Ухвала суду № 61265121, 08.09.2016, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/1876/16 Справа № 187/1354/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Сенченко І.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 вересня 2016 року м. Дніпро

8 вересня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Сенченка І.М.,

суддів Кононенко О.М., Бровченко Л.В.,

при секретарі судового засідання Старовойтова Є.В.,

за участю: прокурора Харів Н.А.,

представника потерпілого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження № 12015040470000221 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 7 липня 2016 року, яким

ОСОБА_4, який народився 7 червня 1991 року у с. Миколаївка Новомосковського району Дніпропетровської області, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_1, птахівника ТОВ «Агро-Овен», раніше судимого 27 квітня 2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком терміном в 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70, ст. 71 КК України за сукупністю злочинів вчинених до та після постановлення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2015 року, шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Провадження № 11-кп/774/1876/16 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1

Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_5

Цим же вироком був засуджений ОСОБА_6, який вирок не оскаржив, а апеляційні скарги на вирок щодо нього учасниками провадження не принесені.

На зазначений вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок райсуду відносно ОСОБА_4 в частині призначення покарання змінити, виключити з вироку рішення про призначення останньому покарання на підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України як зайве, вважати засудженим ОСОБА_4 за ч. 2 ст.185, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок підлягає зміні в частині призначення покарання ОСОБА_4 у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту. Автор апеляції посилаючись на ст. 33 КК України, п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, абз. 2 п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 4 червня 2010 року вказує, що вироком ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні 10 епізодів крадіжки, вчинених повторно, а тому через те, що епізоди від 15, 16, 22 квітня 2015 року були вчинені до постановлення вироку Новомосковського міськрайсуду від 27 квітня 2015 року, вони охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, як і епізоди після постановлення цього вироку, а відтак за ними не може бути призначене окреме покарання. Однак, суд, у резолютивній частині вироку призначив ОСОБА_4 покарання за сукупністю злочинів, застосував положення статті ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, що на думку прокурора призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_4, з особою, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, в ніч на 16 квітня 2015 року, близько 00 годин, за обставин і у спосіб відображені у вироку, із бензобаку трактора ЮМЗ-6АПЛ, який знаходився на території господарського подвіря по вул. Мира 3 в с. Почино-Софіївка Магдалинівського району, таємно викрали 50 літрів дизельного пального, належного ОСОБА_7, чим спричинили останньому матеріальний збиток на загальну суму 1000 грн..

Після вчинення крадіжки у ОСОБА_7, ОСОБА_4, з особою, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, в ніч на 16 квітня 2015 року, близько 2 години, за обставин і у спосіб викладені у вироку, із бензобаку трактора ЮМЗ-6АКЛ, який знаходився на території господарського подвіря по вул. Гагаріна, 47 в с. Почино-Софіївка Магдалинівського району, таємно викрали 20 літрів дизельного пального, належного ОСОБА_8, чим спричинили останньому матеріальний збиток на загальну суму 400 грн..

Після вчинення крадіжки у ОСОБА_8, ОСОБА_4 з особою, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, в ніч на 16 квітня 2015 року, близько 3 години, за обставин і у спосіб викладені у вироку, із бензобаку тракторів Т-150 К та ЮМЗ-6, які знаходилися на території господарського подвіря по вул. Гагаріна, 29 в с. Почино-Софіївка Магдалинівського району, таємно викрали 40 літрів дизельного пального, належного ОСОБА_9, чим спричинили останньому матеріальний збиток на загальну суму 800 грн..

В середині квітня 2015 року ОСОБА_4, з ОСОБА_6 точної дати слідству встановити не вдалося, близько 2 години, за обставин і у спосіб викладені у вироку, з автомобіля марки MAN F 2000, який знаходився на території господарського подвіря домоволодіння по вул. Свердлова, 23 в с. Очеретувате Магдалинівського району, таємно викрали 60 літрів дизельного пального, належного ОСОБА_10, чим спричинили останньому матеріальний збиток на загальну суму 1200 грн..

22 квітня 2015 року ОСОБА_4, з особою, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, в ніч на 22 квітня 2015 року, близько 3 години 30 хвилин, за обставин і у спосіб викладені у вироку, із бензобаку тракторів Т-150 та Білорусь-962, які знаходились на території господарського подвіря домоволодіння по вул. Кооперативна, 47, в с. Жданівка Магдалинівського району, повторно таємно викрали 200 літрів дизельного пального, належного ОСОБА_11, чим спричинили останньому матеріальний збиток на загальну суму 4000 грн..

1 травня 2015 року ОСОБА_4, ОСОБА_6 та особа, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження в ніч на 1 травня 2015 року, близько 3 години, за обставин і у спосіб викладені у вироку, із бензобаку трактора Білорусь-952 та Білорусь-1523, які знаходилися на території господарського подвіря по вул. Крутогорна, 6 в с. Оленівка Магдалинівського району, таємно викрали 100 літрів дизельного пального, належного ОСОБА_2, чим спричинили останньому матеріальний збиток на загальну суму 2000 грн..

4 травня 2015 року близько 22 години, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 в ніч на 5 травня 2015 року, близько 1 години, за обставин і у спосіб викладені у вироку, із бензобаку трактора «ЮМЗ-6AKJI», який знаходився на території господарського подвіря біля домоволодіння по вул. Пролетарській, 57 в с. Малоандріївка Магдалинівського району, таємно викрали 40 літрів дизельного пального, належного ОСОБА_12, чим спричинили останньому матеріальний збиток на загальну суму 800 грн..

Після вчинення крадіжки у ОСОБА_12, ОСОБА_4 з ОСОБА_6, в ніч на 5 травня 2015 року, близько 1 години 30 хвилин, за обставин і у спосіб викладені у вироку, із бензобаку трактора «ЮМЗ-6АКГ», який знаходився на території подвіря біля домоволодіння по вул. Пролетарській, 55 в с. Малоандріївці Магдалинівського району, таємно викрали 20 літрів дизельного пального, належного ОСОБА_13, чим спричинили останньому матеріальний збиток на загальну суму 400 грн..

ОСОБА_4 та ОСОБА_6 в ніч на 11 травня 2015 року, близько 2 години, за обставин і у спосіб викладені у вироку, із бензобаку тракторів МТЗ-80 та ЮМЗ-6, які знаходилися на території господарського подвіря домоволодіння по вул. Шкільна, 17 в с. Олександрівка Магдалинівського району, таємно викрали 80 літрів дизельного пального, належного ОСОБА_14, чим спричинили останньому матеріальний збиток на загальну суму 1600 грн..

ОСОБА_4 та ОСОБА_6, в ніч на 22 травня 2015 року, близько 2 години, за обставин і у спосіб відображені у вироку, із бензобаку трактора МТЗ-82, який знаходився поряд із територією господарського подвіря домоволодіння по вул. Кірова, 132 в с. Поливанівка Магдалинівського району, таємно викрали 40 літрів дизельного пального, належного ОСОБА_15, чим спричинили останньому матеріальний збиток на загальну суму 800 грн..

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала принесену апеляцію та просила вирок змінити.

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_3 не заперечував проти апеляції прокурора.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з наявними матеріалами кримінального провадження та вимогами закону, колегія суддів вважає, що принесена апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Доводи апеляції прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_4 міри покарання колегія суддів вважає частково обґрунтованими.

При постановленні вироку щодо ОСОБА_4 суд першої інстанції звернув увагу на ту обставину, що обвинувачений інкриміновані йому кримінальні правопорушення вчинив як до, так і після постановлення відносно нього вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2015 року.

Не відокремлюючи ці злочини, які мають однакову правову кваліфікацію, суд, в резолютивній частині послався на ч. ч. 1, 4 ст. 70, ст. 71 КК України та призначив ОСОБА_4 остаточну міру покарання.

Однак, таке одночасне застосування ст. 70 та ст. 71 КК України суперечить принципам призначення покарання, яке закладено в ці норми закону про кримінальну відповідальність.

В даному випадку суд мав керуватись розясненнями, які містяться в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якого, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Оскільки сукупність злочинів по даному кримінальному провадженні відсутня, підстав посилатись на ч. 1 ст. 70 КК України у суду не було.

Враховуючи вищеприведені розяснення, суд повинен був, кваліфікуючи кримінальні правопорушення, вчинені ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 185 КК України, відокремити їх по датам вчинення, тобто на ті, які були вчинені до і після винесення зазначеного вироку, призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України по злочинам, вчиненим до постановлення вироку та застосувати ч. 4 ст. 70 КК України. Після цього суду необхідно було призначити покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України за злочини, вчинені після постановлення вироку та на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання.

Посилання прокурора в апеляції на п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, абз. 2 п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 4 червня 2010 року, є недоречним.

Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність виключення з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку суду на застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 ч. 1 ст. 70 КК України, оскільки апеляційного приводу для прийняття іншого рішення по даному провадженні не має.

Між тим, остаточне покарання, яке суд призначив обвинуваченому, не суперечить вимогам ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України.

На підставі ст. 413 КПК України, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 7 липня 2016 року щодо ОСОБА_4 змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частин вказівку суду на застосування при призначенні покарання обвинуваченому ч. 1 ст. 70 КК України.

В решті вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 7 липня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області