Ухвала суду № 61285170, 02.09.2016, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді: Боголюбської Л.Б.,

суддів: Осіпової Л.О., Трясуна Ю.Р.,

секретарів судового засідання: Лучка Ю.І., Сергути Г.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 12013110040018141, внесене до ЄРДР 12.11.2013 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, відносно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у м. Жашкові Черкаської області, зареєстрований

та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не

судимий, -

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 та заступника прокурора м. Києва Коржа А.С. на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 січня 2016 року, -

за участю сторони обвинувачення: прокурорів Салкова Р.В., Гапон О.В.,

сторони захисту: обвинуваченого ОСОБА_1,

захисника - адвоката Бобрікова О.М.,

потерпілої ОСОБА_4,

представника потерпілої - ОСОБА_5, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 січня 2016 року ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, і за цим законом йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п'ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та на нього покладено виконання обов'язків, передбачених п.п. 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1, з метою особистого збагачення шляхом скоєння навмисного кримінального правопорушення, спрямованого на заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами у великих розмірах, що належали ОСОБА_4, розробив злочинний план щодо вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_1, в середині серпня 2010 року, діючи з корисливих спонукань та використовуючи довірливі відносини з потерпілою ОСОБА_4, які були засновані на знайомстві і дружніх стосунках протягом тривалого часу, повідомив останній завідомо неправдиві відомості щодо можливості вигідного отримання акцій очолюваного ним підприємства, а саме: ВАТ Проектно-технологічний інститут «Укроргводбуд» та подальшої зміни організаційної форми вказаного підприємства на Товариство з додатковою відповідальністю, співвласником якого сумісно з ним буде ОСОБА_4 В подальшому, ОСОБА_1, діючи згідно злочинного наміру, спрямованого на заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_4, протягом одного місяця вмовляв останню погодитись на висловлену ним пропозицію.

Одночасно ОСОБА_4, будучи введеною в оману ОСОБА_1, погодилась на вказану пропозицію та надала останньому довіреність, згідно якої останній повинен був купувати на її ім'я необхідну частину вказаних акцій з подальшим внесенням до статутного капіталу майбутнього Товариства з додатковою відповідальністю, як її частки у розмірі 50 відсотків.

Після чого, ОСОБА_1, притримуючись повідомленої потерпілій завідомо неправдивої інформації, за допомогою якої викликав у ОСОБА_4 впевненість про вигідність пропозиції щодо надання йому грошових кошів для придбання за дешево акцій очолюваного ним підприємства, а саме: ВАТ Проектно-технологічний інститут «Укроргводбуд», та маючи заздалегідь злочинні наміри щодо привласнення вказаних грошових коштів і невиконання даних ним зобов'язань, звернувся до потерпілої з умовою передати йому 281 000 гривень, за користування якими гарантовано обіцяв ОСОБА_4 оформити на останню 50 відсотків придбаних акцій очолюваного ним підприємства, а саме: ВАТ Проектно-технологічний інститут «Укроргводбуд», та переоформити вказане підприємство в Товариство з додатковою відповідальністю, сумісними власниками якого буде він та потерпіла.

В подальшому, ОСОБА_4, будучи введеною ОСОБА_1 в оману, передала останньому в період часу з 15.09.2010 по 19.04.2011 року грошові кошти в сумі 281 000 гривень, а саме:

-15.09.2010 року, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2, потерпіла ОСОБА_4 передала ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 110 000 гривень;

- 26.11.2010 року, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2, потерпіла ОСОБА_4 передала ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 50 000 гривень;

-21.01.2011 року, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2, потерпіла ОСОБА_4 передала ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 65 000 гривень;

-19.04.2011 року, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2, потерпіла ОСОБА_4 передала ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 56 000 гривень.

Вказані суми грошових коштів ОСОБА_1 отримував під розписки із зазначенням цільового призначення цих коштів, а саме: на придбання акцій ВАТ «Укроргводбуд» та оформлення товариства з додатковою відповідальністю.

Протягом вказаного періоду часу, ОСОБА_1, діючи згідно розробленої схеми, з метою продовження обману потерпілої ОСОБА_4, яка надала йому грошові кошти, та для демонстрації своєї діяльності по придбанню акцій очолюваного ним підприємства, а саме: ВАТ Проектно-технологічний інститут «Укроргводбуд», неодноразово повідомляв потерпілій про здійснення ним поїздок по різним регіонам України для придбання вказаних акцій, чим переконував потерпілу, що частина вказаних акцій придбана на ім'я останньої, що насправді не відповідало дійсності.

07.11.2011 ОСОБА_1, заволодівши шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_4 загальною сумою 281 000 гривень, реорганізував ВАТ Проектно-технологічний інститут «Укроргводбуд» у Товариство з додатковою відповідальністю «ПТІ Укроргводбуд» із статутним капіталом в розмірі 176850, 75 гривень, при цьому, не вніс дані потерпілої в список засновників вказаної юридичної особи та не позначив частку статутного капіталу за ОСОБА_4

В подальшому, ОСОБА_1, розпорядившись грошовими коштами, що належали ОСОБА_4, на власний розсуд, почав від останньої переховуватись, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду у великих розмірах на суму 281 000 гривень.

Згідно висновку почеркознавчої експертизи № 95 від 18.01.2015 року: «Підписи від імені ОСОБА_1 та рукописний текст, в розписках про отримання ОСОБА_1 грошових коштів у ОСОБА_4, виконано ОСОБА_1»

Обвинувачений ОСОБА_1, не погоджуючись з рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невірне застосування закону про кримінальну відповідальність.

На обґрунтування своїх вимог апелянт посилався на те, що судом першої інстанції були безпідставно відхилені декілька його клопотань, в тому числі про проведення судової експертизи щодо визначення вартості майна інституту, що призвело до невірної оцінки вартості акцій; про допит ОСОБА_6 для з'ясування обставин та причин відсутності потерпілої ОСОБА_4 в м. Києві у 2011-2013 роках і перевірки достовірності свідчень потерпілої та свідків про переховування обвинуваченого у вказаний період часу; про дослідження доказів доцільності співпраці між інститутом «Укроргводбуд» та ТОВ «Київміськвторресурси», що було необхідним для доведення того, що у обвинуваченого не було намірів зловживати довірою потерпілої та не виконувати взяті зобов'язання.

Апелянт зазначає про те, що висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, в частині зловживання довірою, особистого збагачення, розроблення злочинного плану вчинення кримінального правопорушення, переховування від потерпілої, бо ці докази містять істотні суперечності, а суд не вказав у вироку, чому взяті до уваги показання сторони потерпілої і проігноровані пояснення та свідчення сторони захисту, та не дослідив для порівняння свідчення обвинуваченого, які він надавав під час досудового розслідування, і свідчення потерпілої, які вона давала на допитах 14.11.2013, 19.11.2014 під час досудового слідства. Обвинувачений також вказує, що судом першої інстанції не взяті до уваги свідчення свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, які мають істотне значення для правильного вирішення даної справи.

Зазначаючи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апелянт посилається на те, що обман і зловживання довірою в суді не доведено, а наявність його розписок про отримані кошти із зазначенням мети їх використання свідчать про наявність між ним та потерпілою цивільно-правових відносин у виді договору позики.

Не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, заступник прокурора міста Києва подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати в зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, і постановити новий вирок, яким ОСОБА_1 призначити за ч. 3 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 5 ( п'ять) років.

На обґрунтування своїх вимог апелянт зазначив про те, що суд першої інстанції своє рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням належним чином не вмотивував, бо не врахував, що вчинений обвинуваченим злочин відноситься до категорії тяжких, що обвинувачений своєї вини не визнав, матеріальну шкоду потерпілій не відшкодував, а, крім того, судом першої інстанції не встановлено обставин, які пом'якшують покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і заперечували проти апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого і підтримав апеляційну скаргу прокурора; пояснення потерпілої та її представника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у заволодінні майном потерпілої у великих розмірах шляхом зловживання довірою за обставин, викладених у вироку, підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_4 про їх з обвинуваченим довірчі та дружні стосунки, які склалися після їх знайомства в кінці 2009 року під час роботи в Київській міській організації роботодавців (КМОР); про пропозицію ОСОБА_1 в серпні 2010 року стати з ним співвласником Товариства з додатковою відповідальністю в рівних долях та його вмовляння дати йому готівкою 281 000 грн., за які він гарантовано обіцяв оформити на її ім'я 50 % акцій ВАТ Проектно-технологічний інститут «Укроргводбуд» та переоформити це ВАТ у Товариство з додатковою відповідальністю, про обставини передачі частинами в період часу з 15.09.2010 по 19.04.2011 вказаних ОСОБА_1 коштів у сумі 281 000 грн. та про надання йому 18.08.2010 довіреності на придбання на її ім'я необхідної частини акцій ВАТ ПТІ «Укроргводбуд», про повідомлення ОСОБА_1 впродовж другої половини 2011 року та першої половини 2012 року про тривалість процесу викупу акцій, а в кінці 2012 - про необхідність зачекати ще півроку, про посилання ОСОБА_1 на постійну занятість і необхідність відкладення їх розмови про дійсний стан справ до осені 2013 року, про отримання нею через виниклі сумніви у щирості ОСОБА_1 восени 2013 року витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, з якого стало відомо, що ВАТ ПТІ «Укроргводбуд» ще 07.11.2011 було перетворено в ТДВ «Проектно-технологічний інститут «Укрогрводбуд», серед засновників ( учасників) якого її прізвище було відсутнє, про небажання ОСОБА_1 повернути їй кошти з посиланням на те, що кошти ним були витрачені на придбання акцій та вирішення сімейних проблем.

Показання потерпілої про умови домовленості між нею та ОСОБА_1, про передачу ОСОБА_1 коштів в сумі 281 000 грн. частинами, про його небажання повертати кошти підтвердили допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, а свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні повідомив, що восени 2013 року був свідком словесного конфлікту між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 з приводу не повернення коштів.

Показання потерпілої також підтверджуються даними, що містяться в розписках ОСОБА_1 від 15.09.2010, 26.11.2010, 21.01.2011, 19.04.2011 про отримання ним коштів відповідно в сумі 110 000 грн., 50 000 грн., 65 000 грн., 56 000 грн. на придбання на ім'я ОСОБА_4 акцій ВАТ «Укроргводбуд» та оформлення Товариства з додатковою відповідальністю, копії яких долучені до матеріалів провадження ( т. 1, а.с. 13-14), а оригінали були оглянуті в судовому засіданні; даними висновків судової почеркознавчої експертизи № 95 від 18.01.2015 ( т.1, а.с. 223-231), з яких слідує, що підписи від імені ОСОБА_1 та рукописний текст в розписках про отримання ОСОБА_1 коштів у ОСОБА_4 від 15.09.2010 ( додатково 26.11.2010, 19.04.2011) та від 21.01.2011, виконано ОСОБА_1; даними, що містяться в статутних документах ТДВ «УКРОРГВОДБУД» ( т. 1, а.с. 132-167), з яких убачається, що засновниками ( учасниками) Товариства є всі особи, які були акціонерами Відкритого акціонерного товариства « Проектно-технологічний інститут «УКРОРГВОДБУД» ( код ЄДРПОУ 01035495) на момент прийняття рішення про перетворення у Товариство; даними, що містяться в протоколі № 15 позачергових зборів загальних зборів акціонерів ВАТ «Проектно-технологічний інститут « УКРОРГВОДБУД» від 21.06.2011 ( т.1, а.с. 103-110), згідно до яких при розгляді третього питання порядку денного « Про затвердження результатів обміну акцій в статутному капіталі Товариства на частки в статутному капіталі Товариства-правонаступника та результатів викупу Товариством акцій акціонерів, які вимагали цього, і про затвердження розміру статутного капіталу Товариства-правонаступника та розподілу часток учасників у статутному капіталі товариства» було встановлено, що викуп та оцінка акцій з 03.04.2011 по 03.05.2011 у зв'язку з не поданням акціонерами відповідних заяв Товариством не проводилися, а кількість учасників Товариства-правонаступника дорівнюватиме кількості акціонерів Товариства, а саме: 18 чоловік, в списку яких ОСОБА_4 не значиться, і статутний капітал Товариства-правонаступника становитиме 176 850 грн. 75 коп.

Суд першої інстанції оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, а тому колегія суддів уважає, що суд обґрунтовано прийшов до висновку про заволодіння ОСОБА_1 майна потерпілої ОСОБА_4 у великих розмірах шляхом зловживання довірою ( шахрайство) і правильно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч.3 ст. 190 КК України.

Посилання обвинуваченого у апеляційній скарзі на неповноту судового розгляду через незадоволення його клопотання про проведення судової експертизи щодо визначення вартості майна інституту, що призвело до невірної оцінки вартості акцій, про відмову у допиті свідка ОСОБА_6 для з'ясування обставин та причин відсутності потерпілої ОСОБА_4 в м. Києві у 2011-2013 роках і перевірки достовірності свідчень потерпілої, про дослідження доказів доцільності співпраці між інститутом «Укроргводбуд» та ТОВ «Київміськвторресурси» для підтвердження відсутності у обвинуваченого наміру зловживати довірою потерпілої та не виконувати свої зобов'язання, колегія суддів уважає надуманими, а рішення суду про відмову у задоволенні цих клопотань такими, що ґрунтуються на законі, оскільки обставини, які ці докази можуть підтвердити або спростувати, не стосуються обставин, які підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні, бо направленість умислу обвинуваченого та його намірів підтверджені доказами, які були досліджені та оцінені судом.

Крім того, твердження обвинуваченого про те, що ОСОБА_4 відмовилася від оформлення акцій на її ім'я та від участі в діяльності ТДВ «УКРОРГВОДБУД», спростовуються доказами, дослідженими судом, оскільки з наведених доказів убачається, що ОСОБА_1 будь-яких акцій на ім'я потерпілої не придбавав і ніхто із акціонерів ВАТ « ПТІ Укроргводбуд», як свідчать дані протоколу № 15 позачергових загальних зборів від 21.06.2011, своїх акцій не продавав і про такі наміри не повідомляв.

За таких обставин, колегія суддів не убачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та скасування вироку суду і закриття відносно ОСОБА_1 кримінального провадження в зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, як про це він просить у своїй апеляційній скарзі.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про його особу, який позитивно характеризується, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, раніше не судимий.

Судом обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання, не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів уважає, що судом першої інстанції були дотримані вимоги ст. 65 КК України.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого, який є ветераном праці, обраний членом-кореспондентом Академії інженерних наук України згідно рішення загальних зборів Академії від 27.10.2006 ( т.2, а.с. 199), має науковий ступінь кандидата технічних наук ( т. 2, а.с. 200), є пенсіонером за віком - 77 років, позитивно характеризується, колегія суддів уважає, що рішення суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, є законним та обґрунтованим, а тому не убачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора і скасування вироку суду в частині призначення ОСОБА_1 покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 січня 2016 року відносно ОСОБА_1 - залишити без зміни.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та заступника прокурора м. Києва Коржа А.С. залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

С У Д Д І:

_______ _______ ______

БоголюбськаЛ.Б. Осіпова Л.О. Трясун Ю.Р.

Справа № 11-кп/796/690/2016, Категорія КК: ч. 3 ст. 190

Головуючий в 1-й інстанції Дзюба О.А.

Доповідач Боголюбська Л.Б.