Постанова № 62761096, 16.11.2016, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 33/793/772/16 Справа № 712/9769/16-п Головуючий по 1 інстанції Чечот А. А. Категорія:ч. 1 ст. 164-14 КУпАП Доповідач в апеляційній інстанції Іваненко І. В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" листопада 2016 р. м. Черкаси

Суддя Апеляційного суду Черкаської області Іваненко І. В., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4, представника Державної фінансової інспекції в Черкаській області Пасменка О. П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_3 на постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 жовтня 2016 року, якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, працюючого заступником начальника відділу технічного нагляду та кошторисно-договірного супроводу будівництва Департаменту містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 11 900,00 гривень; стягнуто судовий збір в сумі 275 грн. 60 коп., -

в с т а н о в и в :

Постановою Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 жовтня 2016 року встановлено, що згідно з протоколом про адміністративне правопорушення № 23-393/2016 від 25.08.2016 року ОСОБА_3 допустив наступні порушення вимог законодавства, а саме: застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, а саме ревізією проведеною за період з 01.04.2014 по 29.02.2016 (акт від 30.06.2016 № 06-15/19) встановлено:

- у документаціях з конкурсних торгів, які затверджені комітетом з конкурсних торгів (протокол засідання від 29.07.2015 № 13а; 14.08.2015 № 14а (зі змінами від 09.09.2015); 14.08.2015 № 15а, які підписано членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_3) є посилання на конкретну торговельну марку (фірму) без відповідного обґрунтування та відсутній вираз «або еквівалент»;

- документації, які затверджені комітетом з конкурсних торгів Департаменту (протоколи засідань від 14.08.2015 № 15а; 14.08.2015 № 14а (зі змінами 09.09.2015), які підписано членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_3) не містять вимогу про надання учасниками інформації про субпідрядників;

- в документаціях з конкурсних торгів, які затверджені комітетом з конкурсних торгів (протокол засідання від 13.08.2015 № 17а, 13.08.2015 № 16а, які підписано членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_3) не передбачено застосування учасниками заходів із захисту довкілля.

Виявлено укладання з учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти за обсягами, які не відповідають вимогам документації конкурсних торгів, а саме:

- при проведенні закупівлі робіт "Капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м. Умань Черкаської області (1 черга)" (далі - Капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м. Умань) пропозиція ПП «Дорстрой» не відповідає умовам документації конкурсних торгів, а саме: у складі пропозиції конкурсних торгів щодо предмету закупівлі "Капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м. Умань", що є Додатком до документації конкурсних торгів, встановлено, що у пропозиції учасника в позиції 40 (шифр РН 18-29-2) "Установлення бортових каменів бетонних і залізобетонних при інших видах покриттів" зазначено об'єм робіт 1565,00 м.п., а документацією конкурсних торгів передбачено "Установка бортових каменів бетонних і залізобетонних при інших видах покриттів» у кількості 156,50 м.п. (п.3.12 ч.3 "Дорожній одяг").

Таким чином Замовник в особі комітету з конкурсних торгів в порушення ч. 1 ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 № 1197 (далі - Закон № 1197) не відхилив та допустив до оцінки пропозицію конкурсних торгів учасника, пропозиція якого не відповідає умовам документації конкурсних торгів. Протокол оцінки пропозиції від 09.11.2015, підписано членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_3, як наслідок, процедура закупівлі робіт Капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м. Умань, підлягала відміні на підставі ч. 1 ст. 30 Закону № 1197 (до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників);

При проведенні процедури закупівлі робіт "Реконструкція очисних споруд стаціонару Шполянської центральної районної лікарні ім. братів Коломійченків М. С. і О. С.» пропозиція конкурсних торгів ТОВ "Рось Ялта" не відповідала кваліфікаційним критеріям до учасників, а саме: відповідно пп. 12.5 п. 6 розділу 3 документації конкурсних торгів, затвердженої протоколом від 17.06.2015 № 10а, підписаний членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_3, передбачено надання учасником у складі пропозиції копії дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки. Проте, ТОВ "Рось Ялта" у складі пропозиції конкурсних торгів надано лише довідку в довільній формі в якій зазначено, що 15.07.2015 останнім надано всі необхідні документи державному адміністратору Департаменту управління справами та юридичного забезпечення Черкаської міської ради Управління надання адміністративних послуг на отримання дозволу виконувати роботи з підвищеною небезпекою.

Таким чином Замовник в особі комітету з конкурсних торгів в порушення ч. 1 ст. 29 Закону № 1197 не відхилив та допустив до оцінки пропозицію конкурсних торгів учасника, пропозиція якого не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Протокол оцінки від 23.07.2015 року підписано членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_3, як наслідок, процедура закупівлі робіт "Процедура закупівлі робіт «Реконструкція очисних споруд стаціонару Шполянської центральної районної лікарні ім. братів Коломійченків М. С. і О. С.", підлягала відміні на підставі ч. 1 ст. 30 Закону № 1197 (до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників).

Відповідно до ч. 5 ст. 11 Закону № 1197 "рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, у якому відображається результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів. У разі відмови члена комітету з конкурсних торгів підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтовуванням причин відмови."

При проведенні процедур відкритих торгів на закупівлю робіт (Реконструкція дошкільного навчального закладу «Веселка» в селі Леськи Черкаського району, Капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м. Умань, Робочий проект холодного водопроводу по вул. Шевченка, Молодіжна, Садова, Першотравнева в с. Косарі Камянського району Черкаської області) встановлений строк для подання пропозицій конкурсних торгів 19 робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-потралі Уповноваженого органу.

Частиною 3 ст. 21 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 № 1197 встановлено, що строк для подання пропозицій конкурсних торгів не може бути меншим, ніж 20 робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу, що є порушенням ч. 3 ст. 17, ч. 3 ст. 21, ч. 2, ч. 3 ст. 22, ч. 1 ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 № 1197, пп. 12.5 п. 6 розділу 3 документації конкурсних торгів, затвердженої протоколом від 17.06.2015 № 10а.

Не погодившись з указаною постановою суду першої інстанції ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 07.10.2016 року та закрити провадження в справі про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ст. 164-14 КУпАП.

В своїй скарзі апелянт указує, що постанова суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою.

Зазначає, що місцевий суд застосував норми закону, які не підлягали застосуванню, під час ухвалення постанови, оскільки станом на момент притягнення його до адміністративної відповідальності стаття 164-14 КУпАП діє в редакції від 25.12.2015 року.

Разом з тим, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено наступне: «виявлено застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, а саме...».

Чинна редакція статті 164-14 КУпАП у диспозиції не містить такої підстави для притягнення особи до адміністративної відповідальності, яка зазначена в протоколі про адміністративне правопорушення, натомість формулювання суті порушення в протоколі відповідає попередній редакції статті від 10.04.2014 та не передбачено чинною редакцією цієї статті.

Таким чином, вказує апелянт, суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржувану постанову, притягнув ОСОБА_3 до відповідальності на підставі закону, який не діяв під час вчинення правопорушення.

Також зазначає, що його притягнуто до адміністративної відповідальності безпідставно, оскільки на момент вчинення інкримінованих йому адміністративних правопорушень, він не був суб'єктом цих правопорушень.

Так, статтею 164-14 КУпАП в редакції від 25.12.2015 року передбачено відповідальність службових (посадових), уповноважених осіб, в той час як стаття 164-14 КУпАП в редакції від 10.04.2014 року, що була чинною в період дій з липня по вересень 2015 року, передбачено відповідальність лише посадових осіб.

Вказує, що він в період, що перевірявся ДФІ в Черкаській області, не був посадовою особою комітету з конкурсних торгів, а був посадовою особою Департаменту капітального будівництва Черкаської облдержадміністрації та обіймав посаду головного спеціаліста відділу правового та кадрового забезпечення. Також він є членом комітету з конкурсних торгів, який діє на підставі власного положення та чинного в Україні законодавства, є самостійним та не виконує жодних вказівок керівника Департаменту. Вказує, що його притягнуто до відповідальності за оформлення ним документації конкурсних торгів з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Тобто, в його діях відсутні будь-які організаційно-розпорядчі функції притаманні посадовим особам, його статус більше підпадає під поняття «уповноважена особа», яка виконує певні функції в комітеті з конкурсних торгів.

Крім того вказує, що посилання на конкретну торговельну марку (фірму) у документаціях конкурсних торгів, яка затверджена комітетом з конкурсних торгів (протокол засідань від 29.07.2015 № 13а; 14.08.2015 № 14а (зі змінами від 09.09.2015); 14.08.2015 № 15а) відповідає проектно-кошторисній документації, тому не містить порушення, оскільки комітетом було враховано затверджений Експертний звіт і закупівля проводилася на виконання робіт, а не постачання товарів. І в документації було визначено не конкретну марку (модель), а модифікацію обладнання, яке, на думку експертів, є прийнятним для застосування при виконанні робіт. Крім того, відповідно до п. 7 розділу 3 ДКТ Замовником зазначаються вимоги до предмета закупівлі згідно з частиною 2 ст. 22 Закону.

Інформація про погодження субпідрядників в документації, яка затверджена комітетом з конкурсних торгів Департаменту (протоколи засідань від 14.08.2015 № 15а, 14.08.2015 № 14а (зі змінами від 09.09.2015) міститься в п. 2 розділу 6 ДКТ (істотні умови договору), а саме: Замовник має право погоджувати перелік Субпідрядників, що залучаються Генпідрядником, і відхиляти професійно- або фінансово неспроможних виконавців. По кожному об'єкту Генпідрядник в письмовому вигляді погоджував у Замовника Субпідрядників.

Не зазначення в документації конкурсних торгів інформації про субпідрядників, не є порушенням вимог закону, оскільки документація була розроблена: згідно вимог та форми Наказу Мінекономрозвитку від 26.07.2010 року № 919 (зі змінами) Про затвердження стандартної документації конкурсних торгів».

Щодо відсутності застосування учасниками заходів із захисту довкілля в документації з конкурсних торгів, яка затверджена комітетом з конкурсних торгів (протокол засідання від 13.08.2015 № 17а; 13.08.2015 № 16а), апелянт зазначає, що відповідно до п. 7 розділу 3 ДКТ Замовником зазначаються вимоги до предмета закупівлі згідно з частиною 2 ст. 22 Закону. Дана вимога не регламентована жодною нормою Закону, а тому не може його порушувати.

Щодо невідповідності пропозиції ПП «Дорстрой» умовам документації конкурсних торгів при проведенні закупівлі робіт «Капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м. Умань Черкаської області (1 черга)», апелянт указує, що в пропозиції учасника вказано 1565 м. п., а не 15,65 м.п. Під час проведення переговорів та в момент розкриття пропозицій учасник був готовий виконати більший об'єм робіт, ніж передбачено в пропозиції іншого учасника. Тому замовником було прийнято рішення допустити цю пропозицію до оцінки.

Щодо невідповідності пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Рось-Ялта» не відповідала кваліфікаційним критеріям до учасників проведення «Процедури закупівлі робіт «Реконструкція очисних споруд стаціонару Шполянської центральної районної лікарні ім. братів М. С. і О. С. Коломійченків» зазначає, що Замовником було допущено до оцінки пропозицію ТОВ «Рось-Ялта» після отримання оригіналу дозволу на виконання робіт підвищеної безпеки від 21.07.2015. Протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів по об'єкту підписаний 23.07.2015, тобто після отримання дозволу на виконання робіт підвищеної безпеки.

Указує, що відповідно до абз. 1, 2 ч. 1 ст. 10 Закону реконструкція дошкільного навчального закладу «Веселка» в селі Леськи Черкаського району (оголошення про проведення закупівлі № 207958 у ВДЗ № 349 (02.10.2015) від 02.10.2015»). Оголошення подано 29.10.2015 та оприлюднено 02.10.2015, дата розкриття пропозиції конкурсних торгів 30.09.2015 (21 робочий день). Також капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м. Умань (оголошення про ведення закупівлі № 207253 у ВДЗ № 348 (01.10.2015) від 01.10.2015»). Оголошення подано 28.09.2015 та оприлюднено 01.10.2015, дата розкриття пропозиції конкурсних торгів 29.10.2015 (21 робочий день). Тобто замовником дотримано вимогу Закону, а саме: подача на оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі по усім зазначеним закупівлям була здійснена не пізніше як за 20 робочих днів до дня розкриття пропозицій конкурсних торгів, враховуючи існуючий на той час графік оприлюднення інформації на веб-порталі (за три робочі дні).

Крім того, згідно з довідкою ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської ОДА за період з 01.04.2014 по 29.02.2016 вказані порушення виявлені 23.06.2016 р. Однак, суд першої інстанції не звернув уваги на момент виявлення правопорушення та не застосував положення ч. 3 ст. 38 КУпАП щодо закінчення строку для накладення адміністративного стягнення.

Також, вказує апелянт, в порушення вимог ч. 2 ст. 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення від 25.08.2016 № 23-393/2016 ним не підписаний. Окрім цього, в порушення ч. 4 ст. 256 КУпАП йому не були роз'яснені його права та обов'язки, передбачені ст. 268 цього Кодексу, про що свідчить відсутність його анкетних даних та підпису.

Крім того, згідно листа ДФІ в Черкаській області від 26.08.2016 № 23-06/24-4847 25.08.2016 під час складання протоколу про адміністративні правопорушення від 25.08.2016 № 23-393/2016 ОСОБА_3 відмовився від ознайомлення, надання пояснень та підписання даного протоколу, а також відмовився від отримання другого примірника протоколу. Однак, на момент складання протоколу, зазначає апелянт, він перебував у відпустці та знаходився поза межами м. Черкаси.

Таким чином, грубо порушено його право на захист, оскільки оригінал протоколу від 25.08.2016 № 23-393/2016, на який посилається суд першої інстанції як на доказ, є недопустимим та неналежним доказом у справі.

В судовому засіданні ОСОБА_3 та його захисник, підтримавши апеляційну скаргу, з мотивів в ній зазначених, просили скасувати постанову суду першої інстанції від 07.10.2016 року.

Представник Держфінінспекції в судовому засіданні указав, що, на його думку, рішення суду про притягнення ОСОБА_3 до відповідальності відповідає вимогам закону.

Заслухавши пояснення апелянта, його захисника, представника інспекції, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, окрім іншого, є всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом, тобто при розгляді справи суд повинен належним чином з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, які встановлюється наявними у справі доказами, оцінка яких здійснюється відповідно до ст. 252 КУпАП.

Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність встановлена за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Так, дійсно Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» були внесені зміни в указану вище статтю КУпАП. Зокрема, ця стаття була викладена у дещо іншій, звуженій щодо її диспозиції редакції. А саме щодо частини першої статті у такому вигляді:

«Здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом, -

тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян».

Вказаний закон «Про публічні закупівлі» як нормативно-правовий акт набрав чинності 19 лютого 2016 року, однак був уведений в дію згідно з п. 1 прикінцевих та перехідних положень до цього закону з 1 квітня 2016 року - для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, а з 01 серпня 2016 року - для інших замовників.

Оскільки будь-які зміни у законі, який встановлює відповідальність, спрямовані на покрашення становища обвинуваченого, (у даному разі - це звуження обсягу адміністративної відповідальності) мають зворотну дію в часі, оцінка діям ОСОБА_3 має бути надана згідно з положеннями ч. 1 ст. 164-14 КУпАП у редакції, визначеній Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі», адже зі старої редакції ч. 1 ст. 164-14 КУпАП було виключено положення, яким встановлювалася адміністративна відповідальність за «застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Нинішня ж редакція включає такі діяння, за які передбачена адміністративна відповідальність:

1. здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель;

2. оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації;

3. укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації;

4. неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства;

5. ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом

Цей перелік діянь в диспозиції статті є вичерпним і не може підлягати розширювальному тлумаченню. Тобто за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП не будь-які порушення законодавства у сфері держаних (публічних) закупівель утворюють склад цього правопорушення, а лише деякі конкретно визначені. Й тлумачення того, які саме порушення можуть утворювати склад вказаного правопорушення має носити вузько конкретизований характер, оскільки підстава для притягнення особи до відповідальності завжди має бути максимально конкретною.

Таким чином, будь-яке поставлене у вину особі діяння щодо порушення закону в сфері державних (публічних) закупівель має бути оцінене за двома обов'язковими критеріями:

1. Чи дійсно це діяння мало місце і є порушенням відповідного закону у сфері держаних (публічних) закупівель;

2. Чи підпадає це порушення (якщо воно таким є) під ознаки будь-якого з передбачених у диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП діянь як прояву об'єктивної сторони правопорушення.

У зв'язку з цим, суд не вбачає доцільним досліджувати на предмет наявності порушення законодавства у сфері держаних (публічних) закупівель ті поставлені обвинуваченому у вину діяння, які у протоколі визначені такими, що утворюють склад правопорушення в такій його частині як «застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти».

Такий прояв об'єктивної сторони правопорушення, як було указано вище, був виключений з диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП, тому в цій частині навіть наявні і підтверджені порушення законодавства у сфері держаних (публічних) закупівель не утворюватимуть складу цього правопорушення.

Стосовно такого прояву об'єктивної сторони правопорушення за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП як «укладання з учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти за цінами і обсягами, які не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації», потрібно провести окремий аналіз.

Цей прояв об'єктивної сторони правопорушення присутній як у старій, так у новій редакції ч. 1 ст. 164-14 КУпАП. Таким чином, якщо певне діяння обвинуваченого, вчинене у порушення вимог законодавства у сфері держаних (публічних) закупівель, підпадає під цей елемент об'єктивної сторони правопорушення, то (за наявності інших кваліфікуючих ознак) воно утворює склад цього правопорушення.

Формально-правовий аналіз цієї частини диспозиції ч. 1 ст. 164-14 КУпАП вказує на те, що в ній передбачена відповідальність за факт укладання договору з переможцем торгів, у якому ціна на предмет замовлення і обсяг предмету замовлення не відповідають вимогам ДКТ.

Таким чином, відповідальність за цим проявом об'єктивної сторони цього правопорушення може нести лише та особа, яка укладала відповідний договір з переможцем торгів, у якому вказана інша ціна та/чи обсяг предмету замовлення, ніж це передбачено ДКТ, тобто, простіше кажучи, та особа, чий підпис від імені замовника стоїть саме на договорі.

Однак, ОСОБА_3 факт укладення певного договору у вину не ставиться. В цьому контексті йому ставиться у вину те, що він як член комітету з конкурсних торгів не відхилив відповідні пропозиції окремих учасників торгів, які не відповідали умовам ДКТ, й підписав як один з членів комітету протоколи оцінки від 23 липня 2015 року та 09 листопада 2015 року щодо закупівель робіт по ремонту дороги по вул. Київській у м. Умань та робіт по реконструкції очисних споруд стаціонару Шполянської ЦРЛ.

Таким чином, якщо ОСОБА_3 не мав відношення до самого факту укладання указаного вище договору, він не може підпадати під дію тієї частини диспозиції ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, яка передбачає відповідальність за таке укладання.

Також за змістом протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_3 ставиться у вину те, що:

«При проведенні процедур відкритих торгів на закупівлю робіт (Реконструкція дошкільного навчального закладу «Веселка» в селі Леськи Черкаського району, Капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м. Умань, Робочий проект холодного водопроводу по вул. Шевченка, Молодіжна, Садова, Першотравнева в с. Косарі Камянського району Черкаської області) встановлений строк для подання пропозицій конкурсних торгів 19 робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-потралі Уповноваженого органу.

Тоді як ч. 3 ст. 21 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 № 1197 встановлено, що строк для подання пропозицій конкурсних торгів не може бути меншим, ніж 20 робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу, що є порушенням ч. 3 ст. 17, ч. 3 ст. 21, ч. 2, ч. 3 ст. 22, ч. 1 ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 № 1197, пп. 12.5 п. 6 розділу 3 документації конкурсних торгів, затвердженої протоколом від 17.06.2015 № 10а».

В описі указаних обставин констатується факт, що в порушення вимог закону по окремим процедурам відкритих торгів визначений ДКТ строк на подання пропозицій конкурсних торгів з дня оприлюднення оголошення про ці торги є меншим, ніж це мінімально визначено нормою закону (19 днів при 20-ти мінімальних).

Дійсно, указана вище норма закону передбачала на час чинності цього закону, що строк для подання пропозицій конкурсних торгів не може бути меншим, ніж 20 робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу. Тому, якщо такий строк у відповідних розділах ДКТ по окремим процедурам закупівель складав лише 19 днів, це вочевидь є порушенням вимог Закону № 1197 від 10.04.2014 року.

Однак, знову ж постає питання: під який указаний у диспозиції прояв об'єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, підпадає таке порушення закону у сфері державних закупівель? Суддя апеляційного суду не може обґрунтовано віднести це порушення до будь-якого з чинних проявів такої об'єктивної сторони.

Представник ДФІ указав, що таке діяння варто кваліфікувати за такою частиною об'єктивної сторони правопорушення як «порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства». Але з такою точкою зору неможливо погодитися, оскільки неможливо ототожнювати певне порушення у визначення строку, протягом якого учасник мають право подати свої пропозиції, з порушенням порядку оприлюднення певної інформації. Це вочевидь різні речі. Крім цього, дослідивши відповідні скріншоти з сайту, де розміщувалося відповідне оголошення, суд переконався, що вказаного порушення не було взагалі, оскільки відповідний період часу складає 20, а не 19 робочих днів.

Крім цього, суд апеляційної інстанції вбачає, що, навіть за умови наявності складу правопорушення, до ОСОБА_3 було безпідставно застосоване стягнення у виді штрафу, оскільки на час ухвалення рішення судом першої інстанції оскаржуваного рішення сплив строк такого накладення.

Відповідно до ч. 3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушень, передбачених статтями 16414, 21215, 21221 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

У матеріалах справи є витяг з акту планової ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації за період з 01 січня 2010 року по 31 березня 2014 року (а.с. 3). Там указано, що ревізія проходила з 29 березня по 24 червня 2016 року. Сам акт ревізії датований 30 червня 2016 року. У цьому акті досить детально указані всі виявлені в ході ревізії порушення, які потім увійшли до змісту протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3

Таким чином, достеменно підтверджується, що як мінімум з 30 червня 2016 року представники ДФІ знали, тобто виявили, певні факти порушень. Тому граничною датою для накладення відповідного стягнення на обвинуваченого могло бути 30 вересня 2016 року.

Суд першої інстанції, не врахувавши це, безпідставно наклав на обвинуваченого стягнення у виді штрафу поза межами передбаченого законом граничного строку для такого накладення, хоча, з огляду на переконання апеляційного суду щодо відсутності в діях особи складу правопорушення, цей аспект втрачає свою актуальність.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність.

Тому, враховуючи викладене вище та керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, суддя -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_3 скасувати, а провадження у справі закрити, у зв'язку з скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність.

Постанова остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя І. В. Іваненко