Ухвала суду № 62135657, 19.10.2016, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2016 р. Справа № 876/3339/16

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-суддіКостіва М.В.

суддівГулида Р.М.., ОСОБА_1

за участю секретаряГнатик А.З.,

позивачаОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Волинській області на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 12.04.2016 року в справі №803/401/16 за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Волинській області, атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Волинській області, апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2, третя особа Волинська Волинська обласна профспілкова організація атестованих працівників ОВС України про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

У березні 2016 року позивач - ОСОБА_2 звернувся в суд з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Волинській області (далі - ГУ Національної поліції у Волинській області, відповідач 1), атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Волинській області (далі - атестаційної комісії №5, відповідач 2), апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 (далі - відповідач 3), третя особа - Волинська обласна профспілкова організація атестованих працівників ОВС України про визнання протиправними дій ГУ Національної поліції у Волинській області щодо проведення атестації, визнання протиправними та скасування рішень атестаційної комісії №5 від 13.02.2016 року про невідповідність займаній посаді, апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 від 25.02.2016 року, визнання протиправним та скасування наказу ГУ Національної поліції у Волинській області від 02.03.2016 року №41 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність, зобовязання поновити на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 12.04.2016 року адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Волинській області від 13 лютого 2016 року, відповідно до якого майор поліції ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнано протиправним та скасовано рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 від 25 лютого 2016 року; визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у Волинській області від 02 березня 2016 року №41 о/с «По особовому складу», в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції; поновлено ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого Ковельського відділу поліції; стягнуто з Головного управління Національної поліції у Волинській області у користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 7333,20 грн.; постанову в частині поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 5500 грн. звернуто до негайного виконання.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Головне управління Національної поліції у Волинській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при ухваленні даної постанови було зроблено висновки, які не відповідають обставинам справи та порушено норми матеріального й процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Так, зокрема, вказує на те, що позивач фактично просив суд надати оцінку підстав прийняття рішення атестаційною комісією, при задоволенні якого суд першої інстанції підмінив прийняте колегіальним органом рішення та в порушення положень, визначених у ст. 162 КАС України, прийняв нове рішення, яким дійшов висновку про відповідність позивача займаній посаді. Крім того, судом першої інстанції при ухваленні рішення були враховані лише докази, подані виключно стороною позивача та не надано належної оцінки доказам, поданим відповідачем.

В судовому засіданні позивач вимоги апеляційної скарги заперечив за їх безпідставністю.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_2 з 17.10.2005 року по 06.11.2015 року перебував на службі в органах внутрішніх справ, з утворенням Національної поліції працював на посаді оперуповноваженого Ковельського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області, з присвоєнням спеціального звання майор поліції (наказ №1 о/с від 07.11.2015 року «По особовому складу» Головного управління Національної поліції у Волинській області). Наказом т.в.о. начальника УКЗ ГУ Національної поліції у Волинській області від 02.03.2016 року №41 о/с майора поліції ОСОБА_2, оперуповноваженого Ковельського відділу поліції, з 02 березня 2016 року було звільнено зі служби в поліції відповідно до Закону України «Про національну поліцію» за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність). Підставою для звільнення позивача були висновок атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Волинській області від 13 лютого 2016 року та висновок апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 від 25.02.2016 року.

Зазначені рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді, а також наступне звільнення послужили підставою для звернення позивача до суду.

Суд першої інстанції, задовольняючи частково адміністративний позов, виходив з протиправності рішення атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Волинській області, оформлене протоколом ОП №15.00003216.0018403 від 13.02.2016 року, апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2, оформлене протоколом ОП №15.00003973.0018403 від 25.02.2016 року, які слугували єдиною підставою для винесення наказу т.в.о. начальника УКЗ ГУ Національної поліції у Волинській області №41 о/с від 02.03.2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції, а, відтак і протиправності наказу про звільнення.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає їх правильними з наступних мотивів.

02 липня 2015 року Верховною ОСОБА_1 України прийнятий Закон України «Про Національну поліцію», який згідно з пунктом І розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набрав чинності з 07 листопада 2015 року.

Відповідно до наказу голови Національної поліції України №6 від 06.11.2015 року затверджено тимчасовий штат органів і підрозділів головних управлінь Національної поліції у Волинській, Луганській та Миколаївській областях (а.с.107).

Згідно з пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

ОСОБА_2 з 17.10.2005 року по 06.11.2015 року перебував на службі в органах внутрішніх справ, з утворенням Національної поліції працював на посаді оперуповноваженого Ковельського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області, з присвоєнням спеціального звання майор поліції (наказ №1 о/с від 07.11.2015 року «По особовому складу» Головного управління Національної поліції у Волинській області) (а.с.40).

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність відповідно до ст. 57 Закону України «Про національну поліцію», Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських 22.01.2016 року т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції у Волинській області був виданий наказ №85 про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Волинській області (а.с.169), 25 січня 2016 року був виданий наказ №95 про організацію заходів з тестування поліцейських (а.с.170), а наказом №145 від 03 лютого 2016 року був затверджений персональний склад атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Волинській області (а.с.171-172).

Судом встановлено, що позивач виявив бажання служити в Національній поліції України, а тому з метою підтвердження своїх професійних якостей вирішив пройти атестування та зареєструвався в ЄЦВТМ.

З матеріалів справи слідує, що 13.02.2016 року позивач проходив атестування.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до атестаційного листа майора поліції ОСОБА_2 (а.с.45) за результатами атестування позивач з тестування на загальні навички отримав 48 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні - 26 балів з 60 можливих.

Пунктом розділу IV 15 Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1)займаній посаді відповідає;

2)займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3)займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до наявного а матеріалах справи протоколу атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Волинській області ОП №15.00003216.0018403 від 13.02.2016 року комісією (за - 4, проти - 0) прийнято рішення про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.46).

Не погодившись з висновком атестаційної комісії №5 від 13.02.2016 року, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2.

За результатами розгляду апеляційна атестаційна комісія Західного регіону №2 скаргу поліцейського ОСОБА_2 відхилила виходячи з того, що під час співбесіди апелянт продемонстрував неналежний рівень теоретичних та практичних знань законодавчих та нормативно-правових актів, що регламентують діяльність на займаній посаді. Не продемонстрував належних морально-ділових якостей. Відсутня мотивація для подальшої служби в поліції, неготовність до реформування системи, про що зазначила апеляційна атестаційна комісія в протоколі ОП №15.00003973.0018403 від 25.02.2016 року (а.с.47).

Відповідно до п.3 ч.3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, відтак в даній справі суд має право і зобовязаний перевірити обґрунтованість оскаржених позивачем рішень атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії.

Зазначене узгоджується із передбаченим п.1 ст.1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п.70 рішення Європейького суду з прав людини від 28.06.1990 року у справі Обермейєр проти Австрії (Case of Obermeier v. Austria); п.155 рішення Європейського суду з прав людини від 04.03.2014 року у справі Гранд Стівенс проти Італії (Case of Grande Stevens v. Italy)).

Відтак, суд першої інстанції, перевіряв обґрунтованість рішень атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії, врахувавши також і критерії, яким повинно відповідати рішення, встановлені п.16 Інструкції. Такими, зокрема, є: повнота виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних обовязків; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Так судом першої інстанції враховано наступні докази: атестаційний лист ОСОБА_2 (розділ І), в якому надано позитивну оцінку його ділових, професійних, особистих якостей безпосереднім керівником - начальником Ковельського відділу поліції ГУ НП у Волинській області, полковником ОСОБА_3; службова характеристика позивача від 17.03.2016 року (а.с.48); висновок заступника начальника начальника кримінальної поліції ГУ НП у Волинській області полковника поліції ОСОБА_4 (розділ ІІ атестаційного листа) про те, що ОСОБА_2 займаній посаді відповідає (а.с.45, зворот); довідку УКЗ ГУ НП у Волинській області від 02.02.2016 року, відповідно до якої ОСОБА_2 з оцінювання професійної і фізичної підготовки за підсумками 2014-2015 року за функціональну підготовку отримав «добре»; з вогневої та фізичної підготовки «задовільно», про що отримав загальну оцінку «задовільно» (а.с.180); довідку УКЗ ГУ НП у Волинській області від 27.01.2016 року, якою підтверджується, що за час служби в органах внутрішніх справ і поліції ОСОБА_2 отримав 2 заохочення та 3 стягнення (а.с.181); послужний список позивача (а.с. 176-179); посвідчення учасника бойових дій від 06.11.2015 року, яке підтверджує безпосередню участь позивача у складі Антитерористичної операції на території Донецької та Лугнаської областей (а.с.21); результати тестування.

Натомість відповідач посилається на всебічний розгляд зібраних матеріалів на позивача та проведену з ним співбесіду. Будь-яких інших належних та допустимих доказів підтвердження невідповідності позивача займаній посаді на обґрунтування прийнятого атестаційною комісією №5 Головного управління Національної поліції рішення, а також рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 про відхилення скарги поліцейського, відповідачами ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції надано не було.

Зазначеним спростовується посилання апелянта на те, що при ухваленні рішення судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 86 КАС України, враховано лише докази, подані виключно стороною позивача.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення атестаційною комісією №5 Головного управління Національної поліції у Волинській області, оформлене протоколом ОП №15.00003216.0018403 від 13.02.2016 року про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2, оформлене протоколом ОП№15.00003973.0018403 від 25.02.2016 року про відхилення скарги поліцейського, не грунтується на вимогах Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом міністра внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року, прийняте комісіями без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а, відтак, є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до пункту 24 Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Оскільки єдиною підставою для винесення наказу т.в.о. начальника УКЗ ГУ Національної поліції у Волинській області №41 о/с від 02.03.2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції слугували рішення атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Волинській області, оформлене протоколом ОП №15.00003216.0018403 від 13.02.2016 року, апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2, оформлене протоколом ОП №15.00003973.0018403 від 25.02.2016 року, які є необґрунтованими, протиправним та таким, що підлягає скасуванню є і зазначений вище наказ про звільнення позивача.

Щодо тверджень позивача про наявність в атестаційних комісій дискреційних повноважень при прийнятті рішення за результатами атестування поліцейських та підміну судом першої інстанції колегіального органу при прийнятті нового рішення про відповідність позивача займаній посаді, колегія суддів зазначає наступне.

Прийняття одного із зазначених рішень дійсно є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, а у випадках, передбачених п. 12 розділу VI Інструкції № 1465 - апеляційної атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом. Разом з тим, адміністративний позов ОСОБА_2 не містить вимог щодо прийняття судом рішення про визнання його таким, що відповідає займаній посаді. Натомість даний позов містить вимогу про перевірку правомірності прийнятих атестаційною комісією №5 Головного управління Національної поліції у Волинській області та апеляційною атестаційною комісією Західного регіону №2, як суб'єктом владних повноважень, рішень.

Повноваження суду на вчинення таких дій передбачені ст.ст. 2, 6, 17, 105, 162 КАС України. Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб'єктів владних повноважень, визначені у ч. 3 ст. 2 КАС України.

Під час розгляду та вирішення даної справи було встановлено, що висновки атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Волинській області та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 за результатами атестування ОСОБА_2 не відповідають критерію обґрунтованості, що є підставою для їх скасування.

Зазначені висновки відповідають позиції Європейського суду з прав людини стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами. За загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх обєктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телеквіжн лтд. проти Кіпру» (Case of Sigma Radio Television LTD. V. Cyprus); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Обєднаного Королівства» (Case of Bryan v. The United Kingdom); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі «ІSKCON та 8 інших проти Обєднаного Королівства» (ІSKCON and 8 Others against the United Kingdom); п.47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (Case of Putter v. Bulgaria).

Безпідставними є також посилання апелянта на порушення судом першої інстанції принципу змагальності сторін, визначеного ст. 11 КАС, внаслідок покладення на Головне управління НП у Волинській області обовязку щодо доведення законності прийняття рішення колегіальним органом атестаційною комісією. За змістом ч.1 ст.13 та ч.1 ст.63 Закону «Про Національну поліцію» поліцейський перебуває у службових відносинах з державою в особі центрального органу управління поліцією (територіального органу поліції), а тому належним відповідачем за позовною вимогою про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії є відповідний орган поліції, керівником якого така комісія створена. А, відтак, і обовязок доказування правомірності прийнятого рішення покладається на відповідний орган поліції.

З інших підстав та в іншій частині апелянт рішення суду першої інстанції не оскаржував.

У відповідності до ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Відтак, висновки суду першої інстанції, щодо яких відсутні заперечення у апеляційній скарзі ГУ НП у Волинській області, судом апеляційної інстанції не перевірялися.

Судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому, у відповідності до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Волинській області залишити без задоволення, постанову Волинського окружного адміністративного суду від 12.04.2016 року в справі №803/401/16 без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом 20-ти днів після набрання нею законної сили, а у разі складення такої в порядку ч. 3 ст. 160 КАС України, протягом того ж строку з часу складення в повному обсязі.

Головуючий суддя Костів М.В.

Судді Гулид Р.М.

ОСОБА_1

Повний текст ухвали складено 20.10.2016 року.