Постанова № 62276682, 27.10.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/3449/16 Головуючий у 1-й інстанції: Качур І.А.

Суддя-доповідач: Грибан І.О.

ПОСТАНОВА

Іменем України

27 жовтня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючий-суддя Грибан І.О.

судді Беспалов О.О., Парінов А.Б.

за участі :

секретар с/з Кузик М.А.

пр-к апелянта ОСОБА_3

пр-к відповідача Скригонюк І.В.

розглянув в судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Окружного адміністративного суду від 13 липня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України про визнання дій протиправними,скасування рішення, поновлення на посаді,

УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся в суд з позовом до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, в якому (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) просив:

- визнати рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_5 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 2 Наказу Національної поліції України від 26.11.2015 року № 116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України" - протиправним;

- визнати дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_5 - протиправними;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, що оформлене протоколом від 10.02.2016р. та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", який прийнятий стосовно ОСОБА_5;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, що оформлене протоколом від 23.02.2016 р. та зазначене в розділі V "Висновок центральної апеляційної атестаційної комісії" атестаційного листа, а саме: "відхилити скаргу", який прийнятий стосовно ОСОБА_5;

- визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України № 307 о/с від 16.05.2016 року в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції за пунктом 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію";

- поновити ОСОБА_5 (С - 463637) на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України з 16.05.2016 року;

- стягнути з Національної поліції України суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з дня винесення наказу про звільнення по день прийняття судом рішення про поновлення на посаді;

- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 квітня 2016 року позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідач - Національна поліція України, подав апеляційну скаргу. В скарзі апелянт вказує на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків фактичним обставинам справи та просить ухвалене рішення скасувати і ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів вважає що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 07 листопада 2015 року ОСОБА_5 був призначений на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України з присвоєнням йому спеціального звання "підполковник поліції".

23 листопада 2015 року Національною поліцією України виданий наказ № 102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" (далі - Наказ № 102).

26 листопада 2015 року Національною поліцією України виданий наказ № 116 "Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України" (далі - Наказ № 116).

Наказом НПУ від 02.12.2015 року № 134 "Про затвердження персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України" затверджений персональний склад центральної атестаційної комісії.

В період з 30.11.2015 по 10.02.2016 позивачем пройдено атестування.

Після проведення тестування позивача, рішенням атестаційної комісії ОСОБА_5 було запрошено на співбесіду, яка була проведена - 10.02.2016.

Відповідно до протоколу Центральної атестаційної комісії № 2 при проведенні атестування ОСОБА_5. комісією були досліджені всі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", результати тестувань та інформація з відкритих джерел.

Результати проведеного Центральною атестаційною комісією № 2 НП України атестування позивача, оформлено протоколом ОП № 15.00003141.0011933 від 10.02.2016.

Зі змісту даного проколу вбачається, що атестаційною комісією більшістю голосів (за - 5, проти - 0) прийняте рішення про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до наказу голови Національної поліцієї України від 16.05.2016 № 307 о/с підполковника поліції ОСОБА_5, старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління, звільнено зі службі в поліції за п.5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про національну поліцію».

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що при проведенні атестування позивача не були дотримані вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, а атестація проведена без наявності відповідних правових підстав.

Надаючи правову оцінку встановленим в справі обставинам та фактам, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України врегульовано Законом України «Про Національну поліцію».

Частина перша статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Аналіз наведених норм Закону дає підстави для висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації як вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, належать лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Разом з тим, наказ Національної поліції України № 210 о/с від 20.11.2015 року «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві», на підставі якого проводилась атестація позивача, містить лише посилання на ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», без зазначення конкретних підстав для включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестації, як і не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із невиконанням службових обов'язків.

Відповідно до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

З матеріалів справи вбачається, що наказом Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 66 о/с «По особовому складу» позивач призначений старшим слідчим в особливо важливих справах головного слідчого управління із присвоєнням спеціального звання підполковник поліції в порядку переатестування, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ.

Отже, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Водночас, частиною першою статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідачами не доведено, що позивача призначено тимчасово, а строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Крім того, згідно із наказом від 07.11.2015 р. № 66 о/с, позивач був призначений на посаду у поліції в порядку переатестування, водночас, власне процедура «переатестування» колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як умови прийняття до служби в поліції, чи продовження подальшої служби в Національній поліції, Законом України «Про Національну поліцію» не передбачена.

Так само, не визначені підстави, порядок та наслідки проведення такої процедури і у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

Зважаючи на те, що відповідачами не зазначено підстав для проведення атестації позивача, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», колегія суддів приходить до висновку, що рішення Національної поліції України в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та дії щодо проведення його атестації є протиправними.

Щодо правомірності здійснення процедури атестування та обґрунтованості її висновків, оформлених протоколом від 10.02.2016 колегія суддів зазначає, що на виконання вимог ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 затверджено Інструкцію про проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, який проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (далі - Інструкція №1465).

Відповідно до п. 3 Розділу ІV «Порядок організації, підготовки, проведення атестування» Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, пунктами 7, 8, 9 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10-13 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 Розділу ІV Інструкції №1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно правил, встановлених пунктами 17-20 Розділу ІV Інструкції №1465, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймається, якщо за нього проголосувала більшість від її складу.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_5 останній охарактеризований безпосереднім керівником Першим заступником начальника ГСУ Національної поліції України полковника поліції Педос Ю.В., виключно з позитивного боку, зокрема як досвідчений, витриманий, дисциплінований, ініціативний та професійно грамотний співробітник.

Також зазначено, що ОСОБА_5 стійко переносить усі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою. У службовій діяльності завжди дотримується законодавства, неухильно виконує вимоги статутів та наказів безпосередніх і прямих керівників. Користується повагою в колективі.

За результатами проходження тестування позивач набрав наступні бали: тестування на загальні здібності та навички - 52; тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) - 41 бал.

Тобто, ОСОБА_5 пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції. Про проведення інших тестувань та їх результати відповідачами не зазначається.

Також, згідно висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел.

Втім, 10 лютого 2016 року позивач пройшов співбесіду, за результатами якої атестаційна комісія прийняла рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували наступні документи: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», та інформацію з відкритих джерел.

Проте, у протоколі не наведено мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття оскаржуваного рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Жодних доказів того, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв відповідачами не надано.

За таких підстав, рішення Центральної атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області від 10.02.2016 року щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність прийняте без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача, попередніх характеристик по службі, професійного рівня, показників та результатів у роботі, а також не ґрунтується на вимогах Закону України «Про національну поліцію» та Інструкції № 1465, прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а отже є протиправним.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції приймаючи оскаржуване рішення в цій частині фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіальним органом, колегія суддів вважає необґрунтованими враховуючи наступне.

Зі змісту п. 15 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських вбачається ,що прийняття одного із зазначених рішень дійсно є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, а у випадках, передбачених п. 12 розділу VI Інструкції № 1465 - апеляційної атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом.

Разом з тим, даний адміністративний позов не містить вимог щодо прийняття судом рішення про визнання його таким, що відповідає займаній посаді, а містить вимогу про перевірку правомірності прийнятого відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, рішення.

Повноваження суду на вчинення таких дій передбачені ст.ст. 2, 6, 17, 105, 162 КАС України. Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб'єктів владних повноважень, визначені у ч. 3 ст. 2 КАС України.

Щодо позовної вимоги про визнання незаконним та скасування рішення (висновок) Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, що оформлене протоколом від 23.02.2016, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 12 Розділу VІ Інструкції, визначено, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Пунктом 14 Розділу VІ Інструкції визначено, що висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Отже, апеляційна атестаційна комісія приймає новий висновок лише у разі скасування висновку атестаційної комісії. Такий висновок апеляційної атестаційної комісії надсилається для обов'язкового негайного виконання керівнику. Натомість у разі відхилення апеляційної скарги підготовка висновку, передбаченого пунктом 15 розділу IV Інструкції, не здійснюється.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до атестаційного листа за результатами розгляду апеляційної скарги позивача апеляційною атестаційною комісією було прийнято рішення про її відхилення.

Натомість, рішення апеляційної атестаційної комісії не є висновком, обов'язковість якого передбачена пунктом 14 розділу VI Інструкції.

Крім того, вказане рішення не містить приписів та вказівок, виконання яких вимагає вчинення певних дій керівником. Рішенням атестаційної комісії, яке зобов'язує керівника звільнити позивача зі служби, є саме висновок атестаційної комісії.

Таким чином, оскарження позивачем рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не призводить до захисту позивача від незаконного звільнення.

За таких підстав, колегія суддів вважає, що позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Щодо правомірності наказу Національної поліції України № 307 о/с від 16.05.2016 року в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції за пунктом 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", то оскільки під час вирішення спору судом установлено незаконність проведення атестування позивача, при цьому єдиною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача зі служби в поліції слугував висновок атестаційної комісії, згідно із яким позивач не відповідає займаній посаді, то такий наказ підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, позивач підлягає поновленню на посаді, з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Разом з тим, суд першої інстанції прийняв рішення про стягнення з відповідача середнього заробітку без зазначення його розміру.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до наявної в матерілах справи довідки Національної поліції України від 26.05.2016 № 29/5-248 сума нарахованого грошового забезпечення складає: за березень 2016 року - 11684,10 грн. за квітень 2016 року - 11684,10 грн.

Таким чином, при розрахунку середньоденної заробітної плати шляхом ділення заробітної плати за останні два місця роботи на число робочих днів за цей період середньоденне грошове забезпечення позивача становить 547,45 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу становить 41 календарних днів, у зв'язку з чим сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 22445,35 грн.

Враховуючи, що питання розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу під час розгляду справи судом першої інстанції не вирішувався, колегія суддів вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом зобов'язання Національну поліцію України нарахувати та виплатити ОСОБА_5 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з дня винесення наказу про звільнення по день прийняття судом рішення про поновлення на посаді в сумі 22445,35 грн.

За таких підстав, колегія суддів вважає, що рішення суду в цій частині підлягає зміні.

У відповідності до ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Керуючись ст.ст.160, 195, 197, 202, 205, 207, 254 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної поліції України задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду від 13 липня 2016 року скасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення (висновок) Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, що оформлене протоколом від 23.02.2016 р. та зазначене в розділі V "Висновок центральної апеляційної атестаційної комісії" атестаційного листа, а саме: "відхилити скаргу", який прийнятий стосовно ОСОБА_5 та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 в цій частині відмовити.

Змінити абзац восьмий резолютивної частини постанови Окружного адміністративного суду від 13 липня 2016 року, виклавши його в такій редакції :

«Стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_5 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з дня винесення наказу про звільнення по день прийняття судом рішення про поновлення на посаді в сумі 22445,35 грн.».

В іншій частині постанову залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий-суддя І.О.Грибан

Суддя О.О.Беспалов

Суддя А.Б.Парінов

Повний текст виготовлено - 27.10.16.

Головуючий суддя Грибан І.О.

Судді: Беспалов О.О.

Парінов А.Б.