Ухвала суду № 62077025, 12.10.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2016 р.Справа № 820/1149/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Макаренко Я.М.

Суддів: Мінаєвої О.М. , Шевцової Н.В.

за участю секретаря судового засідання Шалаєвої І.Т.

представника відповідачів Юрчик Л.В.

позивача ОСОБА_2

представника позивача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДФС у Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27.07.2016р. по справі № 820/1149/16

за позовом ОСОБА_2

до Головного управління ДФС у Харківській області , Начальника Головного Управління ДФС в Харківській області

про визнання незаконними та скасування наказів,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2 (надалі по тексту позивач) звернувся до суду з позовом до Начальника Головного Управління ДФС в Харківській області (надалі по тексту відповідач-1), Головного управління ДФС у Харківській області (надалі по тексту відповідач-2), в якому просив суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ в.о. начальника ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області № 87-О від 17 лютого 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині притягнення старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області майору податкової міліції ОСОБА_2, за порушення службової дисципліни, що виразилось у невиконанні п.2 наказу ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області від 13.10.2015 року № 318 «Про проведення інвентаризації» та в подальшому спричинило невиконання вказівки ДФС України від 14.09.2015 року № 33981/7/99-99-07-06-17;

- визнати незаконним та скасувати наказ в.о. начальника ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області № 98-О від 23 лютого 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», в частині притягнення ОСОБА_2, майора податкової міліції, старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області, за порушення службової дисципліни, яке виразилось у невиконанні в період з 26 вересня 2015 року до 30 листопада 2015 року вимог п.п. 1, З протоколу оперативної наради від 25.09.2015 року № 522ДСК, до дисциплінарної відповідальності та оголошено сувору догану.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 27.07.2016 року адміністративний позов ОСОБА_2 до Начальника Головного Управління ДФС в Харківській області, Головного управління ДФС у Харківській області, про визнання незаконними та скасування наказів задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ в.о. начальника ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області № 87-О від 17 лютого 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині притягнення ОСОБА_2.

Визнано незаконним та скасовано наказ в.о. начальника ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області № 98-О від 23 лютого 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», в частині притягнення ОСОБА_2.

Відповідач-2, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27.07.2016 року та прийняти нову постанову, про відмову у задоволенні позову.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення позивача, його представника, представника відповідачів, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач, ОСОБА_2, на дату видання оскаржених наказів був працівником податкової міліції, обіймав посаду старшого оперуповноваженого з ОВС відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ ДФС у Харківській області (далі - відділ ПНОПТ ОУ ГУ ДФС).

Відповідно до п.4 листа ДФС України від 14.09.2015 року №33981/7/99-99-07-06-17 «Про результати роботи з протидії незаконному обігу підакцизних товарів у січні-серпні 2015 року» начальників оперативних підрозділів регіональних ГУ ДФС зобов'язано у термін до 19.10.2015 року організувати проведення інвентаризації залишків підакцизних товарів, вилучених працівниками податкової міліції з незаконного обігу. Інформацію щодо результатів проведення інвентаризації необхідно було надати ГОУ ДФС України у строк до 23.10.2015 року.

На виконання вказаного пункту вищезазначеного листа ДФС України начальником оперативного управління ГУ ДФС Казміруком О.В. 15.09.2015 року надано вказівку заступнику начальника відділу ГІНОПТ ОУ ГУ ДФС Мокрію Д.А. щодо його виконання.

З метою виконання наданої начальником ОУ ГУ ДФС вказівки 13.10.2015 року по ГУ ДФС видано наказ №318 «Про проведення інвентаризації», відповідно до якого створено комісію з проведення інвентаризації товарно-матеріальних цінностей (далі - ТМЦ), головою комісії призначено Мокрія Д.А., а заступником голови комісії - старшого оперуповноваженого з ОВС відділу ПНОПТ ОУ ГУ ДФС ОСОБА_2 Комісії необхідно було у строк до 19.10.2015 року провести інвентаризацію наявних залишків ТМЦ, вилучених оперативними та слідчими підрозділами ГУ Міндоходів у Харківській області та ГУ ДФС, за результатами якої скласти акт інвентаризації.

У зв'язку з неможливістю проведення інвентаризації у встановлені строки першим заступником начальника ГУ ДФС Фуніковим С.В. на ім'я в.о. начальника ГУ ДФС Сагайдак І.А. скеровано доповідну записку з проханням надати дозвіл на продовження терміну проведення інвентаризації до 30.10.2015 року та передачі зведеної інформації до Г ОУ ДФС України до 04.11.2015 року.

Відповідно до резолюції в.о. начальника ГУ ДФС Сагайдак І.А. від 15.10.2015 року на вказаній доповідній записці на продовження зазначених термінів було надано дозвіл.

У зв'язку з отриманням ДФС України листа ГУ ДФС від 22.10.2015 №5099/8/20-40-07-06-03 про не проведення інвентаризації у встановлений термін, 12.11.2015 року ДФС України листом за № 41721/7/99-99-07-06-17 ГУ ДФС у Харківській області зобов'язано організувати проведення службового розслідування за фактами невиконання вимог листа ДФС України від 14.09.2015 року №33981/7/99-99-07-02-03-18 у частині проведення інвентаризації у строк до 19.10.2015 року та вжити заходи щодо проведення інвентаризації залишків вилучених підакцизних товарів у місцях їх фактичного зберігання.

На виконання вказаного вище листа ДФС України в.о. першого заступника начальника ГУ ДФС Бєжановим А.М. надано вказівку в.о. начальника ОУ ГУ ДФС Воскобойиікову В.В. провести службове розслідування, який в свою чергу надав відповідну вказівку 16.11.2015 року.

Відповідно до наданої керівником ОУ ГУ ДФС вказівки, на підставі листа ДФС України від 12.11.2015 року № 41721/7/99-99-07-06-17 стосовно заступника начальника відділу ПНОПТ ОУ ГУ ДФС Мокрія Д.А. та старшого оперуповноваженого з ОВС вказаного відділу ОСОБА_2 проведено службове розслідування, висновок якого затверджено 30.11.2015 року.

Висновками службового розслідування встановлено, що позивач не забезпечив виконання п.2 наказу ГУ ДФС від 13.10.2015 року №318 «Про проведення інвентаризації» щодо проведення інвентаризації в термін до 19.10.2015 року, що в подальшому спричинило невиконання вказівки ДФС України, викладеної у листі від 14.09.2015 року №33981/7/99-99-07-06-17.

У висновку службового розслідування від 30.11.2015 зазначено, що за порушення службової дисципліни ОСОБА_2 підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності на підставі ст.ст. 12,14,16 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України у вигляді оголошення догани.

З висновком службового розслідування від 30.11.2015 року позивач ознайомлений 09.02.2016 року (після його виходу на роботу, у зв'язку з перебуванням у період з 01.12.2015 року по 31.12.2015 року у відпустці та у період з 04.01.2016 року по 08.02.2016 року - на лікарняному) під підпис.

З метою реалізації висновків службового розслідування, з урахуванням наданих позивачем заперечень, ГУ ДФС видано наказ від 18.12.2015 року № 501-0 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» відповідно до якого за порушення службової дисципліни ОСОБА_2 заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани, однак, враховуючи, що останній перебуває на лікарняному, застосувати дисциплінарне стягнення після його виходу на роботу.

У зв'язку з відмовою позивача надати свої пояснення щодо встановленого порушення службової дисципліни, про що 11.02.2016 року складено відповідний акт, керуючись положеннями ст. 14 Дисциплінарного статуту, ГУ ДФС 17.02.2016 року видано наказ №87-0 про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача у вигляді оголошення догани, з яким позивач відмовився ознайомитися, про що 10.03.2016 року складено відповідний акт.

Також, згідно протоколу, копія якого наявна в матеріалах справи, 25.09.2015 року на оперативній нараді відділу ПНОПТ ОУ ГУ ДФС за участі всього особового складу, до відома присутніх доведено вказівки начальника ОУ ГУ ДФС викладені у листі від 23.09.2015 року №07-04/150 ДСК "Про результати оперативно-розшукової діяльності оперативних підрозділів органів ДФС України за липень-серпень 2015 року та заходи по її активізації" щодо необхідності термінової активізації оперативно-розшукової діяльності оперативних підрозділів ОУ ГУ ДФС. Про вжиті заходи та перспективу оперативно-розшукової діяльності на жовтень, листопад 2015 року необхідно було доповісти до ОУ ГУ ДФС в термін до 28.09.2015 року.

За підсумками вищевказаної оперативної наради начальником відділу ПНОПТ ОУ ГУ ДФС Казміруком О.В. надано вказівку кожному фахівцю відділу, у т.ч. і ОСОБА_2, виконати перспективу оперативно-розшукової діяльності на жовтень-листопад 2015 року в повному обсязі (п.1 протоколу оперативної наради від 25.09.2015 року №522 ДСК) з терміном виконання - до 20.11.2015 року та підвищити якість виконання своїх посадових обов'язків (п. 3 протоколу оперативної наради від 25.09.2015 року №522 ДСК) з терміном виконання - негайно. Зміст протоколу від 25.09.2015 року №522 ДСК доведено до всього особового складу відділу під особистий підпис, що підтверджується наявними матеріалами справи.

У зв'язку з порушенням позивачем службової дисципліни, що виразилось у невиконанні наданих начальником відділу вказівок, викладених у протоколі оперативної наради від 25.09.2015 року №522 ДСК, в.о. начальника ОУ ГУ ДФС Марєхіним С.В. на адресу першого заступника начальника ГУ ДФС Фунікова С.В. направлено рапорт від 30.10.2015 року. Відповідно до резолюції на вказаному рапорті Фуніковим С.В. надано вказівку про проведення службового розслідування стосовно, зокрема, позивача.

В ході проведення службового розслідування, з метою встановлення всіх обставин порушення службової дисципліни, викладених в рапорті в.о. начальника ОУ ГУ ДФС Марєхіна С.В. від 30.10.2015 року, ОСОБА_2 було запропоновано надати письмові пояснення, від надання яких він відмовився, про що 06.11.2015 року складено відповідний акт, копія якого наявна в матеріалах справи.

У зв'язку з необхідністю додаткової перевірки документів та відомостей, отриманих в ході службового розслідування, та наданням ОСОБА_2 відпустки (з 16.11.2015 року по 30.12.2015 року), що унеможливлювало його участь у проведенні службового розслідування, в.о. начальника ОУ ГУ ДФС Марєхіним С.В. на адресу в.о. першого заступника начальника ГУ ДФС Бєжанова А.М. скеровано рапорт від 30.11.2015 року про продовження строку проведення службового розслідування на один місяць. Відповідно до вказівки в.о. першого заступника начальника ГУ ДФС Бєжанова А.М. на рапорті від 30.11.2015 року строк проведення службового розслідування було продовжено на один місяць.

ОСОБА_2 з 04.01.2016 року по 08.02.2016 року перебував у відпустці. Після його повернення на роботу 10.02.2016 року позивач був ознайомлений із висновком службового розслідування від 21.12.2015 року №1020 ДСК під підпис та йому перед накладенням дисциплінарного стягнення надано можливість викласти свої письмові пояснення стосовно допущених ним порушень службової дисципліни.

Скориставшись своїм правом надання письмових пояснень та заперечень на висновок службового розслідування, ОСОБА_2 10.02.2016 року надано письмові пояснення, в яких зазначено, що для виконання посадових обов'язків, у т.ч. і п. п.1, 3 протоколу оперативної наради з особовим складом відділу ПНОПТ ОУ ГУ ДФС від 25.09.2015 року №522 ДСК йому не виділено робоче місце, що відповідало би встановленим вимогам, згідно з якими можливо проведення оперативно-розшукової діяльності та забезпечення секретності, а також він був задіяний у інвентаризації ТМЦ, вилучених органами податкової міліції, як член відповідної комісії, тому не мав можливості виконувати вказівки, надані керівництвом ОУ ГУ ДФС.

Наказом в.о. начальника ГУ ДФС у Харківській області від 23.02.2016 року № 98-О "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" (п.1) за порушення службової дисципліни, яке виразилось у невиконанні в період з 26.09.2015 року по 30.11.2015 року вимог п.п.1, 3 протоколу оперативної наради від 25.09.2015 року № 522 ДСК, старшому оперуповноваженому відділу протидії незаконному обігу підакцізиних товарів оперативного управління ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_2 оголошено сувору догану.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з протиправності оскаржуваних наказів.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 348 Податкового кодексу України (далі - ПКУ), податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.

Згідно з п. 354.1 ст. 354 ПК України посадова чи службова особа податкової міліції у межах повноважень, наданих цим Кодексом та іншими законами, несе за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну відповідальність згідно із Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ або іншу передбачену законом відповідальність.

Посадова чи службова особа податкової міліції, яка порушила вимоги закону або неналежно виконує свої обов'язки, несе відповідальність у встановленому законом порядку (п. 354.4 ст. 354 ПК України).

Пунктом 353.1 статті 353 ПК України визначено, що особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ затверджено постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991р. № 114 (далі - Положення № 114).

За приписами п. 23 Положення № 114, особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну та кримінальну відповідальність згідно з законодавством.

Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначені Законом України від 22.02.2006р. № 3460-IV "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" (далі - Закон № 3460-IV).

Згідно зі ст. 1 Закону № 3460-IV службова дисципліна - це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України. Службова дисципліна в органах внутрішніх справ досягається, зокрема, забезпеченням гласності та об'єктивності під час проведення оцінки результатів службової діяльності, дотриманням законності і статутного порядку, належним виконанням умов контракту про проходження служби.

Статтею 2 вказаного Закону встановлено, що дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

За вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом (ст. 5 Закону № 3460-IV).

Відповідно до ст. 7 Закону № 3460-IV службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу, у тому числі, дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників. У разі виявлення порушень законодавства, зловживань чи інших правопорушень у службовій діяльності особа рядового або начальницького складу повинна вжити заходів щодо припинення цих порушень та доповісти про це безпосередньому або старшому прямому начальникові.

Види дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни, передбачені статтею 12 Закону № 3460-IV, одним із яких є догана (п.3 ст.12 Закону № 3460-IV).

Порядок накладання дисциплінарних стягнень, проведення та оформлення результатів службового розслідування визначений у ст.14 Закону № 3460-IV.

Так, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Порядок проведення службових розслідувань визначений Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.03.2013 року № 230, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 року за № 541/23073 (далі по тексту - Інструкція № 230).

У відповідності до п.2.1 зазначеної Інструкції підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

За змістом п.1.2 Інструкції № 230 службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються у межах компетенції з метою уточнення причин і умов подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено дисциплінарний проступок, а також з'ясування інших обставин.

За приписами п.2.6 Інструкції № 230 підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

Початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення (п.5.2 Інструкції № 230).

Таким чином, Інструкцією № 230 закріплено обов'язок видання начальником наказу про проведення службового розслідування у разі допущення особою рядового або начальницького складу дисциплінарного проступку.

Разом з тим, наказ про проведення службового розслідування ані начальником оперативного управління ГУ ДФС у Харківській області, ані першим відповідачем по справі видано не було.

Відповідно до п.6.3 Інструкції № 230 особа РНС, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, в установленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; висловлювати письмові зауваження щодо об'єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка(і) його проводить(ять); відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України; за письмовим рапортом ознайомлюватися з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.

Колегія суддів зазначає, що без винесення наказу про призначення службового розслідування особа, стосовно якої таке розслідування проводиться, позбавлена можливості ознайомитись із інформацією про підстави проведення службового розслідування щодо неї.

Письмова резолюція першого заступника ГУ ДФС у Харківській області Фунікова С.В. на рапорті в.о. начальника оперативного управління ГУ ДФС у Харківській області Марєхіна С.В. від 30.10.2015 року, у розумінні Інструкції № 230 не є належною підставою для проведення службового розслідування стосовно позивача по справі, оскільки рапорт є службовим документом, який лише констатує невиконання позивачем вимог керівництва ГУ ДФС у Харківській області та містить клопотання в.о. начальника оперативного управління про надання вказівок по суті рапорту (не про проведення службового розслідування).

Резолюція на цьому рапорті про проведення службового розслідування була адресована виключно завідувачу сектору організації оперативно-розшукової діяльності ОУ ГУ ДФС у Харківській області Шопіну С.В., і не передбачала оголошення змісту вказівки першого заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області особі, відносно якої буде проводитись службове розслідування, чим позбавлено позивача по справі права отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування.

Відповідачами не надано доказів ознайомлення позивача з підставою, датою та строками проведення службового розслідування.

Відповідно до абз.2 п.6.3 Інструкції № 230 забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи РНС письмового пояснення або за відсутності акта про її відмову в наданні письмового пояснення. Небажання особи РНС, відносно якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.

Відносно наявного в матеріалах справи акту про відмову від надання пояснень, на який посилається комісія у висновку службового розслідування, колегія суддів зазначає, що позивачу згідно з цим актом, пропонувалося надати пояснення з приводу порушення службової дисципліни - невиконання вимог п.п.1, 3 протоколу оперативної наради від 25.09.2015 року № 522 дск, а саме невиконання перспективи оперативно-розшукової діяльності на жовтень-листопад 2015 року в повному обсязі, а також відсутності роботи по підвищенню якості збору, вивчення, оцінки та проведення аналізу отриманої первинної інформації про можливі об'єкти і предмети розробки для подальшого використання, як підстав для заведення ОРС. В акті зазначено, що від надання письмових пояснень ОСОБА_2 відмовився.

Між тим, слід відмітити, що для виконання пункту 1 протоколу оперативної наради від 25.09.2015 року (виконати доведену перспективу оперативно-розшукової діяльності на жовтень-листопад 2015 року) встановлено термін виконання - до 20.11.2015 року.

З огляду на викладене, висновок про невиконання позивачем вимог п.1 протоколу оперативної наради від 25.09.2015 року, на який вказується в акті про відмову від надання пояснень від 06.11.2015 року, є передчасним.

При цьому, відповідач, не завершивши службового розслідування, вже в акті про відмову від надання пояснень зробив висновок про порушення ним службової дисципліни.

Крім того, колегія суддів зауважує, що позивач в силу пп.6.3.2 п.6.3 Інструкції № 230 не позбавлений права надавати як письмові, так і усні пояснення, однак, про надання усних пояснень або відмову від надання таких пояснень комісією у висновку службового розслідування не зазначено.

Згідно з п.3.4 Інструкції № 230 розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника.

Між тим, з висновку службового розслідування не вбачається, що до його проведення було залучено безпосереднього начальника позивача - начальника відділу ПНОПТ ОУ ГУ ДФС у Харківській області Казмірука О.В., оскільки його ані включено до комісії з проведення розслідування, ані опитано з приводу питань, що слугували підставою для проведення службового розслідування, викладення його свідчень у висновку відсутнє.

Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено порушення процедури проведення службового розслідування, передбаченої Інструкцією № 230.

Крім того, колегія суддів зазначає про наявність обов'язку відповідачів під час проведення службового розслідування дотримуватися положень Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, оскільки нормами п.353.1 ст.353 Податкового кодексу України прямо передбачено, що особи рядового і начальницького складу проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ; у свою чергу, порядок проведення службового розслідування стосовно осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ регулюється саме Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України № 230, що у визначено у пункті 1.1 Інструкції.

Такий висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з правовою позицією Вищого адміністративного суду України, викладеною в ухвалі від 26.11.2015 року по справі № К/800/3753/15.

Колегія суддів вважає за необхідне вказати, що початок проведення відносно позивача службового розслідування - 30.10.2015 року відбувся раніше, ніж було встановлено термін для виконання вимог п.1 протоколу оперативної наради від 25.09.2015 року-20.11.2015 р.

Оскільки судом апеляційної інстанції встановлено, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відбулося з порушенням порядку, передбаченого законодавством (Інструкцією № 230), колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування наказу начальника ГУ ДФС у Харківській області від 23.02.2016 року № 98-О "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині притягнення ОСОБА_2.

Також, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання незаконним та скасування наказу в.о. начальника ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області № 87-О від 17 лютого 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині притягнення ОСОБА_2, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, за порушення службової дисципліни позивачу згідно наказу в.о. начальника ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області № 87-О від 17 лютого 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» оголошено догану.

Виданню наказу в.о. начальника ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області № 87-О від 17 лютого 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» передувало службове розслідування, висновок якого було затверджено в.о. першого заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області підполковником податкової міліції А.М. Бєжановим 30.11.2015 року.

Згідно висновків службового розслідування від 30.11.2015 року порушення позивачем службової дисципліни виразилось у невиконанні п. 2 наказу ГУ ДФС у Харківській області від 13.10.2015 № 318 «Про проведення інвентаризації», що в подальшому спричинило невиконання вказівки ДФС України від 14.09.2015 року № 33981/7/99-99-07-06-17.

Як вбачається з матеріалів справи, листом ДФС України від 14.09.2015 року №33981/7/99-99-07-06-17 «Про результати роботи з протидії незаконному обігу підакцизних товарів у січні-серпні 2015 року» начальників оперативних підрозділів регіональних ГУ ДФС зобов'язано у термін до 19.10.2015 року організувати проведення інвентаризації залишків підакцизних товарів, вилучених працівниками податкової міліції з незаконного обігу. Інформацію щодо результатів проведення інвентаризації необхідно було надати ГОУ ДФС України у строк до 23.10.2015 року.

З метою виконання листа ДФС України від 14.09.2015 року №33981/7/99-99-07-06-17 ГУ ДФС видано наказ від 13.10.2015 р. №318 «Про проведення інвентаризації», відповідно до якого створено комісію з проведення інвентаризації товарно-матеріальних цінностей (далі - ТМЦ), головою комісії призначено Мокрія Д.А., а заступником голови комісії - старшого оперуповноваженого з ОВС відділу ПНОПТ ОУ ГУ ДФС ОСОБА_2 Комісії необхідно було у строк до 19.10.2015 року провести інвентаризацію наявних залишків ТМЦ, вилучених оперативними та слідчими підрозділами ГУ Міндоходів у Харківській області та ГУ ДФС, за результатами якої скласти акт інвентаризації. Пунктом 3 наказу № 318 визначено, що інформацію про проведення інвентаризації та копії актів надати до ГОУ ДФС України до 23.10.2015 року.

Отже, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення службової дисципліни, що виразилась у не проведенні у строк до 19.10.2015 року інвентаризації залишків товарно-матеріальних цінностей, вилучених оперативними та слідчими підрозділами ГУ Міндоходів у Харківській області та ГУ ДФС у Харківській області та не наданні у строк до 23.10.2015 року інформації про проведення інвентаризації.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, у зв'язку з неможливістю проведення інвентаризації у встановлені строки першим заступником начальника ГУ ДФС Фуніковим С.В. на ім'я в.о. начальника ГУ ДФС Сагайдак І.А. подано доповідну записку з проханням надати дозвіл на продовження терміну проведення інвентаризації до 30.10.2015 року та передачі зведеної інформації до Г ОУ ДФС України до 04.11.2015 року, оскільки перевірка документів, які підтверджують фактичне місцезнаходження ТМЦ, вилучених з незаконного обігу, потребує значної кількості часу, комісії потрібно здійснити виїзди до ДПІ, які розташовані на території Харківської області, підприємств, громадян, фізичних осіб-підприємців у яких перебувають ТМЦ, передані на відповідальне зберігання.

Відповідно до резолюції в.о. начальника ГУ ДФС Сагайдак І.А. від 15.10.2015 року на вказаній доповідній записці на продовження зазначених термінів було надано дозвіл.

Отже, строки щодо проведення інвентаризації було продовжено до 30.10.2015 року, а також продовжено термін передачі зведеної інформації до ГОУ ДФС України до 04.11.2015 року.

Враховуючи, що термін виконання п. 2 наказу ГУ ДФС від 13.10.2015 року №318 «Про проведення інвентаризації» було продовжено, то підстави для притягнення позивача до відповідальності за не проведення інвентаризації у строк до 19.10.2015 року у відповідача були відсутні.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про помилковість доводів відповідачів про порушення позивачем службової дисципліни, що виявилось у невиконанні п. 2 наказу від 13.10.2015 року №318 «Про проведення інвентаризації» у строк до 19.10.2015 року.

Крім того, колегія суддів зазначає, що Інструкцією № 230 закріплено обов'язок видання начальником наказу про проведення службового розслідування у разі допущення особою рядового або начальницького складу дисциплінарного проступку.

Разом з тим, наказ про проведення службового розслідування видано не було.

Відповідно до п.6.3 Інструкції № 230 особа РНС, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, в установленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; висловлювати письмові зауваження щодо об'єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка(і) його проводить(ять); відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України; за письмовим рапортом ознайомлюватися з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.

Колегія суддів зазначає, що без винесення наказу про призначення службового розслідування особа, стосовно якої таке розслідування проводиться, позбавлена можливості ознайомитись із інформацією про підстави проведення службового розслідування щодо неї.

Письмові вказівки в.о. першого заступника начальника ГУ ДФС Бєжанова А.М. та в.о. начальника ОУ ГУ ДФС Воскобойнікова В.В. щодо проведення службового розслідування не передбачали оголошення змісту вказівки особі, відносно якої буде проводитись службове розслідування, чим позбавлено позивача по справі права отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування.

Доказів ознайомлення позивача з підставами, датою та строками проведення службового розслідування матеріали справи не містять.

Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено порушення процедури проведення службового розслідування, передбаченої Інструкцією № 230.

Враховуюч те, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відбулося з порушенням порядку, передбаченого законодавством (Інструкцією № 230), колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування наказу в.о. начальника ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області № 87-О від 17 лютого 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині притягнення ОСОБА_2.

У відповідності до ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування свого рішення покладено на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачі як суб'єкти владних повноважень правомірності своїх рішень у формі наказу належним чином не довели.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцію та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідачами не надано суду доказів того, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відбулося на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України «Про Дисциплінарний статуту органів внутрішніх справ», обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, безсторонньо, добросовісно, розсудливо та з дотриманням принципу рівності перед законом.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про скасування наказу начальника ГУ ДФС у Харківській області від 23.02.2016 року № 98-О "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині притягнення ОСОБА_2, а також наказу в.о. начальника ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області № 87-О від 17 лютого 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині притягнення ОСОБА_2.

За таких обставин, колегія суддів переглянувши, у межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, ретельно дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27.07.2016р. по справі № 820/1149/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Макаренко Я.М.Судді(підпис) (підпис) Мінаєва О.М. Шевцова Н.В. Повний текст ухвали виготовлений 17.10.2016 р.