Ухвала суду № 59859641, 23.08.2016, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/1148/14-к Головуючий у 1-й інст. Покатілов О. Б.

Категорія ст.ст. 212 ч.1, 358 ч.3,4 КК України Доповідач Михайловський В. І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області у складі:

Головуючого судді: Михайловського В.І.,

суддів: Городиського С.С., Шевченко В.Ю.,

з участю секретаря: Рудзінського А.Л.,

прокурора: Тернового І.І.,

захисника: ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2,

представникам ЖОДПІ ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора відділу за додержанням законів органами податкової міліції прокуратури Житомирської області ОСОБА_4, обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_1 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 20 квітня 2015 року,

в с т а н о в и в:

Цим вироком

ОСОБА_5, 1977 року лютого місяця 07 числа народження, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, працюючого приватним підприємцем, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_2, не судимого,

засуджено за ч.1 ст.212 КК України - до штрафу у розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 34 000 грн.,- за ч.3 ст. 358 КК України - у виді обмеження волі на строк 4 роки,- за ч.4 ст.358 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим в частині обмеження волі призначено покарання у виді 4 років обмеження волі із штрафом до прибутку держави в сумі 34 000 грн.

На підставі ст.75, п.п.3,4 ст.76 КК України, звільнено обвинуваченого від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, термін випробування встановлено на 2 роки. Зобов'язано обвинуваченого: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з'являтись до органів кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

Міру запобіжного заходу відносно обвинуваченого у виді застави до набрання законної сили вироком залишено без зміни.

Арешт на майно ОСОБА_5, а саме: квартиру АДРЕСА_1, вирішено не знімати до відшкодування заподіяної шкоди.

Речові докази, а саме: документи залишено у матеріалах провадження, вилучені в ході проведення обшуків за адресами: м. Житомир вул. Б. Тена, 58, м. Житомир АДРЕСА_2 вул. Глибочицька, 72, оф. 327, автомобіля Опель Комбо (д/н. АМ 2591 АР), телефони та іншу техніку звернуто в дохід держави.

Судові витрати на суму 1564,8 грн. стягнуто на користь держави.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави в особі Житомирської об'єднаної податкової інспекції 1 462 439 грн. 87 коп.

Згідно змісту вироку суду, ОСОБА_5 у період з 01 жовтня 2011 року по 20 травня 2013 року, діючи умисно, протиправно, посягаючи на встановлений законодавством порядок здійснення підприємницької діяльності і в першу чергу оподаткування, переслідуючи умисел ухилення від сплати податків в значних розмірах, шляхом приховування об'єкту оподаткування, підроблення документів та використання завідомо підробленого документу, керуючись корисним мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій та їх наслідків, передбачаючи та бажаючи їх настання, скоїв умисні злочини у сфері господарської діяльності за наступних обставин.

Так, ОСОБА_5, будучи зареєстрованим як суб'єкт підприємницької діяльності, яку здійснював на спрощеній системі оподаткування та був платником єдиного податку, мав можливість купувати у невстановлений слідством час та місці, у невстановлених слідством осіб, за готівкові кошти, мобільні телефони та іншу побутову техніку, які потрапили на митну територію України, за невстановлених слідством обставин, без документів про походження таких товарів. У подальшому в період часу до 01.01.2011 року ОСОБА_5, з метою реалізації придбаних товарів зареєстрував в мережі Інтернет віртуальний магазин «Еліт сервіс, баобаб», через який реалізовував придбаний товар. При цьому товар реалізовувався через підприємство автоперевізник ТОВ «ОСОБА_3 пошта» по всій території України. Покупець товару отримував товар у відділенні ТОВ «ОСОБА_3 пошта» за місцем проживання, та розраховувався за товар. У свою чергу кошти за товар поверталися через ТОВ «ОСОБА_3 пошта» та отримувались ОСОБА_5 в м. Житомирі. При реалізації таких товарів сума отриманого доходу від реалізації перевищила дозволену суму для платника спрощеної системи оподаткування. В свою чергу ОСОБА_5, розуміючи, що перевищив дозволену суму отримання доходу від реалізації товарів, та з цього часу зобов'язаний перейти на загальну систему оподаткування, в тому числі і зареєструватися платником податку на додану вартість, не маючи наміру сплачувати податок з доходів фізичних осіб та податок на додану вартість, які передбачені законодавством України, застосував злочинну схему, суть якої полягала в приховуванні об'єкту оподаткування, а саме при поданні декларації до податкового органу вказувати не дійсну суму реалізації, а занижену суму в межах дозволеної для платника спрощеної системи оподаткування.

Таким чином, ОСОБА_5, в порушення ст. 1 Указу Президента України від 03.07.98. N"9727/98 «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва" - як платник єдиного податку, перевищив 15 серпня 2011 року дозволений обсяг виручки 500 тис. грн. від реалізації продукції - мобільних телефонів та інших товарів.

У зв'язку з цим, по закінченню звітного III кварталу 2011 року (з 01.10.2011 р.), при здійсненні перевищення обсягу виручки в розмірі 500 тис. грн. ФОП ОСОБА_5 був зобов'язаним перейти на загальну систему оподаткування, обліку та звітності, однак, діючи умисно, переслідуючи умисел на умисне ухилення від сплати податків в значних розмірах, підробку документів та використання завідомо підробленого документу, не здійснив перехід на загальну систему оподаткування та не здав до податкового органу ДПІ у м. Житомирі протягом 5 днів з початку наступного кварталу свідоцтво про право сплати платника єдиного податку.

Крім цього, з наступного кварталу з 11.10.2011 р. (з урахуванням 10-денного терміну подачі заяви) ФОП ОСОБА_5 відповідно до п. 181.1 ст.181 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VІ (із змінами та доповненнями) зобов'язаний був зареєструватись платником ПДВ та здати до ДПІ у м. Житомирі свідоцтво платника єдиного податку, однак переслідуючи злочинний умисел, цього не зробив.

Починаючи з 01.10.2011р., ФОП ОСОБА_5 необхідно сплачувати податки відповідно до розділу IV Декрету Кабміну від 26.12.92 №13-92 «Про прибутковий податок з громадян» ( що діяв на час здійснення господарських операцій) та Інструкції про оподаткування доходів фізичках осіб від зайняття підприємницькою діяльністю, затвердженої наказом ДПА України №352 від 16.07.2003р.

ОСОБА_5, будучи зареєстрованим як суб'єкт підприємницької діяльності, достовірно розуміючи, що 15.08.2011 р. він перевищив дозволений обсяг виручки, продовжив незаконно здійснювати господарську діяльність, отримуючи при цьому дохід, який приховував від оподаткування.

Так, за період 2011 року ФОП ОСОБА_5 отримано доходів від реалізації товарів (робіт, послуг) на загальну суму 1 132 261,0 грн., в тому числі по періодах:

- період з 01.01.2011 по 15.08.2011 в сумі 500 000 грн.,

- період з 16.08.2011 по 31.12.2011 в сумі 632 261 грн.,

- період з 01.10.2011 по 31.12.2011 в сумі 452 236 грн.

Поряд цим, ОСОБА_5, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований перш за все на ухилення від сплати податків у значних розмірах, підроблення документів та використання завідомо підробленого документа, достовірно знаючи про те, що сума доходів отриманих ним від реалізації товарів (робіт, послуг) за 2011 рік становить 1 132 261 грн., знаходячись в офісному приміщенні, за адресою: АДРЕСА_3, власноруч, заповнив звіт суб'єкта малого підприємництва - фізичної особи - платника єдиного податку за 2011 рік, де в графі «Обсяг виручки від реалізації товарів, робіт послуг» вказав суму 223 620 грн., тобто вніс до офіційного документу завідомо неправдиві відомості та підписав власним підписом.

03.01.2012 р. ОСОБА_5 достовірно знаючи про те, що до звіту суб'єкта малого підприємництва - фізичної особи - платника єдиного податку, за 2011 рік, внесено неправдиві відомості, подав такий звіт до ДПІ у м. Житомирі, тобто використав завідомо підроблений документ.

У порушення IV Декрету Кабміну від 26.12.92 №13-92 «Про прибутковий податок з громадян» (із змінами та доповненнями) ФОП ОСОБА_5, не оподатковано доходи від здійснення підприємницької діяльності за період з 01.10.2011р. по 31.12.2011 р. в сумі 452 236 грн.

Доходи фізичної особи - підприємця, отримані протягом календарного року від здійснення господарської діяльності, оподатковуються податком за ставками, визначеними п. 167.1 ст. 167 Податкового кодексу України. Даним пунктом встановлені дві ставки: 15% бази оподаткування (тобто чистого доходу); 17%, якщо загальна сума місячного оподатковуваного доходу перевищує десятикратний розмір мінімальної зарплати, визначеної законом на 1 січня звітного податкового року, до суми такого перевищення з суми такого перевищення. Розмір середньомісячного річного оподатковуваного доходу розраховується як сума загальних місячних оподатковуваних доходів, поділена на кількість календарних місяців, протягом яких платником податку було одержано такі доходи у податковому (звітному) році, за який здійснюється декларування.

Таким чином, ФОП ОСОБА_5, умисно ухилився від сплати податку з доходів фізичних осіб за 4-й квартал 2011 року в сумі 76 315 грн. (28 230 (941 - мінімальна заробітна плата*3 місяці* 10)* 15% + 424 006 (452 236-28 230)* 17%).

У подальшому, у зв'язку з тим що ФОП ОСОБА_5 отримано доходи за 2011 рік в сумі 1 132 261,0 грн. він не мав права застосовувати спрощену систему оподаткування, обліку та звітності у 2012 році. Однак, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований перш за все на ухилення від сплати податків в значних розмірах підроблення документів та використання завідомо підробленого документа, в 2012 році останній продовжив реалізовувати товари з приховуванням об'єкту оподаткування та незаконно застосовуючи спрощену систему оподаткування.

Так, в порушення пункту 177.2 ст. 177 Податкового Кодексу України

від 02.12.2010 р. №2755-ІV (із змінами та доповненнями) ФОП ОСОБА_5, не оподатковано доходи від здійснення підприємницької діяльності за період з 01.01.2012 р. по 31.12.2012 р. в сумі 2 670915,0 грн.

З метою приховування своєї злочинної діяльності, достовірно знаючи

про суму отриманого доходу за 2012 рік в сумі 2 670 915,0 грн., ОСОБА_5, знаходячись в офісному приміщенні, за адресою: АДРЕСА_3, із застосуванням компютерної техніки заповнив податкову декларацію платника єдиного податку - фізичної особи-підприємця за 2012 рік, де в графі «Загальна сума доходу за звітний період» вказав суму 141 553,0 грн, тобто повторно вніс до офіційного документу завідомо неправдиві відомості та підписав електронним підписом.

04.02.2013 р. ОСОБА_5 достовірно знаючи про те, що до податкової декларації платника єдиного податку - фізичної особи підприємця, за 2012 рік, внесено неправдиві відомості, подав таку декларацію в електронному вигляді до ДПІ у м. Житомирі, тобто використав завідомо підроблений документ.

Окрім цього, 15.05.2013 р., ОСОБА_5 знаючи про те, що його злочинні дії викриті працівниками податкової міліції та щодо нього розпочато кримінальне провадження, з метою подальшого приховування своєї злочинної діяльності та надання їй вигляду приближеного до законної, знаходячись в офісному приміщенні, за адресою: АДРЕСА_4, із застосуванням комп'ютерної техніки, заповнив уточнюючу податкову декларацію платника єдиного податку - фізичної особи підприємця за 2012 рік, де в графі «Загальна сума доходу за звітний період» уточнив суму на 941 610,0 грн., тобто повторно вніс до офіційного документу завідомо неправдиві відомості та підписав електронним підписом.

17.05.2013 р. ОСОБА_5 достовірно знаючи про те, що до уточнюючої податкової декларації платника єдиного податку - фізичної особи підприємця, за 2012 рік, внесено неправдиві відомості, подав в електронному вигляді таку декларацію до ДПІ у м. Житомирі, тобто використав завідомо підроблений документ.

Доходи фізичної особи - підприємця, отримані протягом календарного року від здійснення господарської діяльності, оподатковуються податком за ставками, визначеними п. 167.1 ст. 167 Податкового кодексу України. Даним пунктом встановлені дві ставки: 15% бази оподаткування (тобто чистого доходу); 17%, якщо загальна сума місячного оподатковуваного доходу перевищує десятикратний розмір мінімальної зарплати, визначеної законом на 1 січня звітного податкового року, до суми такого перевищення з суми такого перевищення.

Таким чином, ФОП ОСОБА_5, умисно ухилився від сплати податку з доходів фізичних осіб за 2012 рік в сумі 451 480 грн. (128 760 (1073 - мінімальна заробітна плата*12 місяців* 10)* 15% + 2 542 155 (2 670 915 -128 760)*17%).

У подальшому, ОСОБА_5, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований перш за все на ухилення від сплати податків у значних розмірах, підроблення документів та використання завідомо підробленого документа, починаючи з початку 2013 року, розуміючи незаконність своїх дій, продовжив реалізовувати товари з приховуванням об'єкту оподаткування та незаконно застосовуючи спрощену систему оподаткування.

У порушення пункту 177.2 ст. 177 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 р. № 2755-ІV (із змінами та доповненнями) ФОП ОСОБА_5, не оподатковано доходи від здійснення підприємницької діяльності за період з 01.01.2013 р. по 30.04.2013 р. в сумі 1 596 245,0 грн.

З метою приховування своєї злочинної діяльності, достовірно знаючи про суму отриманого доходу за січень-квітень 2013 року в сумі 1 596 245,0 грн., ОСОБА_5 знаходячись в офісному приміщенні, за адресою: АДРЕСА_3, із застосуванням комп'ютерної техніки, заповнив податкову декларацію платника єдиного податку - фізичної особи підприємця, за 1-й квартал 2013 року, де в графі «Загальна сума доходу за звітний період» вказав суму 812 740,0 грн., тобто повторно вніс до офіційного документу завідомо неправдиві відомості та підписав електронним підписом.

12.05.2013 р. ОСОБА_5 достовірно знаючи про те, що до податкової декларації платника єдиного податку - фізичної особи підприємця, за 1-й квартал 2013 року, внесено неправдиві відомості, подав такі декларації в електронному вигляді до ДПІ у м. Житомирі, тобто використав завідомо підроблений документ.

Однак, відповідно до п.п. 49.18.5 п. 49.18 ст. 49, п.п. «в» п. 176.1 ст. 176 Податкового Кодексу України від 02.12.2010р. № 2755-ІV (із змінами та доповненнями) за період з 01.01.2013 р. по 30.04.2013 р. суму податку з доходів фізичних осіб від здійснення підприємницької діяльності не можливо визначити, так як термін подання податкової декларації дорівнює календарному року для платників податку на доходи фізичних осіб - підприємців - протягом 40 календарних днів, що настають за останнім календарним днем звітного (податкового) року, тобто до 09.02.2014 року.

Враховуючи вищевикладене, ФОП ОСОБА_5, умисно ухилився від сплати податку з доходів фізичних осіб за період з 01.10.2011 р. по 31.12.2012 р. на загальну суму 527 795 грн., (76 315 грн. + 451 480 грн.).

Поряд з цим, відповідно до п. 181.1 ст. 181 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. №2755-УІ (із змінами та доповненнями) «у разі якщо загальна сума від здійснення операцій з постачання товарів /послуг, що підлягають оподаткуванню згідно з цим розділом, у тому числі з використанням локальної або глобальної комп'ютерної мережі, нарахована (сплачена) такій особі протягом останніх 12 календарних місяців, сукупно перевищує 300000 гривень (без урахування податку на додану вартість), така особа зобов'язана зареєструватися як платник податку в органі державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) з дотриманням вимог, передбачених статтею 183 цього Кодексу...»

З наступного кварталу з 11.10.2011 року ФОП ОСОБА_5 відповідно до п. 181.1 ст. 181 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. №2755-VІ (із змінами та доповненнями) зобов'язаний був зареєструватись платником ПДВ.

Згідно з п.187.1 ст.187 Податкового кодексу України № 2755-VІ від 02.12.2010 р. (зі змінами та доповненнями) визначено, датою виникнення податкових зобов'язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

а) дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню, а в разі постачання товарів/послуг за готівку - дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку;

б) дата відвантаження товарів, а в разі експорту товарів - дата оформлення митної декларації, що засвідчує факт перетинання митного кордону України, оформлена відповідно до вимог митного законодавства, а для послуг - дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.

У разі, перевищення ФОП ОСОБА_5 обсягу виручки в сумі 500,0 тис. грн. підприємець зобов'язаний перейти на загальну систему оподаткування та зареєструватись платником податку на додану вартість.

Таким чином, згідно з вимогами п. 183.10 ст. 183 Податкового кодексу України № 2755-VІ від 02.12.2010р. (зі змінами та доповненнями) будь-яка особа, яка підлягає обов'язковій реєстрації як платник податку, і у випадках та в порядку, передбачених цією статтею, не подала до органу державної податкової служби реєстраційну заяву, несе відповідальність за не нарахування або несплату цього податку на рівні зареєстрованого платника без права нарахування податкового кредиту та отримання бюджетного відшкодування.

Перевищення обсягу виручки 500,0 тис. грн. (без ПДВ) відбулось 15.08.2011 року, таким чином з 11.10.2011 р. ФОП ОСОБА_5 (з урахуванням 10-денного терміну подання заяви) зобов'язаний зареєструватись платником ПДВ відповідно до пп. 181.1 ст. 181 Податкового кодексу України № 2755-VІ від 02.12.2010р. (зі змінами та доповненнями), однак переслідуючи свій злочинний умисел цього не зробив.

У порушення п. 187.1 ст. 187 Податкового кодексу України № 2755-VІ від 02.12.2010р. (зі змінами та доповненнями), за період з 11.10.2011р. по 30.04.2013р. ФОП ОСОБА_5 занижено податкові зобов'язання з ПДВ, за наступних обставин:

Так, в період з 11.10.2011 по 31.10.2011 ФОП ОСОБА_5 товарів у суб'єктів підприємницької діяльності (надалі СПД) України, що являються платниками ПДВ не купував.

Поряд з цим, ОСОБА_5 придбав у невстановлений слідством час та місці, за невстановлених досудовим слідством обставин товари за готівкові кошти на загальну суму не менше 97 184 грн., без належних на те первинних бухгалтерських документів (накладних, податкових накладних) та у відповідності з вимогами п. 198.2 ст. 198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р., згідно якого датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата отримання платником податків товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною, був позбавлений права на отримання податкового кредиту з податку на додану вартість.

Разом з тим, ФОП ОСОБА_5 реалізував товарів СПД України, що

являються платниками ПДВ та фізичним особам, що не являються платниками ПДВ, на загальну суму 97 184 грн., з якої ПДВ склав 19 437,0 грн., що є податковим зобов'язанням.

Податок на додану вартість, який належало сплатити до бюджету, обчислений у відповідності з п. 200.1. ст. 200 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року, як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду, склав 19 437 грн.( 19 437 грн. - 0 грн.), який ОСОБА_5, не мав наміру сплачувати.

У подальшому ОСОБА_5, достовірно знаючи про те, що він в порушення вимог Податкового кодексу не зареєструвався як платник ПДВ, з метою реалізації злочинного умислу направленого на умисне ухилення від сплати податків у значних розмірах, та приховування своїх податкових зобов'язань з ПДВ в сумі 19 437 грн., які виникли в жовтні 2011 року, в строк до 20.11.2011 р. не подав до ДПІ у м. Житомирі податкову декларацію з ПДВ за жовтень 2011 року, за рахунок чого умисно ухилився від сплати податку на додану вартість за жовтень 2011 року на суму 19 437 грн..

Крім цього, в період з 01.11.2011 р. по 31.11.2011 р. ФОП ОСОБА_5 товарів у СПД України, що являються платниками ПДВ не купував.

Поряд з цим, за період листопада - грудня 2011 року ОСОБА_5 придбав у невстановлений слідством час та місці, за невстановлених досудовим слідством обставин товари за готівкові кошти на загальну суму не менше 308 876 грн., без належних на те первинних бухгалтерських документів накладних, податкових накладних) та у відповідності з вимогами п. 198.2 ст. 198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р., згідно якого датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата отримання платником податків товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною, був позбавлений права на отримання податкового кредиту з податку на додану вартість.

Разом з тим, ФОП ОСОБА_5, за період листопада - грудня 2011 року, реалізував товарів СПД України, що являються платниками ПДВ та фізичним особам, що не являються платниками ПДВ, на загальну суму 308 876 грн., з якої ПДВ склав 61 775 грн., що є податковим зобов'язанням.

Податок на додану вартість, який належало сплатити до бюджету, обчислений у відповідності з п. 200.1. ст. 200 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року, як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду, склав 61 775 грн. ( 61 775 грн. - 0 грн.), який ОСОБА_5, не мав наміру сплачувати.

У подальшому ОСОБА_5, достовірно знаючи про те, що він в порушення вимог Податкового кодексу не зареєструвався як платник ПДВ, з метою реалізації злочинного умислу направленого на умисне ухилення від сплати податків у значних розмірах, та приховування своїх податкових зобов'язань з ПДВ в сумі 61 775 грн., які виникли в листопаді та грудні 2011 року, в передбачений законом строк не подав до ДПІ у м. Житомирі податкових декларацій з ПДВ за листопад та грудень 2011 року, за рахунок чого умисно ухилився від сплати податку на додану вартість за період листопада-грудня 2011 року на загальну суму 61 775 грн..

Крім цього, в період з 01.01.2012 р. по 31.12.2012 р. ФОП ОСОБА_5 товарів у СПД України, що являються платниками ПДВ не купував.

Поряд з цим, за період 2012 року ОСОБА_5 придбав у невстановлений слідством час та місці, за невстановлених досудовим слідством обставин товари за готівкові кошти на загальну суму не менше 2670915 грн., без належних на те первинних бухгалтерських документів (накладних, податкових накладних) та у відповідності з вимогами п. 198.2 ст. 198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р., згідно якого датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата отримання платником податків товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною, був позбавлений права на отримання податкового кредиту з податку на додану вартість.

Разом з тим, ФОП ОСОБА_5, за період 2012 року, реалізував товарів СПД України, що являються платниками ПДВ та фізичним особам, що не являються платниками ПДВ, на загальну суму 2 670 915 грн., з якої ПДВ склав 534 183 грн., що є податковим зобов'язанням.

Податок на додану вартість, який належало сплатити до бюджету, обчислений у відповідності з п. 200.1. ст. 200 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року, як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду, склав 534 183 грн.(534 183 грн. - 0 грн.), який ОСОБА_5, не мав наміру сплачувати.

У подальшому ОСОБА_5, достовірно знаючи про те, що він в порушення вимог Податкового кодексу не зареєструвався як платник ПДВ, з метою реалізації злочинного умислу направленого на умисне ухилення від сплати податків у значних розмірах, та приховування своїх податкових зобов'язань з ПДВ в сумі 534 183 грн., які виникли на протязі 2012 року, в передбачені законом строки (до 20-го числа кожного місяця) не подавав до ДПІ у м. Житомирі податкових декларацій з ПДВ за період 2012 року, за рахунок чого умисно ухилився від сплати податку на додану вартість за період 2012 року на загальну суму 534 183 грн..

Крім цього, в період з 01.01.2013 р. по 30.04.2013 р. ФОП ОСОБА_5 не купував товарів у СПД України, що являються платниками ПДВ.

Поряд з цим, за період з 01.01.2013 р. по 30.04.2013 р. ОСОБА_5 придбав у невстановлений слідством час та місці, за невстановлених досудовим слідством обставин товари за готівкові кошти на загальну суму не менше 1 596 245 грн., без належних на те первинних бухгалтерських документів (накладних, податкових накладних) та у відповідності з вимогами п. 198.2 ст. 198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р., згідно якого датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата отримання платником податків товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною, був позбавлений права на отримання податкового кредиту з податку на додану вартість.

Разом з тим, ФОП ОСОБА_5, за період з 01.01.2013 р. по 30.04.2013 р., реалізував товарів СПД України, що являються платниками ПДВ та фізичним особам, що не являються платниками ПДВ, на загальну суму 1 596 245 грн., з якої ПДВ склав 319 249 грн., що є податковим зобов'язанням.

Податок на додану вартість, який належало сплатити до бюджету, обчислений у відповідності з п. 200.1. ст. 200 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року, як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду, склав 319 249 грн.(319 249 грн. - 0 грн.), який ОСОБА_5 не мав наміру сплачувати.

У подальшому ОСОБА_5, достовірно знаючи про те, що він в порушення вимог Податкового кодексу не зареєструвався як платник ПДВ, з метою реалізації злочинного умислу направленого на умисне ухилення від сплати податків у значних розмірах, та приховування своїх податкових зобов'язань з ПДВ в сумі 319 249 грн., які виникли в період з 01.01.2013 р. по 30.04.2013 р., у передбачені законом строки (до 20-го числа кожного місяця) не подавав до ДПІ у м. Житомирі податкових декларацій з ПДВ за період січня-квітня 2013 року, за рахунок чого умисно ухилився від сплати податку на додану вартість за період січня-квітня 2013 року на загальну суму 319 249 грн..

Всього, ФОП ОСОБА_5, умисно ухилився від сплати податку на додану вартість за період з 11.10.2011 р. по 30.04.2013 р. на загальну суму 934 644 грн., (19 437 грн. + 61 775 грн. + 534 183 грн.+ 319 249 грн.).

Так, ОСОБА_5 при проведенні фінансово-господарської діяльності як фізична особа підприємець, умисно ухилився за період 2011-2013 років від сплати податку з доходів фізичних осіб та податку на додану вартість на загальну суму 1 462 439 грн. (527 795 + 934 644), що в 2 742 раз перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян (157 527 грн./470,5 + 985 663 грн./536,5 +319 249/558,5).

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження просить вирок змінити, замінити абзац другий резолютивної частини вироку на текст «Згідно ч.1 ст.70, ч.3 ст.72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді чотирьох років обмеження волі. Покарання у виді штрафу в розмірі 34 000 грн. виконувати самостійно».

Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме при призначенні покарання обвинуваченому за ч. 1 ст. 70 КК України, суд визначивши порядок призначення покарань у виді обмеження волі, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, зі штрафом до прибутку держави не визначив порядок виконання покарань, що передбачено ч.3 ст.72 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та закрити провадження у звязку з відсутністю події та складу правопорушення в його діях.

Посилається на відсутність доказів його вини у вчинені інкримінуємих йому кримінальних правопорушень. Зазначає, що у нього не було умислу на ухилення від сплати податків, оскільки він сплачував податки по спрощеній системі податкового обліку граничний розмір прибутку на якому становить 500 000 грн. і його прибутки зазначену суму не перевищували, а також зазначає, що він завищував оціночну вартість товару при його відправці через ТОВ «ОСОБА_3 пошта», тому зазначена оціночна вартість товару не відповідає отриманим ним коштам.

Пояснює, що він був наляканий проведеними у нього обшуками і тому під час розмови з працівником ТОВ «ОСОБА_3 пошта» визнав, що перевищив граничний розмір доходів, не володіючи інформацією про те, що зазначений розмір з введенням в дію Податкового Кодексу України у 2012 році було збільшено до 1 млн. грн..

Також зазначає, що після перших судових дебатів і останнього слова обвинуваченого, суд не оголосив вирок, а повернувся з нарадчої кімнати і поновив судове слідство.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити у звязку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки докази наведені у вироку не підтверджують вину обвинуваченого і не спростовують доводів захисту. Відсутні докази ухилення від сплати податків обвинуваченим.

Зазначає, що суд не дослідив питання про отримання обвинуваченим прибутку у 2011 році понад 500000 грн. Вказує на відсутність в матеріалах провадження товарно-транспортних накладних, які б підтверджували факт відправлення ФОП ОСОБА_5 товар в 2011 р. та 2012 р.

Крім того вказує, що оцінена вартість це страхова сума, яка буде виплачена відправнику, а випадку втрати посилки з вини перевізника і така сума відправниками завищується та не відповідає дійсній ціні товару. Тому вважає, що слідчим не вірно встановлено загальний дохід ФОП ОСОБА_5

Реєстри товаро-транспортних накладних та зошити вилучені під час обшуку в м. Києві, вважає неналежними доказами отриманої ОСОБА_5 виручки, оскільки реєстри не містять даних про отримані доходи, а зазначені прибутки у вилучених зошитах заповнювалися ОСОБА_6 включно з його особистими прибутками. Тому вважає, що неналежними є і такі докази, як судово-бухгалтерська експертиза та акт позапланової перевірки, оскільки побудовані виключно на даних зазначеного реєстру та зошитів.

Також посилається на неповноту судового слідства, оскільки захист в суді заявляв клопотання про допит всіх покупців товару зазначених в даних реєстрах, в якості свідків, а суд відхилив вказане клопотання чим проявив неповноту.

Також захисник вважає, що судом не правильно кваліфіковано дії ОСОБА_5 за ч.1 ст.212 КК України, оскільки суму несплачених ним податків точно не було визначено.

Крім того, зазначає, що ОСОБА_5 перебував на спрощеній системі оподаткування і не був зобов'язаний вести бухгалтерський облік, а Книга обліку доходів і витрат, як пояснив ОСОБА_5, зникла під час одних з обшуків.

Посилається на упередженість суду, оскільки висновки суду ґрунтуються на неналежних доказах, а також у звязку з тим, що суд повернувшись з нарадчої кімнати, поновив судове слідство, та викликав для допиту працівника податкового органу, який складав акт позапланової перевірки ФОП ОСОБА_5 Під час вказаного допиту суддя грубо порушив вимоги чинного законодавства, перевищивши свої повноваження, оскільки самостійно здійснював допит вказаної особи, намагаючись від неї почути необхідне для складання обвинувального вироку.

Вважає, що оскільки свідок пояснила, що для розрахунку суми виручки, вона, методом додавання всіх показників у даних нової пошти сумувала з даними підрахованими в зошитах та у всіх виписках банку, то можливо, що одна і та ж реалізація була відображена в декількох джерелах, оскільки особа, яка придбала товар у ОСОБА_5 шляхом замовлення через Інтернет магазин, оплатила його на картковий рахунок останнього, то податковий ревізор інспектор двічі одну і ту суму доходу внесла в кінцевий розрахунок зазначений нею в акті перевірки. Крім того, з її допиту вбачається, що вона проводила перевірку на підставі тих документів, які відсутні в кримінальному провадженні та не фігурують у вироку, (товар - транспортні накладні за 2011 рік).

Вважає, що суд безпідставно стягнув в дохід держави вилучені в ході проведення обшуків з автомобіля Опель Комо (л/н АМ2591 АР) грошові кошти, оскільки вони є особистою власністю ОСОБА_7, у якого вони були вилучені, а його заява про повернення вилученого майна залишена судом без розгляду.

На апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_1 надійшли заперечення від прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, в яких він зазначає, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника є безпідставними та не відповідають дійсності, спростовуються дослідженими судом доказами, вина обвинуваченого ОСОБА_5 доведена в повному обсязі, кваліфікація дій визначена правильно.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03 березня 2016 року касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_1 задоволено.

Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 15 червня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ прийшов до висновку, що ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_5 не відповідає вимогам ст. 419 КПК України та не може вважатися законною, обґрунтованою, оскільки не містить всіх необхідних відповідей на доводи апеляційних скарг захисту, які б ґрунтувалися на об'єктивно з'ясованих обставинах, підтверджених відповідними доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу з наведених мотивів та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_1, заслухавши обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_1, які підтримали подані ними апеляційні скарги з наведених мотивів та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, представника ЖОДПІ, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_1, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Розглядаючи кримінальне провадження по суті суд першої інстанції належним чином не дотримався вимог ст.ст. 370, 411, 412, 35 КПК України, що потягло здійснення сумнівних та непереконливих висновків відносно доведеності вини та наявності в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 212 ч.1, ч.3,4 ст. 358 КК України.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Розглядаючи по суті кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 та постановляючи вирок, суд першої інстанції належним чином зазначених вимог Закону не дотримався, належним чином не дослідив та не надав відповідної оцінки як тим обставинам і доказам, які обвинувачують особу так і тим, які спростовують її причетність до інкримінованого правопорушення.

З викладеного судом першої інстанції змісту вироку суду вбачається, що він фактично побудований лише на доказах, викладених органами досудового розслідування в обвинувальному акті.

У той же час, розглядаючи кримінальне провадження по суті та постановляючи судове рішення, судом залишено поза увагою і не враховано те, що покладені в основу судового рішення докази мають відповідати передбаченим кримінально-процесуальним законом вимогам належності і допустимості, а також поза всяким сумнівом доводити або спростовувати вину особи у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень.

Перевіривши викладені в апеляційних скаргах доводи та оцінюючи висновки суду першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку, що доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 212 ч.1, 358 ч.3,4 КК України органами досудового розслідування та суду першої інстанції побудована на відомостях реєстру товаро-транспортних накладних за періоди 2011-2013 років,товаро-транспортних накладних про відправлення товарів магазинам в особі ОСОБА_5 через ТОВ «Нова Пошта» із зазначенням оціночної вартості, вилучених зошитів з відповідними записами про реалізацію продукції, а також складеного на підставі них акту перевірки дотриманого ОСОБА_5 вимог діючого податкового кодексу та висновку комісійної судово-економічної експертизи.

У той же час, всупереч з вимогами ст. 85 КПК України, використані судом першої інстанції в якості належних доказів виконаних у зошитах певних записів ОСОБА_5 та іншими особами викликає у апеляційного суду обґрунтований сумнів, оскільки вони не можуть вважатися офіційними документами.

Розглядаючи кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_5, суд першої інстанції належним чином не дослідив та не надав відповідної оцінки тим обставинам, що при відправленні вище перелічених товарів ОСОБА_5 через «Нову Пошту» використовувався єдиний документ: товаро-транспортна накладна, яка містить один з таких обов'язкових реквізитів, як «оголошена вартість».

Як пояснював обвинувачений ОСОБА_5, у розмір страхової суми та вартість товару він вказував завищені суми, порівняно з фактичною вартістю товару, оскільки страхував можливість його втрати та пошкодження.

У свою чергу, згодом він в кінцевому рахунку отримував в якості фактичного прибутку значно менші суми коштів ніж ті, які були зазначені до здійснення зворотної доставки товару.

Зазначені обставини підтверджуються наявними письмовими матеріалами кримінального провадження та потребують відповідного дослідження.

Відповідно до діючого податкового законодавства України, обов'язок встановлення отриманого платником прибутку, внаслідок підприємницької діяльності лежить на податкових органах. Наслідки ухилення платником єдиного податку від добровільного переходу на загальну систему оподаткування, за наявності у податкових органів даних про недотримання платником, у даному випадку ОСОБА_5, п.298.2.3 ст. 298 ПКУ врегульовано таким чином, що, у разі перевищення встановленої суми прибутку у платника податку, податковий орган має право своїм рішенням анулювати свідоцтво платника єдиного податку.

Вказаних обставин під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції належним чином враховано не було.

Відповідно до змісту ст. 292 Податкового кодексу України детально вказано порядок визначення доходів та їх склад.

З урахуванням того, що оподаткуванню підлягає лише чистий дохід платника податку, тобто фактична різниця вартості між придбаним та реалізованим товаром, то суду першої інстанції, під час дослідження наданих органами досудового розслідування доказів щодо ухилення ОСОБА_5 від сплати податків, необхідно встановити, які суми чистого доходу отримував ОСОБА_5 внаслідок здійснення торгових операції за кожний період часу з 1.10.2011 року по 20.05.2013 року та з'ясувати чи достатньо, у даному випадку таких письмових доказів як зошит з письмовими записами наявності товару, банківських виписок з особовими рахунками, листів ТОВ «Нова Пошта», відомостей з реєстру товаро-транспортних накладних за період з 2011-2013 рр. та інших даних, зазначених в обвинувальному акті.

У цьому зв'язку, апеляційний суд вважає, що вищенаведені обставини і докази, які повинні бути поза всяким сумнівом або підтверджені або спростовані, належним чином досліджені не були.

За своїм змістом відповідні докази мають беззаперечно підтвердити або спростувати наявність об'єктивної сторони інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_5 кримінального правопорушення.

Судом не взято до уваги та належним чином не перевірено наявність у матеріалах кримінального провадження необхідних письмових даних щодо отриманого обвинуваченим ОСОБА_5 доходу від реалізації товарів ТОВ «Нова Пошта» за період 2011-2013 років.

У той же час, апеляційний суд вважає недостатнім для здійснення переконливого висновку суду про розмір отриманої ОСОБА_5 виручки (фактичного доходу) у відповідні періоди часу, наявність відомостей реєстру товаро-транспортних накладних, як і письмових записів виконаних у вилучених зошитах, оскільки в них фактично не відображено проведення певною особою господарських операцій.

Таким чином, всупереч вимогам ст. 411 КПК України, суд першої інстанції залишив поза увагою, належним чином не дослідив та не надав відповідної оцінки обставинам і доказам, які могли істотно вплинути на його висновки щодо винуватості або не винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 212 ч.1, 358 ч.3,4 КК України.

Згідно роз'яснень п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 08 жовтня 2004 року злочин, передбачений ст. 212 КК, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування ( тобто, сум узгоджених податкових зобов'язань, визначених згідно із Законом № 2181- ІІІ), а саме з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов'язковий платіж, що відповідно до визначеного ст. 5 вказаного Закону порядку вважається узгодженим і підлягає сплаті. Якщо закон пов'язує строк сплати з виконанням певної дії, то злочин вважається закінченим з моменту фактичного ухилення від сплати.

Умисне ухилення від сплати чи сплата у неповному обсязі сум податкових зобов'язань (податку, збору, іншого обов'язкового платежу. Нарахованих контролюючими органами в порядку і на підставах, визначених п.4.2 ст. 4 Закону № 2181 ІІІ) утворює закінчений склад злочину з моменту закінчення граничного строку, в який мали бути сплачені нараховані (донараховані) такими органами суми зазначених зобов'язань.

Для кваліфікації дій певної особи за ст. 212 КК України, згідно з вимогами діючого кримінально-процесуального Закону, органи досудового розслідування та суд повинні з'ясувати, з урахуванням наявності податкових повідомлень-рішень про нарахування фізичній особі підприємцю сум податкових зобов'язань зі сплати податку з доходів фізичних осіб і податку на додану вартість, чи дійсно були такі зобов'язання визначені та узгоджені в установленому законом порядку.

У свою чергу, приймаючи до уваги вищенаведені обставини, апеляційний суд вважає, що обставини отримання обвинуваченим ОСОБА_5 конкретних сум виручки (прибутку) за реалізований товар, судом першої інстанції належним чином не перевірені та не досліджені.

Розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 по суті та здійснюючи у мотивувальній частині вироку відповідні висновки щодо доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 212 ч.1, ч.3,4 ст. 358 КК України, суд першої інстанції не розмежував та конкретно не навів, якими саме доказами підтверджується вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 212 ч.1, ч.3,4 ст. 358 КК України та якими конкретними доказами доведена його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3,4 ст. 358 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції не з'ясував належних обставин та не навів у вироці переконливих доказів, які б поза всяким сумнівом вказували на те, що саме ОСОБА_5 умисно зазначав у податкових документах занижені суми отриманого ним прибутку.

У цьому зв'язку, необхідної перевірки та оцінки потребують у цій частині як доводи захисту так і обвинувачення.

Разом з тим, апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 404 КПК України позбавлений можливості за власною ініціативою досліджувати та перевіряти вищезазначені обставини і докази, оскільки така перевірка під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження можлива лише за клопотанням сторін.

У той же час, під час апеляційного розгляду вказаного кримінального провадження ні стороною обвинувачення, ні захистом, як і самим обвинуваченим ОСОБА_5 будь-яких клопотань щодо необхідності повторного дослідження обставин і доказів, встановлених під час кримінального провадження не заявлялося. Встановлення ж об'єктивної істини по вказаному кримінальному провадженні можливе лише після повного дослідження всіх обставин і доказів в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 по суті.

Таким чином, відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України, переглядаючи вирок суду в межах поданої апеляційної скарги, апеляційний суд не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо правильної оцінки фактичних обставин справи, встановлених судом, від яких безпосередньо залежить доведеність вини та юридична кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5. Наведене, на думку апеляційного суду, є істотним порушенням кримінально процесуального Закону, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення у вказаному кримінальному провадженні.

Крім того, в порушення вимог ст. 35 КПК України, Положення про автоматизовану систему документообігу суду, кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_5 розглянуто незаконним складом суду ( судовий т.1 а.с. 63-64), що, відповідно до ст. 412 ч.2 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

При цьому, апеляційний суд не приймає до уваги довідку Корольовського районного суду м. Житомира від 03.06.2015 року ( судовий т.2 а.п. 101) з посиланням на те, що станом на 18.02.2014 року формування довідки про автоматичний розподіл судових справ між суддями відповідного суду та долучення її до матеріалів провадження Положенням про автоматизовану систему суду передбачено не було, оскільки, на думку апеляційного суду, документ про автоматизований розподіл кримінального провадження конкретному судді у всякому випадку повинен бути долучений до матеріалів провадження ще до початку розгляду кримінального провадження по суті.

Приймаючи до уваги вищенаведені обставини вказаного кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, під час судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_5 за ст.ст. 212 ч.1, ч.3,4 ст. 358 КК України допустив неповноту та однобічність судового розгляду, а викладені у вироці його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Для доведеності вини особи та наявності в її діях складу кримінального правопорушення необхідно встановити наявність об'єктивної сторони діяння. У даному випадку суд першої інстанції повинен встановити наявність доказів, які беззаперечно підтверджують суми прибутку, який реально отримував ОСОБА_5, здійснюючи відповідні операції, пов'язані з реалізацією товарів через підприємство «Нова Пошта», на підставі яких достовірних даних і доказів органом досудового розслідування визначено розмір податку, який був зобов'язаний сплатити та від сплати якого ухилявся, на думку обвинувачення, обвинувачений ОСОБА_5.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно дослідити обставини кримінального провадження, належним чином перевірити доводи як обвинувачення так і захисту щодо обставин кримінального правопорушення у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 та, в залежності від встановлених обставин і доказів, здійснити відповідні юридичні висновки відносно наявності складу злочину та доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 212 ч.1, ч.3,4 ст. 358 КК України.

В залежності від встановленого суду першої інстанції необхідно також перевірити та дослідити наявність обставин, передбачених ст. 49 КК України.

На підставі вищенаведеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 409, 410, 411, 412, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 20 квітня 2015 року щодо ОСОБА_5 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 212 ч.1, ст. 358 ч.3 КК України в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: