних робіт на строк, що перевищує 7 (сім) робочих днів:

А) Підрядник має право припинити роботи, передбачені договором, на час затримки оплати;

Б) Термін виконання робіт, визначений у графіку виконання робіт автоматично подовжується на фактичну кількість днів затримки замовником оплати виконаних робіт.

З матеріалів справи вбачається, що 15 та 21 жовтня 2013 року і в подальшому замовник не виконав обов'язок щодо фінансування робіт відповідно до Графіка фінансування, виконання робіт.

Таким чином, замовник порушив умови Договору щодо надання будівельного майданчику (6100 кв.м.), узгодження термінів та умов виконання робіт третіми особами, своєчасного надання кошторису та вчасного фінансування, чим перешкоджав та унеможливлював своєчасне виконання підрядником обовязків за Договором.

Відповідно до частини першої статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Згідно з частиною другою цієї статті відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Виходячи зі змісту цієї статті вина це невжиття особою всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобовязання або для запобігання заподіянню шкоди.

Відповідно до частини 1 статті 613 Цивілльного кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобовязання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обовязку.

Згідно з ч. 4 статті 612 Цивільного кодексу України, прострочення боржника не настає, якщо зобовязання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Враховуючи наведене, господарський суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що порушення підрядником строків виконання робіт, не може бути підставою для невиконання замовником його обовязків щодо фінансування робіт, оскільки, як зазначалось, порушення Графіку виконання робіт виникли не з вини підрядника, а отже, беручи до уваги право відповідача зупиняти виконання робіт у звязку з простроченням оплати ,зважаючи на умови п. 8.8. Договору, положення ч. 4 статті 612, ч. 1 статті 613, ч. 1 ст. 614 Цивільного кодексу України, останній не несе відповідальності за ці порушення.

Щодо заяви відповідача за первісним позовом про застосування позовної давності, господарський суд першої інстанції правомірно відмовив в її задоволенні, з огляду на наступні підстави.

Як роз'яснено в п.2.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів", за змістом ч.1 ст.261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Оскільки підстави для застосування санкції передбаченої п. 13.8. Договору відсутні, строки позовної давності в даному випадку не застосовуються.

Також господарський суд першої інстанції обґрунтовано відхилив посилання замовника щодо розірвання спірного Договору, пославшись на наступне.

В статті 651 Цивільного Кодексу зазначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з п. 15.4. Договору, замовник має право розірвати цей договір в односторонньому порядку та з підстав, передбачених в п. 4.4.7 цього договору, а також якщо підрядник допустив недоліки у роботах та дефекти матеріалів і не усунув їх за вимогою замовника, у строки погоджені сторонами; та за умови настання обставин, згідно п. 13.8. Договору.

Втім, як вже було зазначено, підстави для застосування п. 13.8. Договору в даному випадку були відсутні.

Більше того, з наданих сторонами доказів, висновків проведеної судової експертизи, вбачається, що підрядником роботи, передбачені Додатковою угодою № 1 виконанні у відповідності до умов спірного Договору, отже зазначені замовником в листі №2310/13-1 від 23.10.2013 року (а.с. 37, 1-й том) недоліки не відповідали дійсності, оскільки товщини насипу піску, щебеню, грандвідсіву, а також якість робіт відповідають проектним та технічним нормам додаткової угоди №1, узгодженої сторонами 03.10.13 р., а як зазначалося вище, затримка в будівництві відбулася з вини замовника, у зв'язку з порушенням істотних умов та обов'язків п.1.1, п.2.1, п.2.2, п.2.6 Договору та Графіку фінансування, виконання робіт.

Крім того, відповідно до п. 4.4.7 Договору, замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку, попередивши підрядника за 14 (чотирнадцять) календарних днів до дати розірвання договору та вимагати відшкодування збитків, у випадку якщо підрядник:

- порушив Графік фінансування, виконання робіт більше ніж на 30 (тридцять) календарних днів (додаток №1). В цьому випадку підрядник зобов'язується протягом 2-х банківський днів з дати отримання вимоги повідомлення) повернути на поточний рахунок замовника сплачені ним грошові кошти (аванс) за невиконані Підрядником роботи з урахуванням встановленого індексу інфляції, а також нарахованих штрафних санкцій передбачених цим договором;

- не приступив до виконання робіт по даному договору протягом п'яти календарних днів з моменту виконання замовником вимог п.2.1. договору. В цьому випадку підрядник зобов'язується протягом 2-х банківський днів з дати отримання вимоги (повідомлення) в повному обсязі повернути на поточний рахунок замовника сплачені ним грошові кошти (аванс) з урахуванням встановленого індексу інфляції, а також нарахованих штрафних санкцій передбачених цим договором.

Таким чином, спірний Договір передбачає певний порядок його розірвання (попередження підрядника за 14 календарних днів до дати розірвання договору).

Проте, з матеріалів справи вбачається, що замовником не був дотриманий встановлений порядок розірвання Договору.

Враховуючи викладене, господарський суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що підстави для одностороннього розірвання замовником спірного Договору були відсутні, у звязку з чим таке розірвання не відбулось.

Зважаючи на наведене, господарський суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення первісного позову.

Щодо зустрічного позову, господарський суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про його часткове задоволення, зважаючи на наступне.

Позивач за зустрічним позовом просить стягнути з відповідача за зустрічним позовом основний борг в сумі 345867,94 грн., інфляційні втрати в сумі 283122,27 грн., 3% річних в сумі 24470,64 грн., судові витрати по справі (судовий збір та витрати на оплату судових експертиз) в сумі 38621,27 грн.

Згідно з до п.15.6 Договору, замовник повинен оплатити всі належно виконані, але неоплачені роботи. Вартість робіт, виконаних належним чином, та вартість матеріалів (належної якості), доставлених та належним чином складованих на будівельному майданчику, за умови документального підтвердження вартості таких матеріалів, підлягає оплаті.

В пункті 10.8 Договору закріплено, що у випадку необхідності припинення виконання робіт з вини чи ініціативи замовника чи з незалежних від сторін обставин, замовник зобов'язаний оплатити підряднику фактично виконані належним чином роботи та компенсувати всі понесені витрати.

Як вже зазначено вище, припинення виконання робіт сталося саме з вини замовника, отже, останній має оплатити підряднику фактично виконані належним чином роботи та компенсувати всі понесені витрати.

Матеріали справи в їх сукупності, в тому числі:висновки призначених у даній справі двох судових експертиз, які проводилися з використанням первинної документації із здійсненням дій з обстеження обєкту, три акти виконаних робіт, щодо яких відсутні зауваження замовника, підтверджують виконання підрядником робіт на загальну суму 1429486,56 грн. (за першим актом 128522,34 грн., за другим актом 282354,65 грн. та 1018609,57 грн. за третім актом).

ОСОБА_4 докази в їх сукупності спростовують доводи апеляційної скарги позивача за первісним позовом щодо завищення підрядником вартості певних робіт та матеріалів, та допущення певних недоліків у виконаних роботах.

В той же час, відповідно до п. 6.6 Договору, сторони дійшли згоди, що замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку виконання робіт за цим договором або під час їх виконання не залежно від вартості додаткових робіт (в тому числі якщо їх вартість перевищує 10% визначеної у погодженому сторонами в графіку фінансування, виконання робіт).

Згідно з п. 3.4 Договору, договірна ціна, розмір якої визначений у цьому розділі договору може бути переглянутою лише у наступному випадку:

- зміни обсягу робіт, визначеного цим договором та додатками до нього;

- при затвердженні робочої документації Замовником якщо технічні характеристики або специфікація обладнання змінюються порівняно з передбаченими в проектній документації (Стадії П);

- у випадку, якщо на погоджену сторонами дату здійснення оплати, відбулися зміни законодавчих та інших нормативно-правових актів України та рішень органів місцевої влади та органів місцевого самоврядування, які впливають на виконання підрядником умов цього договору тільки шляхом підписання сторонами додаткової угоди до даного договору, яка повинна бути укладена сторонами до початку виконання таких робіт. Після здійснення замовником оплати зміна ціни - не допускається.

Відповідно до п. 10.2 Договору, фінансування здійснюється в межах Графіку фінансування, виконання робіт (додаток №1) шляхом перерахування коштів замовником на поточний рахунок підрядника на умовах викладених у цьому Договорі. Відхилення від графіку фінансування, виконання робіт в сторону збільшення обмежується 10 (десять) відсотків.

Враховуючи викладене, ціна Договору не є твердою, та, згідно з п.3.4, п 10.2 договору, договірна ціна, розмір якої визначений у цьому розділі може бути переглянутою, зокрема, у випадку зміни обсягу робіт, визначеного договором та додатками до нього.

Як правомірно встановлено господарським судом першої інстанції, у зв'язку з непідготовкою і непереданням замовником будмайданчика (корита для дороги) у повному розмірі - 6100 кв.м., а лише його частини - 3100 кв.м., відбулася вимушена зміна обсягів робіт. Тому підрядник в ході виконання договірних робіт вимушено використовував приоб'єктний склад для будівельних матеріалів, оскільки з вини замовника був позбавлений можливості поставляти будівельні матеріали безпосередньо на будівельний майданчик, що в свою чергу стало причиною понесенням підрядником додаткових витрат на послуги самоскида та автонавантажувача.

Згідно з ст.850 ЦК України, замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов'язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, що включають додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи.

З наданих позивачем за зустрічним позов доказів (а.с. 101-126, 7-й том) вбачається, що останній поніс додаткові витрати в сумі 47201,38 грн., що становить 6,7 % від вартості виконаних робіт за додатковою угодою № 1.

Таким чином, загальна вартість фактично виконаних робіт та понесених витрат під час виконання спірного договору складає 1476687,94 грн. (вартість робіт та матеріалів в сумі 1429486,56 грн. та 47201,38 грн. витрат). При цьому, загальна сума сплачених замовником коштів за спірним договором складає 1130820,00 грн.

Враховуючи викладене, неоплаченими залишились роботи на суму 345867,94 грн. (1476687,94 грн. - 1130820,00 грн.).

За змістом статей 853, 882 Цивільного кодексу України відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє замовника від обов'язку щодо їх оплати, про що розяснено в пункті 6 Оглядового листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013 № 01-06/374/2013 "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду".

Крім того, як вже було зазначено, відповідно до пункту 10.8 Договору, у випадку необхідності припинення виконання робіт з вини чи ініціативи замовника чи з незалежних від сторін обставин, замовник зобов'язаний оплатити підряднику фактично виконані належним чином роботи та компенсувати всі понесені витрати.

Згідно зі ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Стаття 525 ЦК України встановлює, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як правомірно встановив господарський суд першої інстанції, станом на момент розгляду справи, відповідач за зустрічним позовом 345867,94 грн. заборгованості не сплатив та не надав суду жодних доказів, які б спростовували суму заявленого боргу чи підтверджували б оплату заборгованості.

Частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобовязання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Отже, враховуючи вищевикладене, відповідач за зустрічним позовом визнається судом таким, що прострочив виконання зобов'язання з оплати виконаних позивачем за зустрічним позовом робіт в сумі 345867,94 грн.

Враховуючи викладене, а також те, що відповідно до ст. 526 ЦК України, ст. 193 ГК України, зобовязання повинні виконуватись належним чином і у встановлений строк відповідно до умов і порядку укладеного між сторонами договору та згідно з вимогами закону, господарський суд першої інстанції правомірно визнав вимогу позивача за зустрічним позовом щодо стягнення з відповідача за зустрічним позовом заборгованості в сумі 345867,94 грн., належно обґрунтованою, доведеною матеріалами справи та такою, що підлягає задоволенню.

Щодо зустрічних позовних вимог про стягнення нарахованих на суму основного боргу 3% річних та інфляційних, господарський суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про відмову в їх задоволенні.

Відповідно до частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

З аналізу вищезазначеної норми вбачається, що кредитор отримує право вимагати від боржника сплати інфляційних втрат та 3% річних лише після прострочення останнім виконання грошового зобов'язання.

В свою чергу, позивач за зустрічним позовом вважає, що прострочення грошового зобовязання розпочалось з 01.11.13 р., оскільки відповідач за зустрічним позовом прострочив сплату поточних платежів за Графіком фінансування, виконання робіт (а.с. 29, 1-й том).

Втім, такі доводи не підтверджуються матеріалам справи.

Відповідно до п. 10.5. Договору, поточні щомісячні платежі за виконанні роботи проводяться замовником не пізніше 20 числа звітного місяця, згідно підписаних актів приймання-передачі виконаних робіт.

В той же час, відповідач за зустрічним позовом від підписання актів виконаних робіт відмовився, що в свою чергу свідчить про неможливість застосування в даному випадку п. 1.3 та п. 10.5 Договору.

Доказів направлення на адресу відповідача за зустрічним позовом вимог про оплату вартості виконаних робіт позивач за зустрічним позовом не надав.

Листи позивача за зустрічним позовом від 21.10.13 р. та 22.10.13 р. (а.с. 95-97) не можуть бути визнанні в якості вимог, оскільки в цих листах зазначено про відсутність належного фінансування та необхідність виконання відповідачем за зустрічним позовом зобовязань за спірним договором. Втім, вимоги щодо оплати виконаних робіт у певній сумі вказані листи не містять.

Крім того, в абз. 4 п. 1.7 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 грудня 2013 року № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань", розяснено, що подання ж кредитором позовної заяви, адресованої господарському суду (а не боржнику) і надіслання останньому як відповідачеві копії такої заяви є складовими судової процедури, а не цивільних правовідносин, і відповідні дії не можуть розглядатися як вимога у розумінні зазначеної норми ЦК України.

Враховуючи викладене, господарський суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що період нарахування інфляційних втрат та 3% річних був невірно визначений позивачем за зустрічним позовом, у звязку з чим вимоги про стягнення інфляційних втрат в сумі 283122,27 грн. за період з 01.11.13 р. по 01.02.16 р. та 3% річних в сумі 24470,64 грн. за період з 01.11.13 р. по 10.03.16 р. є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Виходячи з наведеного, господарський суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення повністю дослідив обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, а тому підстави для скасування або зміни цього рішення відсутні.

Керуючись ст. 99, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Харківської області від 14.04.2016 р. у справі № 922/5722/14 залишити без змін.

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Українська технологічна компанія" залишити без задоволення.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційній інстанції Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Пушай В.І.

Суддя Могилєвкін Ю.О.

Суддя Слободін М.М.