Постанова № 59781116, 12.08.2016, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 серпня 2016 року № 813/836/16

Львівський окружний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Брильовського Р.М.,

судді Кедик М.В.,

судді Сасевича О.М.

при секретарі Зубач С.А.

за участю:

позивача - ОСОБА_1

представника позивача - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому з асіданні у місті Львові справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування результатів атестування, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

Встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, в якому просить:

- визнати протиправним і скасувати рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню відповідно до норм Закону України «Про Національну поліцію».

- визнати протиправним і скасувати результати атестування ОСОБА_1 (висновок атестаційної комісії) від 24.12.2015 року, якими його визнано таким, що займаній посаді не відповідає через службову невідповідність і підлягає звільненню зі служби в поліції.

- визнати протиправним і скасувати наказ Національної поліції України №101о/с від 15.02.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції України у запас Збройних сил за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію України».

- поновити ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 20 лютого 2016 року.

- стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 20 лютого 2016 року та стягнення середнього заробітку за один місяць.

- зобов'язати відповідачів протягом тридцяти днів звіт з моменту одержання копії рішення подати до Львівського окружного адміністративного суду про виконання судового рішення в частині, яка підлягає негайному виконання, а саме: в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 20 лютого 2016 року та стягнення середнього заробітку за один місяць, а в іншій частині рішення подати звіт про його виконання протягом тридцяти днів із моменту набрання рішенням законної сили.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом Національної поліції України від 15.02.2016 №101о/с його було звільнено зі служби в поліції за статтею 77 п. 1 п.п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Таке звільнення позивач вважає протиправним, оскільки його атестування було проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465, та Закону України "Про Національну поліцію". Зокрема зазначив, що інформація про проведення тестування не була оприлюднена, як це визначено Інструкцією про проведення атестування поліцейських.

Також, позивач стверджує, що атестаційна комісія під час проведення співбесіди не поставила жодного конкретного запитання, що стосувалась критеріїв, визначених в п. 16 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердлої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465. При цьому, зазначив, що атестаційною комісією були поставлені питання, які не мали жодного відношення до служби в поліції.

Звернув увагу на те, що атестаційною комісією не вивчались обставини щодо нього, зокрема, що він характеризується з позитивного боку, показуючи високі показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, фізичної підготовки, що ніколи не притягувався до дисциплінарної відповідальності. Водночас, позивач вважає, що атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність його займаній посаді, упереджено розглянула атестаційний лист та рекомендувала звільнити зі служби в поліції через службову невідповідність.

Крім того, позивач зазначив, що атестація його як працівника поліції призначена за відсутності правових підстав, які визначенні чинним законодавством, оскільки він був прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції без проведення будь-якого конкурсу.

За наведених підстав, позивач просив позов задовольнити.

У судовому засіданні позивач та його представник позов підтримали, та дали пояснення аналогічні позовній заяві.

Представник відповідача 1 та відповідача 2 в судове засідання не з'явились, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, про причини неявки суд не повідомили, заперечень на позовну заяву суду не надали.

Заслухавши доводи позивача та представника позивача, з'ясувавши обставини, на які позивач посилається як на підставу своїх вимог та дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, суд встановив такі правовідносини.

Відповідно до наказу Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Киїівській області та м. Києві" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано, зокрема керівникам структурних підрозділів міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК): 1) скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; 2) скласти атестаційні листи на поліцейських; 3) підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; 4) довести до поліцейських інформацію про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.

На підставі зазначеного наказу проведено атестацію начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України ОСОБА_1, що підтверджує відповідний атестаційний лист.

Як вбачається з атестаційного листа, за висновком прямого керівника від 24 грудня 2015 року ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає через службову невідповідність та підлягає звільненню зі служби в поліції.

Не погодившись із висновком атестаційної комісії, ОСОБА_1 подав скаргу до Центральної апеляційної атестаційної комісії, яка протоколом ОП№22-01/04-16 від 22 січня 2016 року вирішила, що скарга ОСОБА_1 розгляду не підлягає.

На підставі атестаційного листа ОСОБА_1 від 24.12.2015 наказом Національної поліції України від 15 лютого 2016 №101 о/с "По особовому складу" полковника поліції ОСОБА_1, начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 19 лютого 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Позивач вважає протиправними дії Національної поліції України з проведення його атестування та рішення атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, а також наступне звільнення також вважає протиправним у зв'язку з чим звернувся з даним позовом до суду.

Вирішуючи даний спір суд виходив з такого.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію", Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Як встановлює стаття 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

В частині позовних вимог про визнання протиправним рішення Національної поліції України в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню суд звертає увагу на наступне.

На виконання підпункту 1 пункту 3 наказу Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" складено список поліцейських, які підлягають атестуванню, до якого включено ОСОБА_1.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, колегія суддів дійшла висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом з тим, відповідачами 1 та 2, на яких покладено тягар доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Крім того, відповідно до норм статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Однак, відповідачами 1 та 2 не доведено, що ОСОБА_1 призначено тимчасово; у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Враховуючи викладене, на думку суду, рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню є протиправним, а позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією Національної поліції України рішення про невідповідність позивача займаній посаді, яке виразилось у висновку атестаційної комісії від 24.12.2015, суд зазначає про таке.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Так, відповідно до п.п. 6, 7 розд. V Інструкції №1465, оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції.

В оголошенні про проведення тестування зазначаються такі відомості:

персональний склад осіб, які мають проходити тестування;

дата, час та місце проведення тестування;

перелік законів та нормативно-правових актів, які є предметом питань, винесених на тестування;

вимоги, які визначено цим розділом.

Згідно з п. 9 цього ж розділу групи поліцейських для проходження тестування формуються робочою групою та завчасно інформуються про дату, час та місце зведення тестування особисто чи за допомогою засобів зв'язку (електронної пошти, телефону або оголошенням на веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу Національної поліції).

Судом встановлено, що листом директора ДВБ від 16.12.2015 №464/42-02/01-15 позивача було викликано на 10 год. 30 хв. 17.12.2015 для проходження тестування на знання загальних навичок та законодавчої бази.

Наведене свідчить про те, що відповідачами не було дотримано вимог Інструкції,, оскільки про тестування ОСОБА_1 було проінформовано листом (телеграмою) за день до такого тестування, без врахування необхідності прибуття з м. Львова до м. Києва, без надання часу на підготовку та переліку питань і нормативно-правових актів з предмету тестування.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п. 11 розд. IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Пунктом 12 цього ж розділу передбачено також проходження поліцейським співбесіди з відповідною атестаційною комісією. Пунктом 13 також передбачено можливість проходження тестування на поліграфі.

Відтак, згідно з п. 16 розд. IV Інструкції №1465 при прийнятті рішень стосовно поліцейського атестаційні комісії повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п.п. З, 7, 8 розд. IV Інструкції №1465 під час атестації на поліцейських складаються атестаційні листи. Такі листи складаються безпосередніми керівниками або заступником керівника та в них зазначаються:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами ндивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Суд встановив, що відповідно до змісту атестаційного листа на ОСОБА_1, останній охарактеризований першим заступником директора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України ОСОБА_3 виключно позитивною оцінкою його особистих якостей, службових досягнень, професійного рівня, фізичної підготовки, фахових знань, результатів роботи.

Судом встановлено, що до позивача неодноразово застосовувались заходи заохочення, не накладено жодного дисциплінарного стягнення, що також повинно було бути взятим ло уваги атестаційною комісією, крім того на поліграф позивач не скеровувався, тому за цим критерієм також вістудні негативні дані.

Суд акцентує увагу на тому, що атестаційна комісія в будь-якому разі повинна керуватися не лише якимось єдиним критерієм за своїм вибором чи бажанням, а всіма критеріями, зазначеними в п. 16 розд. IV Інструкції в їх сукупності. При цьому, чинним законодавством України не встановлено яких-небудь пріоритетів при врахуванні таких критеріїв, не визначено більш чи менш важливих критеріїв. Таким чином, комісія не може надавати переваги якимось одним показникам понад інші, а повинна об'єктивно врахувати всі відомості дані та прийняти зважене рішення, тобто, з адекватною оцінкою кожного критерію в їх єдності.

Як же вбачається та підтверджується письмовими документами, особистісні та фахові показники ОСОБА_1 і всі критерії, які в сукупності повинні братися до уваги при атестуванні, явно не давали підстав для прийняття комісією негативного рішення за результатами атестування поліцейського, тобто про службову невідповідність займаній посаді та, тим більше не давали підстав застосовувати найсуворіше покарання - звільнення.

Крім того, позивач зазначає, що під час проведення співбесіди йому не ставились питання з приводу професійних здібностей, досвіду роботи, досягнень, кваліфікації тощо, а форма поставлених запитань дозволяла сумніватись у компетенції атестаційної комісії належно оцінити роботу позивача та рівень його кваліфікації. Позивач зазначає, що фактично запитання, які були предметом співбесіди, стосувались фінансового і майнового стану його сім'ї та жодним чином не пов'язані з його професійною діяльністю.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що рішення (висновок) атестаційної комісії Національної поліції України щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 24 грудня 2015 року, прийняте без врахування з професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки ОСОБА_1, не підтверджується належними доказами, а тому має бути скасоване як протиправне.

Вирішуючи питання щодо правомірності оскаржуваного наказу №101о/с від 15.02.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції України у запас Збройних сил за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію України», суд виходить з такого.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" (п. 9) передбачено, що до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" - поширити на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України".

Суд зазначає, що на момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, відповідачі повинні були застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку колегії суддів, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи докази, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Крім того, статтею 57 Закону України "Про національну поліцію" визначено порядок проведення атестування поліцейських.

Частинами 3 та 5 цієї статті Закону України "Про національну поліцію" передбачено, що атестування проводиться атестаційними комісіями відповідно до порядку, який затверджується МВС України.

За загальним правилом під поняттям "порядок" треба розуміти виключно процедуру проведення.

Однак, суд звертає увагу на те, що Закон України "Про національну поліцію" не встановлює, що рішення атестаційної комісії породжує у керівника обов'язок введення його в дію.

Таким чином, з наведеного слідує, що керівник може і не погодитись з висновком атестаційної комісії.

Таке право (право вибору) йому надано законом (дискреційне право).

При цьому, суд звертає увагу на те, що таке право може бути обмежене лише шляхом внесення змін до Закону України "Про національну поліцію".

Отже, з наведеного слідує, що рішення атестаційної комісії органів поліції не породжує обов'язків для керівника, а тому суд вважає необґрунтованими доводи відповідача, що висновок атестаційної комісіє є обов'язковим для виконання.

В той же час, суд звертає увагу на те, що матеріалами справи не підтверджено доводи атестаційної комісії, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, оскільки судом було встановлено, що під час проведення атестування відносно ОСОБА_1 членами атестаційної комісії порушені принципи об'єктивності, обґрунтованості, комплексності атестування працівників поліції і рішення прийнято без врахування визначених Інструкцією критеріїв, об'єктивних обставин, попередніх характеристик по службі, професійного рівня, показників та результатів у роботі.

Отже, враховуючи зазначене, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу Національної поліції України №101о/с від 15.02.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції України у запас Збройних сил за статтею 77 п. 1 п.п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Згідно ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 20 лютого 2016 року.

Стосовно вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд звертає увагу на таке.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Суд зазначає, що період вимушеного прогулу позивача складає 119 днів та обраховується починаючи з першого дня після звільнення - з 20 лютого 2016 по 12 сераня 2016 (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді).

Відповідно до Довідки про доходи ОСОБА_1 середньомісячна заробітна плата позивача становить 616,88 грн.

У зв'язку з незаконним звільненням позивач перебуває у вимушеному прогулі 119 робочих днів, отже з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток в сумі 73 408,72 грн. (119 робочих днів * 616,88 грн).

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи зазначене, суд вважає за необхідне постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 20 лютого 2016 року та в частині стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 12 954,50 грн. допустити до негайного виконання.

Окрім того, відповідно до статті 267 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, має право зобов'язати суб'єкт владних повноважень, не на користь якого ухвалено судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

У зв'язку з чим, беручи до уваги грубе порушення суб'єктами владних повноважень прав та інтересів позивача, порушеннями ними норм чинного законодавства, для належного усунення таких наслідків шляхом виконання рішення суду в цій справі, суд вважає за необхідне також зобов'язати відповідачів подати до суду звіт про виконання судового рішення - протягом тридцяти днів з моменту одержання копії рішення в частині, яка підлягає негайному виконанню, та протягом тридцяти днів з моменту набрання рішенням законної сили щодо інших вимог.

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За правилами, встановленими ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, враховуючи вищевикладене суд прийшов до висновку, що вимоги позивача знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, а відтак позов підлягає до задоволення.

Щодо судових витрат, то у відповідності до вимог ст.94 КАС України, судові витрати не належить стягувати зі сторін.

Керуючись ст.ст. 2, 4, 7-14, 24, 69, 70, 71, 86, 160-163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України,-

Постановив:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним і скасувати рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню відповідно до норм Закону України "Про Національну поліцію".

Визнати протиправним і скасувати результати атестування ОСОБА_1 (висновок атестаційної комісії) від 24.12.2015 року, якими його визнано таким, що займаній посаді не відповідає через службову невідповідність і підлягає звільненню зі служби в поліції.

Визнати протиправним і скасувати наказ Національної поліції України №101о/с від 15.02.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції України у запас Збройних сил за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію".

Поновити ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 20 лютого 2016 року.

Стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.02.2016 по 12.08.2016 в сумі 73 408,72 грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 20 лютого 2016 року та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 12 954,50 грн.

Зобов'язати відповідачів протягом тридцяти днів з моменту одержання копії рішення подати до Львівського окружного адміністративного суду звіт про виконання судового рішення в частині, яка підлягає негайному виконання, а саме: в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 20 лютого 2016 року та стягнення середнього заробітку за один місяць, а в іншій частині рішення подати звіт про його виконання протягом тридцяти днів із моменту набрання рішенням законної сили.

Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня її проголошення до Львівського апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 254 КАС України.

Головуючий суддя Р. М. Брильовський

Суддя М.В. Кедик

Суддя О.М. Сасевич