Ухвала суду № 62077057, 12.10.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2016 р.Справа № 818/282/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Макаренко Я.М.

Суддів: Мінаєвої О.М. , Шевцової Н.В.

за участю секретаря судового засідання Шалаєвої І.Т.

представника відповідача Скригонюк І.В.

позивача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної поліції України на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 18.05.2016р. по справі № 818/282/16

за позовом ОСОБА_2

до Національної поліції України , Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України , Управління внутрішньої безпеки в Сумській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України третя особа Центральна атестаційна комісія № 1 Національної поліції України

про визнання рішення незаконним, скасування наказу, поновлення на службі та стягнення заробітної плати,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2(далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Національної поліції України (далі - перший відповідач), Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (далі - другий відповідач), Управління внутрішньої безпеки в Сумській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (далі - третій відповідач), третя особа - Центральна атестаційна комісія № 1 Національної поліції України, в якому просив суд:

- незаконним рішення директора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України по проведенню атестування ОСОБА_2;

- визнати протиправним та скасування наказу Голови Національної поліції України від 18 лютого 2016 року №110 о/с про звільнення ОСОБА_2 з посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Сумській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України;

- поновити ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Сумській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України

- стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України середнього заробітку за час вимушеного прогулу

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 18.05.2016р. зазначений позов задоволено.

Визнано незаконним рішення директора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України по проведенню атестування ОСОБА_2.

Визнано протиправним та скасовано наказ Голови Національної поліції України від 18 лютого 2016 року №110 о/с про звільнення з 24 лютого 2016 року ОСОБА_2 з посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Сумській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Поновлено ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) на службі в Управлінні внутрішньої безпеки в Сумській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Сумській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Стягнуто з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (м.Київ, вул. Богомольця, 10, код ЄДРПОУ 40116086) на користь ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 18576,30 грн. (вісімнадцять тисяч п'ятсот сімдесят шість грн. 30 коп.).

Перший відповідач, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: ч. 2 ст. 19 Конституції України, ст.ст. 57, 77 Закону України «Про Національну поліцію», ч. 3 ст. 2, ч. 2 ст. 159, п. 3 ч. 1 ст. 163 Кодексу адміністративного судочинства України, просить оскаржувану постанову скасувати та постановити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Колегія суддів заслухавши, доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 працював на публічній службі в органах внутрішніх справ з липня 2011 року.

Наказом Національної поліції України від 07.11.2015 № 13 о/с відповідно до п.п. 9, 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" та згідно з наказом Національної поліції України від 06.11.2015 № 13 "Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції" було призначено прибулого з МВС України ОСОБА_2 старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Сумській області Департаменту внутрішньої безпеки НП України, присвоївши йому спеціальне звання "старший лейтенант поліції" (т.1 а.с.82).

Підставою для видання наказу стала заява позивача від 07.11.2015 року про прийняття його на службу до поліції та призначення на посаду (т.1 а.с.85).

Згідно наказу голови Національної поліції України від 20.11.2015р. №210 о/с прийнято рішення про атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465 (т.1 а.с.86).

Вказаним наказом керівникам структурних підрозділів доручалося скласти списки поліцейських, які підлягали атестації (т.1 а.с.124).

Директором Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на підставі зазначеного наказу було прийнято рішення про проведенню атестування ОСОБА_2 та підготовлені необхідні для атестування документи.

За результатами атестації ОСОБА_2, атестаційною комісією прийнято рішення від 03 лютого 2016 року про службову невідповідність займаній посаді та необхідності проведення його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (т.1 а.с.137-139).

Даний висновок у подальшому залишився без змін рішенням апеляційної атестаційної комісії від 12 лютого 2016 року.

Наказом Голови Національної поліції України від 18 лютого 2016 року №110 о/с ОСОБА_2 звільнено з посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Сумській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України відповідно до пп.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (т.1 а.с.12).

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Так, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, якою і визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування поліцейських та визначені повноваження атестаційних комісії.

Також, згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

З аналізу вказаних норм колегією суддів встановлено, що проведення атестації можливе лише у разі прийняття рішення керівником поліції про її проведення відносно конкретного поліцейського та лише з підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Разом з тим, відповідачем - Національною поліцією не доведено наявності підстав проведення атестації щодо ОСОБА_2 у відповідності до вимог ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Так, відповідачем не надано доказів про те, що щодо позивача вирішувалось питання призначення його на вищу посаду, про переміщення на нижчу посаду чи були наявні підстави для звільнення позивача.

Однією з гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Насамперед слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію»).

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Посилання Національної поліції про те, що проведення атестації ОСОБА_2 було зумовлено його тимчасовим призначенням на посаду до проведення процедури атестування, колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Таким чином, з наведених норм випливає, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

З наказу Національної поліції України від 07.11.2015 року №13 о/с ОСОБА_2 було призначено за його заявою на посаду в поліції з присвоєнням йому спеціального звання "старший лейтенант поліції", як прибулого з МВС в порядку переатестування.

Між тим, Законом України "Про Національну поліцію", у тому числі розділ XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачено процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Отже, посилання в наказі від 07.11.2015 року №13 о/с на не передбачену Законом процедуру переатестації не може бути підставою для проведення атестації щодо позивача після призначення його на службу до поліції без наявності підстав, визначенихч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Також колегія суддів зазначає, що наказ відповідача від 07.11.2015 року №13 о/с не містить застережень про тимчасовість прийняття позивача на службу до поліції.

Відповідно до ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

В наказі про призначення позивача на посаду в поліції від 07.11.2015 року №13 о/с не зазначено про строковість проходження служби на певний період.

Крім того, за приписами ч. 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Отже, враховуючи, що призначення ОСОБА_2 на службу до поліції відбулося наказом голови Національної поліції України, рішення про проведення атестування позивача також має прийматися головою Національної поліції України.

Між тим, рішення про проведення атестування стосовно ОСОБА_2 головою Національної поліції України всупереч положенням ч. 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" не приймалось.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення директора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню є протиправним.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги, що включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню є правомірним з огляду на те, що він сам прийняв рішення про проходження ним атестації, так як зареєструвався в телекомунікаційній мережі для проходження атестації, виходячи з наступного.

Колегія суддів зазначає, що Національною поліцією України прийнято наказ № 210 від 20.11.2015р. про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних органів (ДВБ (в якому працює позивач), ДПН, ДЗЕ, ДК) та ін. (т. а.с. 86).

Також Національною поліцією України прийнято наказ від 23.11.2015р. № 102, в якому зазначено: «поінформувати особовий склад про те, що особи, які не за реєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції» (т. 1 а.с. 87).

Таким чином, позивач був позбавлений можливості продовжити службу в поліції без проходження атестації. Тобто проходження не було вільним вибором позивача, а було обов'язковою умовою для продовження служби.

Виконання ОСОБА_2 як поліцейським вказаного наказу не є свідченням правомірності дій відповідача щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення її атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

Таким чином, з врахуванням того, що підстави для проведення атестування позивача, встановлені Законом України "Про Національну поліцію" відсутні, призначено атестацію керівником поліції щодо позивача не було, колегія суддів дійшла висновку про незаконність проведення атестування ОСОБА_2

Отже, враховуючи, що проведення атестування позивача було здійснене з порушенням вимог чинного законодавства, то всі наслідки таких дій є незаконними, а тому прийнятий за наслідками проведення атестації оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_2 підлягає скасуванню як такий, що прийнятий з порушенням вимог чинного законодавства.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для скасування наказу Голови Національної поліції України від 18 лютого 2016 року №110 о/с про звільнення ОСОБА_2

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, враховуючи, що позивача 18.02.2016р. незаконно було звільнено зі служби в Управлінні внутрішньої безпеки в Сумській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Сумській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності поновлення позивача на роботі на вищезазначеній посаді.

За приписами ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює виходячи із середньоденного заробітку позивача за 2 останні повні місяці його роботи (грудень 2015 року - січень 2016 року).

Відповідно до довідки Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України заробітна плата за вказані місяці становить 13688 грн. Тому середньоденний заробіток складає 220 грн. 77 коп (13688 грн.: 62 дні).

Отже середній заробіток ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу складає 18544грн.68коп. (220,77грн. х 84 дні).

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 18576,30 грн.

Таким чином, колегія суддів переглянувши, у межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, ретельно дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 199, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Національної поліції України залишити без задоволення.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 18.05.2016р. по справі № 818/282/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Макаренко Я.М.Судді(підпис) (підпис) Мінаєва О.М. Шевцова Н.В. Повний текст ухвали виготовлений 17.10.2016 р.