Ухвала суду № 59305320, 27.07.2016, Апеляційний суд Сумської області

копія

Справа №588/847/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1Номер провадження 11-кп/788/568/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2 Категорія - Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Макаровець А. М.,

суддів - Моїсеєнко Т. М., Філонової Ю. О.,

з участю секретаря судового засідання - Сисенко Н.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №32013200000000074 від 22 серпня 2013 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3, спільною апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5 на вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 31 березня 2016 року яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, який зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, фактично проживає ІНФОРМАЦІЯ_4, не судимий ,

обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27 ч.3 ст.212, ч.3 ст.27 ч.2 ст.358, ч.3 ст.27 ч.3 ст.358 КК України,

з участю прокурора - Фролкова М.В.

обвинуваченого - ОСОБА_4

захисника - ОСОБА_5

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 та спільна апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_4 і його захисника ОСОБА_5 на вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 31 березня 2016 року

В поданій спільній апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник ОСОБА_5 просять скасувати обвинувальний вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 31 березня 2016 року та закрити кримінальне провадження у звязку з встановленням відсутності в діянні ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду відносно ОСОБА_4 змінити, призначене ОСОБА_4 покарання викласти з визначенням розміру неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме вісімнадцять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 306 000 грн., з конфіскацією майна, крім житла.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_4, у період часу з липня по жовтень 2009 року у співучасті з ОСОБА_6 ухилилися від сплати податків з фінансово-господарської діяльності СПД ФО ОСОБА_6 у особливо великих розмірах, повторно підробили документи податкової звітності СПД ФО ОСОБА_6, а також використали ці завідомо підроблені документи.

За вказані дії вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 01.06.2011 року ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за скоєння злочинів, передбачених ч.3 ст. 212, ч.2 ст. 358, ч.3 ст.358 КК України.

Кримінальні правопорушення ОСОБА_4 вчинені при наступних обставинах.

Порядок нарахування та сплати податку на додану вартість на той час (липень-жовтень 2009 року) регулювався Законом України «Про податок на додану вартість» (Закон втратив чинність на підставі Кодексу №2755-VI від 02.12.2010).

Будучи обізнаним щодо змісту положень ст.ст. 2,3,4,6,7 зазначеного закону, переслідуючи корисливу мету, направлену на отримання неконтрольованих державою доходів, ОСОБА_4 ініціював реєстрацію в органах державної влади та податкових інспекціях Сумської області субєкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_6

Діючи на виконання досягнутої змови, за дорученням ОСОБА_4, ОСОБА_6 зареєструвався в Тростянецькій районній державній адміністрації Сумської області фізичною особою - підприємцем за власним місцем проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, про що йому видане свідоцтво про державну реєстрацію серії В02 за №700196 від 09.06.2009 року.

У подальшому, 10.06.2009 року СПД ФО ОСОБА_6 взятий на податковий облік у Тростянецькому відділенні Охтирської МДПІ за №997298 і перебував на загальній системі оподаткування.

Крім того, ОСОБА_6, за вказівкою ОСОБА_4, як приватний підприємець, зареєстрований в Тростянецькому відділенні Охтирської МДПІ платником податку на додану вартість, про що йому 16.06.2009 року видано свідоцтво платника ПДВ за №100230643. Отже, ОСОБА_6, будучи платником податку на додану вартість, відповідно до п.10.1 ст.10 ОСОБА_7 України «Про податок на додану вартість», являвся особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) вказаного податку до бюджету.

У подальшому, ОСОБА_4 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податків СПД ФО ОСОБА_6, ініціював відкриття останнім розрахункового рахунку у Харківській філії АТ «Брокбізнесбанк» для чого на власному автомобілі марки «Мицубиси Лансер» червоного кольору з номером двигуна 4В11ВТ0935, відвіз останнього до відділення №2 Харківської філії АТ «Брокбізнесбанк» у м. Полтава, де 24.06.2009 року ОСОБА_8 відкрито банківський рахунок №260050183401.

З метою зняття готівкових коштів зі вказаного рахунку, ОСОБА_4 ініціював видачу довіреності ОСОБА_6 особам ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які за домовленістю з ОСОБА_4В повинні були знімати кошти з рахунку та передавати їх особам, на яких він вкаже. На виконання цієї домовленості, 24.06.2009 року ОСОБА_6 видав нотаріальну довіреність на розпорядження його банківським рахунком ОСОБА_9 та ОСОБА_10

Таким чином, ОСОБА_6 з 09.06.2009 року являвся субєктом підприємницької діяльності - фізичною особою та відповідно до п.7 ст.8, п.2, З і 6 ст.8 та п.1 ст.11 ОСОБА_7 України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» №996-14 від 16.07.1999 року та ст.9 ОСОБА_7 України «Про систему оподаткування» №1251 від 25.06.1991 року, ст. 19 ОСОБА_7 України «Про податок з доходів фізичних осіб» №889 від 22.05.2003 року, був відповідальним за ведення бухгалтерського обліку, складання податкових декларацій, бухгалтерських звітів, балансів, розрахунків та інших документів, повязаних із своєчасним нарахуванням та сплатою необхідних сум податків, зборів, обов'язкових платежів у встановлені законом строки з фінансово - господарської діяльності підприємця.

Однак, ОСОБА_6, являючись субєктом підприємницької діяльності - фізичною особою, діючи всупереч чинному законодавству, на виконання досягнутої змови та за дорученням ОСОБА_4, у період з липня по листопад 2009 року, умисно ухилився від сплати податків в особливо великих розмірах на загальну суму 4 млн. 208 тис. 917 грн. при наступних обставинах.

З метою ухилення від сплати податків, податковий та бухгалтерський облік ОСОБА_6, за вказівками та сприянням ОСОБА_4, вів з порушенням ОСОБА_7 України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», «Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку», затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995, ст.19 ОСОБА_7 України «Про податок з доходів фізичних осіб». Зокрема, ОСОБА_6 не вів книгу доходів та витрат, не складав реєстри виданих та отриманих податкових накладних.

Протягом липня - жовтня 2009 року СПД ФО ОСОБА_6 підписав ряд угод з постачання товарно - матеріальних цінностей та надання послуг до СПД ФО ОСОБА_11, ТОВ «Агрофірма Укрекспорт», ТОВ ТД «Інтер-Агро», ТОВ «Факел», СПД ФО ОСОБА_12, ТОВ «Партнер-Агро», СПД ФО ОСОБА_13, СПД ФО ОСОБА_14, ТОВ «Луч», ТОВ «СКМ-Суми», ТОВ «Трансмаш-сервіс». На виконання укладених угод від СПД ФО ОСОБА_6 у 2009 році документально відображено поставку товарно-матеріальних цінностей та надання послуг до СПД ФО ОСОБА_11 на суму 34 тис. 166,67 грн. без ПДВ, до ТОВ «Агрофірма Укрекспорт» на суму 10 млн. 086 тис. 493,82 грн. без ПДВ до ТОВ ТД «Інтер-Агро» на суму 2 млн. 798 тис. 153,36 грн. без ПДВ, до ТОВ «Факел» на суму 10 млн. 105 тис. 425,04 грн. без ПДВ, до СПД ФО ОСОБА_12 на суму 780 тис. 121,46 грн. без ПДВ, до ТОВ «Партнер-Агро» на суму 718 тис. 825 грн. без ПДВ, до СПД ФО ОСОБА_13 на суму 110 тис. 878,35 грн. без ПДВ, до СПД ФО ОСОБА_14 на суму 335 тис. 745,83 грн. без ПДВ, до ТОВ Луч на суму 5 млн. 094 тис. 585,10 грн. без ПДВ, до ТОВ «СКМ-Суми» на суму 67 тис. 500 грн. без ПДВ, до ТОВ «Трансмаш-сервіс» на суму 71 тис. 222 грн. без ПДВ.

За поставлені товарно-матеріальні цінності та надані послуги на банківський рахунок №260050183401 СПД ФО ОСОБА_6, відкритий у Харківській філії АТ Брокбізнесбанк, надходили грошові кошти у вказаних сумах, які у подальшому знімалися готівкою особами, які мали на те довіреності (ОСОБА_9 та ОСОБА_10В.) та передавалися іншим невстановленим під час слідства особам, за вказівкою ОСОБА_4

Всього за вказаних обставин протягом липня - жовтня 2009 року документально відображено поставку товарно-матеріальних цінностей (послуг) від СПД ФО ОСОБА_6 на суму 30 млн. 203 тис. 116 грн. 63 коп., у тому числі ПДВ - 6 млн. 040 тис. 623 грн. 33 коп.

За результатами продажу продукції (послуг), у СПД ФО ОСОБА_6 виникали податкові зобовязання по сплаті до бюджету податку на додану вартість. У той же час, у СПД ФО ОСОБА_6 відсутні будь-які первинні бухгалтерські документи, які б підтверджували факти придбання ним товарів на протязі 2009 року та відповідно надавали б йому право на отримання податкового кредиту з ПДВ.

У податкових деклараціях з ПДВ за липень-жовтень 2009 року та додатках до них, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_4, діючи під його контролем та за його вказівками, без наявності підтверджуючих документів, безпідставно вказав постачальником товарно-матеріальних цінностей неіснуючого субєкта підприємницької діяльності з індивідуальним податковим номером - «199201569032». Внаслідок зазначених дій, до складу податкового кредиту СПД ФО ОСОБА_6, з ініціативи ОСОБА_4, безпідставно віднесено суми ПДВ з не проведених вказаним субєктом підприємницької діяльності операцій з придбання товарів.

Так, при складанні податкової декларації з податку на додану вартість за липень 2009 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_4, діючи під його контролем та за його вказівками, за адресою: Сумська область, м. Тростянець, вул. Вишнева, б.22, у точно невстановлений час, упродовж з 1 по 20 серпня 2009 року, до рядку 10.1 колонок «А» та «Б» податкової декларації з ПДВ за липень 2009 року безпідставно включив суму податкового кредиту з ПДВ - 795 тис. 119 грн. по операціям з придбання ТМЦ (послуг) від неіснуючого субєкта підприємницької діяльності з індивідуальним податковим номером №199201569032. Внаслідок цих протиправних дій ОСОБА_6 безпідставно завищено суму податкового кредиту з ПДВ, та не сплачено до бюджету ПДВ за липень 2009 року в сумі 795 тис. 119 грн.

Крім того, ОСОБА_6 при складанні податкової декларації з податку на додану вартість за серпень 2009 року, за попередньою змовою з ОСОБА_4, діючи під його контролем та за його вказівками, за адресою: Сумська область, м. Тростянець, вул. Вишнева, б.22, у точно невстановлений час, упродовж з 1 по 20 вересня 2009 року до рядку 10.1 колонок «А» та «Б» податкової декларації з ПДВ за серпень 2009 року безпідставно включив суму податкового кредиту з ПДВ - 1 млн. 109 тис. 176 грн. по операціям з придбання ТМЦ (послуг) від неіснуючого субєкта підприємницької діяльності з індивідуальним податковим номером №199201569032. Внаслідок даних протиправних дій ОСОБА_6 безпідставно завищено суму податкового кредиту з ПДВ, та не сплачено до бюджету ПДВ за серпень 2009 року в сумі 1 млн. 109 тис. 176 грн.

Також, ОСОБА_6 при складанні податкової декларації з податку на додану вартість за вересень 2009 року, за попередньою змовою з ОСОБА_4, діючи під його контролем та за його вказівками, за адресою: Сумська область, м. Тростянець, вул. Вишнева, б.22, у точно невстановлений час, упродовж з 1 по 20 жовтня 2009 року до рядку 10.1 колонок «А» та «Б» податкової декларації з ПДВ за вересень 2009 року безпідставно включив суму податкового кредиту з ПДВ - 1 млн. 101 тис. 355 грн. по операціям з придбання ТМЦ (послуг) від неіснуючого субєкта підприємницької діяльності з індивідуальним податковим номером №199201569032. Внаслідок даних протиправних дій ОСОБА_6 безпідставно завищено суму податкового кредиту з ПДВ, та не сплачено до бюджету ПДВ за вересень 2009 року в сумі 1 млн. 101 тис. 355 грн.

Також, ОСОБА_6 при складанні податкової декларації з податку на додану вартість за жовтень 2009 року, за попередньою змовою з ОСОБА_4, діючи під його контролем та за його вказівками, за адресою: Сумська область, м. Тростянець, вул. Вишнева, 6.22, у точно невстановлений час, упродовж з 1 по 20 листопада 2009 року до рядку 10.1 колонок «А» та «Б» податкової декларації з ПДВ за жовтень 2009 року безпідставно включив суму податкового кредиту з ПДВ - 1 млн. 203 тис. 267 грн. по операціям з придбання ТМЦ (послуг) від неіснуючого субєкта підприємницької діяльності з індивідуальним податковим номером №199201569032. Внаслідок даних протиправних дій ОСОБА_6 безпідставно завищено суму податкового кредиту з ПДВ та не сплачено ПДВ до бюджету за жовтень 2009 року в сумі 1 млн. 203 тис. 267 грн.

Вищевказані, завідомо підроблені податкові декларації з ПДВ з додатками, які містили завідомо неправдиві відомості, ОСОБА_6, за вказівками та під контролем ОСОБА_4, завірив своєю печаткою як субєкта підприємницької діяльності - фізичної особи та здав до Тростянецького відділення Охтирської МДПІ за адресою: м. Тростянець, вул. Горького, 55, де вони були прийняті до обліку та враховані у базах даних податкової звітності платників податків. Таким чином, ОСОБА_6 за вказівками та під керівництвом ОСОБА_4, використав завідомо підроблені документи.

Складені податкові декларації з податку на додану вартість СПД ФО ОСОБА_6 є офіційними документами, тобто вони засвідчують факти, що мають юридичне значення, містять необхідні реквізити (підписи, відбиток печатки, номер, дату складання), а також передбачені Законами України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні», «Про податок на додану вартість».

Таким чином, в результаті зазначених дій, шляхом безпідставного завищення податкового кредиту та заниження сум податків, які підлягають сплаті до бюджету, ОСОБА_6, за ініціативи та вказівкою ОСОБА_4, не нараховано і не сплачено до бюджету з підприємницької діяльності СПД ФО ОСОБА_6 податку на додану вартість на загальну суму 4 млн. 208 тис. 917 грн.

Вказані дії ОСОБА_4 та ОСОБА_6 призвели до фактичного ненадходження до бюджету податку на додану вартість на загальну суму 4 млн. 208 тис. 917 грн., яка в пять тисяч і більше разів (у 13 913 разів) перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, а тому є особливо великим розміром.

Під час вчинення вказаних протиправних дій, ОСОБА_4 усвідомлював суспільно - небезпечний характер своїх злочинних дій, передбачав настання суспільно-небезпечних наслідків і бажав настання таких наслідків, тобто діяв з прямим умислом.

При цьому, ОСОБА_4 ініціював реєстрацію ОСОБА_6 як суб'єкта підприємницької діяльності та платника податку на додану вартість, відкриття банківського рахунку у відділенні №2 Харківської філії АТ «Брокбізнесбанк» у м. Полтава, надання нотаріальної довіреності ОСОБА_6 на розпорядження цим рахунком ОСОБА_9 та ОСОБА_10, контролював рух коштів та зняття готівки з цього банківського рахунку та подальшу передачу готівки невстановленим досудовим розслідуванням особам, надавав на підпис ОСОБА_6 декларації з податку на додану вартість СПД ФО ОСОБА_6, контролював їх подачу до податкових органів, був обізнаний про результати фінансово-господарської діяльності підприємця за конкретний період та усвідомлював неправдивість внесених до цих декларацій відомостей, тобто ініціював вчинення злочину, обєднав та координував дії інших учасників, спрямовував їх дії, проводив інструктаж співучасника щодо послідовності дій та приховування злочину, тобто є організатором вчинення злочинів ОСОБА_6

Вироком суду ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27 ч.3 ст.212 КК України (в редакції ОСОБА_7 від 15 листопада 2011 року ), ч. 3 ст.27, ч.2 ст.358 КК України (в редакції ОСОБА_7 від 11.06.2009 року), ч. 3 ст.27, ч.3 ст.358 КК України (в редакції ОСОБА_7 від 11.06.2009 року) і призначено покарання:

- за ч.3 ст.27 ч.3 ст.212 КК України (в редакції ОСОБА_7 від 15.11.2011 року) у виді штрафу у розмірі 306000 грн. із конфіскацією майна, окрім житла;

- за ч.3 ст.27 ч.2 ст.358 КК України ( в редакції ОСОБА_7 від 11.06.2009 року) - у виді обмеження волі строком на два роки;

- за ч.3 ст.27 ч.3 ст.358 КК України (в редакції ОСОБА_7 від 11.06.2009 року), у виді обмеження волі строком на один рік.

На підставі ст.49 КК України звільнено ОСОБА_4 від призначеного йому за ч.3 ст.27, ч.2 ст.358 КК України ( в редакції ОСОБА_7 від 11.06.2009 року) та за ч.3 ст.27, ч.3 ст.358 КК України (в редакції ОСОБА_7 від 11.06.2009 року) покарання у звязку із закінченням строків давності.

На підставі ч.5 ст.72 КК України звільнено ОСОБА_4 від відбуття призначеного йому за ч.3 ст.27, ч.3 ст.212 КК України (в редакції ОСОБА_7 від 15 листопада 2011 року ) основного покарання у виді штрафу у розмірі 306000 грн. у звязку із зарахування строку попереднього увязнення з 24.12.2010 року по 20.01.2011 року.

Знято арешт з автомобіля марки «MITSUBISHI Lancer 2.0.1», 2008 року випуску червоного кольору, д.н. НОМЕР_1, який залишено у користуванні власника ОСОБА_15

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 процесуальні витрати на користь держави за проведення експертних досліджень у сумі 24260 грн.

Запобіжний захід, застосований щодо ОСОБА_4 у виді підписки про невиїзд - залишено до набрання вироком законної сили.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги спільної апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5 вмотивовані тим, що:

- обвинувачення відносно ОСОБА_4 є неконкретним, побудовано виключно на підставі свідчень свідка ОСОБА_6 та даних ОТЗ, яким судом апеляційної інстанції від 25.07.2013 року та окремою ухвалою від 25.07.2013 року вже було надано належну правову оцінку, суд першої інстанції їх проігнорував;

- свідчення свідка ОСОБА_6 суду першої інстанції слід було оцінювати критично, у звязку з його особистою матеріальною зацікавленістю, оскільки оговоривши підзахисного ОСОБА_4, вказаний свідок намагається уникнути фінансової відповідальності за скоєні ним кримінальні правопорушення, за які його було засуджено;

- ОСОБА_4 жодного відношення немає і до підробки податкових декларацій СПД ФО ОСОБА_6 Це факт, який підтверджено висновками проведених двох судово-почеркознавчих експертиз: № 88-14.06.2010 року (т.№ 5,а.с. 21-50) та №6334-17.09.2010 року (т. № 5, а.с. 97-112 ), які суд до уваги не взяв.

- матеріалами справи доведено, що підприємець ОСОБА_6, як субєкт підприємницької діяльності вів самостійно свою фінансово-господарську діяльність і конкретних доказів причетності до цього ОСОБА_4 матеріали кримінального провадження не містять, що судом першої інстанції було проігноровано;

- свідки ОСОБА_16, ОСОБА_7 (працівники ДПІ) в суді давали показання про те, що ОСОБА_4 вони не знають і згідно чинного законодавства України, відповідальність за податкову звітність та складання декларацій покладається лише виключно на суб'єктів підприємницької діяльності, а саме на СПД ФО ОСОБА_6, однак судом зазначене не було враховано;

- також свідок ОСОБА_17 у суді заявив, що у 2009 році він працював директором ТОВ «Партнер-Агро» і мав фінансово-господарські відносини з СПД ФО ОСОБА_6, якого як ділового партнера йому запропонував мешканець м. Полтава - ОСОБА_18, копії реєстраційних документів по СПД ФО ОСОБА_6 йому для податкової звітності також надав гр-н ОСОБА_18, а ОСОБА_4 свідок не знав і ніколи не бачив;

- свідок ОСОБА_19 у суді заявила, що на прохання свого знайомого ОСОБА_18 вона за грошову винагороду здійснювала оформлення первинних бухгалтерських документів по окремим підприємцям та підприємствах серед яких був і СПД ФО ОСОБА_6 Відносно ОСОБА_4 свідок зазначала, що його не знає і ніколи не бачила, по діяльності окремих підприємців, до неї кілька разів дзвонив невідомий їй чоловік та представлявся «Костянтином», при цьому на запитання суду чи впізнає свідок голос ОСОБА_4 в судовому засіданні, свідок категорично заявила, що голос ОСОБА_4 їй не відомий. Однак, у вироку зазначено, що: «під час слідства їй було продемонстровано звукозапис телефонних розмов її та «Костянтина», зміст яких вона підтвердила»;

- показання свідка ОСОБА_9 відносно ОСОБА_4 суду першої інстанції слід було оцінювати критично, так як він безпосередньо знімав грошові кошти з рахунку ОСОБА_6 по довіреності, яка була оформлена на нього, куди гроші направлялись та передавались так і не було встановлено судом, даний свідок особисто був причетний до протиправної діяльності ОСОБА_6, а впізнання по фотознімках, на якому ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_4, не можна приймати як належний, допустимий доказ, так як зазначена процесуальна дія проводилася з грубим порушенням чинного законодавства України, що підтверджується показаннями понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21;

- невідомий по імені "Руслан", який зі слів ОСОБА_9 познайомив його з ОСОБА_4 так і не був встановлений, так як зазначені свідчення свідка не відповідали фактичним обставинам справи та не були враховані судом першої інстанції при винесенні вироку;

- у вироку було враховано як допустимим, належним доказом у справі відтворення слідчим аудиозапису телефонних розмов ОСОБА_6 із ОСОБА_4, на яких він впізнав і свій голос, і голос ОСОБА_4, і підтвердив зміст вказаних розмов, а також дві касети "Панасонік", які раніше були вже предметом дослідження судом апеляційної інстанції від 25.07.2013 року, та які визнані неналежними, недопустимими доказами у справі, оскільки відтворення зазначених розмов відбувалося до легалізації зазначених матеріалів, які у подальшому були проведені з грубим порушенням закону;

- показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 суду слід було оцінювати критично, так як це є співробітники оперативних підрозділів УСБУ у Сумській області та ГУ Міндоходів в Сумській області, які безпосередньо були причетні до незаконного зняття інформації з каналів звязку відносно ОСОБА_4В;

- судом першої інстанції проігноровані наступні докази: протокол обшуку за місцем постійного проживання ОСОБА_19, згідно якого співробітниками податкової міліції знайдені печатки, первинні бухгалтерські документи, установчі документи фірм, що проходять по даній кримінальній справі в якості контрагентів СПД ФО ОСОБА_6, протокол огляду системного блоку компютеру, згідно якого на домашньому компютері свідка ОСОБА_19 податківцями були виявлені проекти договорів купівлі-продажу, додаткові угоди, довіреності та акти виконаних робіт по СПД ФО ОСОБА_6 та його контрагентів, які згідно обвинувального акту чомусь інкримінуються ОСОБА_4;

- вказують, що всі оперативно-технічні заходи зроблені, за версією слідства, з мобільного телефону, який ОСОБА_4 начебто придбав в м. Ромни в магазині «Фішка», проте, в матеріалах справи є «постанова слідчого про виїмку» та відповідь підприємця ЧП ОСОБА_24, який вказав, що даний телефон із зазначеним слідчим ІМЕІ магазином «Фішка» не реалізовувався, крім того, у відповіді УПМ ДПА в Сумській області чітко зазначено, що ні мобільний телефон ні СІМ-картки у ОСОБА_4 не вилучались, і це саме підтвердив у суді під час допиту, колишній слідчий по справі, свідок ОСОБА_25;

- в порушення вимог ч.1 ст. 352 КПК України, суд першої інстанції у вироку взагалі не зазначив, що під час допиту у суді свідки: ОСОБА_21, ОСОБА_10, ОСОБА_19, ОСОБА_16 ОСОБА_7, ОСОБА_26 ОСОБА_27, ОСОБА_17, ОСОБА_28, ОСОБА_29 прямо вказали на той факт, що ОСОБА_4 вони взагалі не знають;

- у вироку суду вказано, що начебто у суді не досліджувався протокол огляду компютерного диску та інформації, яка міститься на ньому від 26.10.2010 року, проте, дане твердження суду не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки в судовому засіданні учасниками процесу досліджувався даний доказ, що підтверджується журналом судового засідання від 25.11.2014 року, що повинно було бути враховано судом (т.3 а.п. 223, п 100-103);

- суд першої інстанції не взяв до уваги клопотання сторони захисту відносно того, що слідчий Дзюба К.В. не виконав жодної вказівки ухвали Апеляційного суду Сумської області від 25.07.2013 року щодо заходів, які суд апеляційної інстанції зобовязав провести орган досудового слідства під час додаткового розслідування (т.1 а.п. 45 ухвала від 04.06.2014 року не допитав керівників фірм з числа контрагентів);

- в основу обвинувачення відносно ОСОБА_4 покладені матеріали ОТЗ, які знаходяться на лазерному компютерному диску, який, як вказано в окремій ухвалі апеляційного суду, надійшов чомусь з УСБУ в Сумській області, його легалізація була проведена з численними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону і він був приєднаний до справи в якості джерела доказів, крім того, в ухвалі апеляційного суду Сумської області чітко зазначено, що дозволи на зняття інформації з каналів звязку ОСОБА_4 були надані Апеляційним судом Сумської області оперативному підрозділу УПМ ДПА у Сумській області і що фактично в цій частині Апеляційним судом встановлено порушення вимог ст.8 ОСОБА_7 України «Про оперативно-розшукову діяльність», які були допущені УПМ ДПА у Сумській області та УСБУ у Сумській області, однак судом першої інстанції, при винесенні вироку вказане було проігноровано;

- суд не дотримався Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 року у справі за №1-31/2011, в якому зазначено, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом;

- у вироку зазначено, що заходи ОТЗ по справі були проведені у відповідності до спільного наказу СБУ та ДПА України від 12.09.2008 року №588/03/36т «Про затвердження інструкції про взаємодію ДПА України та СБ України про проведення оперативно-технічних заходів», в той час як даний наказ взагалі у суді учасниками процесу не вивчався, а тому посилання суду на наказ, як доказ є грубим порушенням кримінального процесуального закону;

- зазначають, що у своєму рішенні суд, всупереч ухвалі Апеляційного суду Сумської області де чітко зазначено що диск № 3/111 не був легалізований у відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону, приймає до уваги проведення органом досудового слідства повторного огляду диску з реєстраційним № 3/111 та в порушення вимог кримінального процесуального закону, визнає цей диск допустимим доказом;

- судом першої інстанції була призначена експертиза матеріалів та засобів відео-, звукозапису, на яку був направлений диск № 3/111, який Апеляційним судом Сумської області був визнаний неналежним доказом по справі;

- суд неправильно застосував відносно ОСОБА_4 Закон України "Про кримінальну відповідальність», оскільки після зменшення обсягу пред'явленого обвинувачення було встановлено, що строк давності за ч.2 ст.358, ч.3 ст.358 КК України закінчився у жовтні 2014 року, проте, суд не відреагував на це, чим порушив вимоги ч.1 ст.49 КК України; оскільки не застосував до ОСОБА_4 зворотну дію закону у часі, що є зовсім неприпустимим та грубо порушує права останнього, відповідно до положень ч.1 ст.58 Конституції України та вимоги ст.5 КК України;

- враховуючи розяснення Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08.10.2004 року «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів», ОСОБА_4 не підпадає під жодну з вимог даного пункту, оскільки він ніколи в своєму житті не був фізичною-особою підприємцем , не мав жодних цивільно-правових і господарських договорів з ФОП «ОСОБА_6А.», співучасть з яким йому інкримінується. В цей період ОСОБА_4постійно мешкав та працював в м. Суми на СНВО ім. М.В Фрунзе;

Вимоги апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що призначення покарання у виді штрафу, закон, а саме ст. 53 КК України, повязує з неоподатковуваними мінімумами доходів громадян, а не гривнями, а тому, призначення судом основного покарання у виді 306000 грн. без визначення кількості неоподатковуваних мінімумів громадян свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На апеляційну скаргу прокурора Янко К.В. подав заперечення в яких зазначив, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, оскільки доводи зазначені в ній не несуть за своїм змістом ніякого смислового обґрунтування та порушують вимоги ч.5 ст. 402 КПК України. Крім цього, ОСОБА_4 зазначив, що ним не визнається предявлене йому обвинувачення. Просить відмовити прокурору у задоволенні апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь головуючого судді про зміст оскарженого судового рішення, обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5, які просили задовольнити вимоги їх спільної апеляційної скарги, та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, заслухавши прокурора, який просив задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого та його захисника частковому задоволенню.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Зі змісту ухвал Апеляційного суду Сумської області від 25 липня 2013 року (т.2 а.п. 143-149 та т.29 а.п. 34-35), на які посилається у своїй апеляційній скарзі сторона захисту вбачається, що судом апеляційної інстанції було встановлено, що в межах заведеної оперативно-розшукової справи оперативним підрозділом УПМ ДПА в Сумській області були отримані дозволи для зняття інформації з каналів звязку. Компютерний диск чомусь з УСБУ в Сумській області надійшов до оперативного підрозділу 17.03.2010 року і зареєстрований за № 3/ІІІ, але зберігався у начальника управління.

Про те, при винесенні вироку по даному кримінальному провадженню, який оскаржується, судом першої інстанції було зроблено висновок про те, що під час проведення оперативно-технічних заходів зняття інформації із каналів звязку ОСОБА_4, порушень діючого законодавства допущено не було і саме за клопотанням уповноваженого підрозділу на здійснення оперативно-розшукової діяльності - оперативному підрозділу податкової міліції Апеляційним судом Сумської області був наданий дозвіл на проведення оперативно-технічних заходів щодо зняття інформації з каналів звязку управлінню СБУ для УПМ ДПА в Сумській області, відповідно до ст.6 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» та спільного наказу СБ України та ДПА України від 12.09.2008 року №588/03/36т «Про затвердження інструкції про взаємодію ДПА України та СБ України про проведення оперативно-технічних заходів».

До такого висновку суд першої інстанції прийшов з урахуванням листів Апеляційного суду Сумської області від:

- 06.02.2013 року про те, що оперативний підрозділ УМП ДПА в Сумській області двічі звертався (05.10.2009 року та 22.12.2009 року) до Апеляційного суду Сумської області про отримання дозволу на зняття інформації з каналів звязку ОСОБА_4 (т.25 арк.58);

- 25.02.2013 року № 01-11, про те, що відповідні дозволи на зняття інформації з каналів звязку ОСОБА_4 видавались Апеляційним судом саме тому оперативному підрозділу, який в межах заведеної оперативно-розшукової справи мав таке право (т.25 арк.106);

- 20.02.2015 року про те, що постановами Апеляційного суду Сумської області від 05.10.2009 №818 цт та від 22.12.2009 року № 1013 цт були надані дозволи на проведення оперативно-технічних заходів оперативному підрозділу УСБУ для УПМ ДПА у Сумській області ;

- 16.03.2015 року про те, що постановами Апеляційного суду Сумської області від 05.10.2009 №818 цт та від 22.12.2009 року № 1013 цт за клопотанням УМП ДПА в Сумській області були надані дозволи на проведення оперативно-технічних заходів, при цьому вказані оперативно-технічні заходи проводили оперативні підрозділи УСБУ для УМП ДПА в Сумській області (т.2 арк. 175),

З листа Державної податкової служби у Сумській області від 08.02.2013 року за № 1439/10/07-3204 вбачається, що порядок організації та проведення оперативно-технічних заходів регламентується спільним наказом СБ України та ДПА України від 12.09.2008 року № 588/03/36т. (т.25 арк. 61).

З показання свідка ОСОБА_22, який є співробітником УСБУ в Сумській області вбачається, що він мав відношення до проведення оперативно-технічних заходів для податкової міліції силами управління СБУ, відповідно до спільного таємного наказу № 588/03/36т. від 12.09.2008 року.

З урахуванням зазначеного, на думку колегії суддів заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що судом першої інстанції не спростовано їх доводи про те, що:

- в ухвалі апеляційного суду Сумської області чітко зазначено, що дозволи на зняття інформації з каналів звязку ОСОБА_4 були надані Апеляційним судом Сумської області оперативному підрозділу УПМ ДПА у Сумській області і що фактично в цій частині Апеляційним судом встановлено порушення вимог ст.8 ОСОБА_7 України «Про оперативно-розшукову діяльність», які були допущені УПМ ДПА у Сумській області та УСБУ у Сумській області;

- суд не дотримався Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 року у справі за №1-31/2011;

- судом першої інстанції була призначена експертиза матеріалів та засобів відео-, звукозапису, на яку був направлений направляє диск № 3/111, який був легалізований з порушеннями про що зазначено Апеляційним судом Сумської області.

Так, зі змісту п.3.2. Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 року у справі за №1-31/2011, вбачається, що:

- визнаватись допустимим і використовуватись як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

- обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

У п.3.3. вказаного рішення також зазначено, що оперативно-розшукові заходи можуть проводитися виключно визначеними в ОСОБА_7 державними органами та їх посадовими особами, які передбачені Конституцією та Законами України. Проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог Кодексу, ОСОБА_7, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими.

Крім цього, зі змісту п. 200, Рішення Європейського Суду з прав людини від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» вбачається, що у змагальному процесі повинні розглядатись не тільки докази, які мають безпосереднє відношення до фактів даної справи, а також інші докази, які можуть відноситись до допустимості, достовірності та повноти останніх.

Зі змісту п. 209 зазначеного рішення, вбачається, що суд зробив висновок про те, що рішення про відмову розкрити матеріали, повязані з операцією по прослуховуванню, не супроводжувались адекватними процесуальними гарантіями, і крім того, не являлись достатньо обґрунтованими. Суд прийняв цей аспект до уваги при аналізі загальної справедливості судового розгляду.

Статтею 9 ОСОБА_7 України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено заборону оприлюднювати або надавати зібрані відомості, а також інформацію щодо проведення або непроведення стосовно певної особи оперативно-розшукової діяльності лише до прийняття рішення за результатами такої діяльності. Питання оприлюднення або надання такої інформації після прийняття рішення регулюється законом.

Відповідно до ст. 8 ОСОБА_7 України «Про державну таємницю» забороняється віднесення до такої таємниці будь-яких відомостей, якщо цим можуть звужуватися зміст і обсяг конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відсутність належних і допустимих даних на підтвердження законного порядку отримання доказів може призвести до обмеження права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, що включає у себе належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтоване обвинувачення, оскільки за таких обставин суд позбавлений можливості перевірити правомірність проведення оперативно-розшукових заходів.

За таких обставин, враховуючи те, що стороною обвинувачення, на підтвердження допустимості доказів у кримінальному провадженні, не вжито будь-яких заходів для відкриття стороні захисту та надання суду розсекречених постанов Апеляційного суду Сумської області від 05.10.2009 №818 цт та від 22.12.2009 року № 1013 цт, зі змісту яких можливо було б встановити, якому ж саме оперативному підрозділу надавалось право на проведення оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_4, при тому, що зміст таємного спільного наказу СБ України та ДПА України від 12.09.2008 року № 588/03/36т відповідно не був предметом дослідження судом першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку про те, що з урахуванням вищезазначеного є обґрунтовані підстави для визнання недопустимим отриманого у такий спосіб аудіо запису телефонних розмов ОСОБА_4, які місяться на диску DVD+RV (реєстраційний № 3/111 від 17.03.2010 року) (т.3 а.п. 233), у звязку з чим апеляційна скарга сторони захисту підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, шляхом виключення і з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ на вказаний диск, оскільки в супереч положень п.8 Перехідних положень КПК України (2012 року) та положень 65 КПК України (1960 року), за відсутності належних і допустимих доказів щодо отримання зазначеного доказу у визначеному законом порядку, суд першої інстанції зазначивши, що під час проведення оперативно-технічних заходів зняття інформації із каналів звязку ОСОБА_4, порушень діючого законодавства допущено не було, - допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (п.8 Перехідних положень КПК України (2012 року)) п.1 ч.1 ст. 369 КПК України (1960 року).

З урахуванням зазначеного результати всіх наступних слідчих дій ініційованих в результаті первинних неналежних дій вважаються «плодом отруйного дерева» і є недопустимими.

Зі змісту ч.1 ст. 87 КПК України також вбачається, що недопустимим є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною ОСОБА_24 України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

За таких обставин, приймаючи до уваги вищезазначене, з урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева» та положень ч.1 ст. 87, ч.5 ст. 101 КПК України (2012 року), у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч.1 ст. 412, п.3 ч.1 ст. 409 КПК України), колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання як на докази у даному кримінальному провадженні на:

- аудіо запис на лазерному компакт-диску «DATEX» DVD+R № NC 1907311025Е15 реєстраційний № 3/111 від 17.03.2010 року (т.3 а.п.233);

- лист першого заступника голови начальника УПМ ДПС у Сумській області (т.4 а.п.206);

- лист від Державної податкової служби у Сумській області за № 1439/10/07-3204 (т.25 а.п. 61);

- інформацію надану заступником начальна УМП начальником слідчого відділу ДПС в Сумській області ОСОБА_30 (т.25 а.п. 98);

- супровідний лист першого заступника УМП ДПА в Сумській області ОСОБА_31 від 30.08.2010 року (т.3 а.п. 158);

- відповіді голови Апеляційного суду Сумської області від 06.02.2013 року; від 25.02.2013 року № 01-11; від 20.02.2015 року; 16.03.2015 року (т.25 а.п. 58, а.п. 106; т.2 а.п. 175)

- висновок судово криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису №8116 складеного 19.10.2010 року (т.5 арк. 120-147);

- висновок судово криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео- звукозапису № 10052 від 06.12.2013 року (т.5 а.п. 153-158);

- висновок судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису № 3166 від 15.10.2015 року (т.3 а.п. 140-191);

- постанову від 25.12.2013 року про визнання диску з аудіо записами розмов «DATEX» DVD+R № 3/111 від 17.03.2010 року речовим доказом у кримінальному провадженні (т.3 а.п. 213);

- протокол огляду інформації на диску у присутності понятих ОСОБА_32 та ОСОБА_33 (т.3 а.п. 217-269);

- показання в судовому засіданні експертів ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36;

- показання свідків ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_37, ОСОБА_32 та ОСОБА_33

З урахуванням зазначеного, висновок суду першої інстанції про те, що хоча у ОСОБА_4 і не було вилучено мобільних телефонів та сім-карток а також те, що гарантійний талон на мобільний телефон NOKIA 6500 втрачений - не спростовує факту фіксації за допомогою оперативно-технічних заходів інформації із каналів звязку що здійснювались із мобільного телефону ІМЕІ 354837028521604 за допомогою сім-карток з номерами 066-024-18-41, 099-498-14-53, 095-735-22-24, 067-188-45-82, 066-922-55-57, 050-407-25-02, 050-954-04-98, та яка міститься на диску «DATEX» DVD+R №3/111 від 17.03.2010 на думку колегії суддів, є безпідставним.

Крім цього, у звязку з висновком колегії суддів щодо необхідності виключення з мотивувальної частини вироку посилання на вищезазначені докази, відсутня необхідність щодо наведення мотивів відносно доводів апеляційної скарги сторони захисту, які у звязку з вищевказаним втратили свою актуальність і жодним чином не впливають на правильність висновків суду в іншій частині, а саме доводам про те, що:

- у вироку було враховано як допустимим, належним доказом у справі дві касети "Панасонік", при тому, що відтворення зазначених розмов відбувалося до легалізації матеріалів, які у подальшому були проведені з грубим порушенням закону;

- покази свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 суду слід було оцінювати критично;

- телефон із зазначеним слідчим ІМЕІ магазином «Фішка» не реалізовувався, крім того, у відповіді УПМ ДПА в Сумській області чітко зазначено, що ні мобільний телефон ні СІМ-картки у ОСОБА_4 не вилучались;

- у вироку суду вказано, що начебто у суді не досліджувався протокол огляду компютерного диску та інформації, яка міститься на ньому від 26.10.2010 року, проте, дане твердження суду не відповідає фактичним обставинам справи.

Поряд з цим, не зважаючи на наявність вищезазначених обставин та ряду недоліків допущених під час проведення досудового слідства у даному кримінальному провадженні, у колегії суддів не викликає жодних сумнівів причетність ОСОБА_4 до вчинення зазначених злочинів за обставин зазначених у вироку виходячи з наступного.

Доводи ОСОБА_4 та його захисника про те, що обвинувачення є неконкретним і побудовано виключно на підставі свідчень свідка ОСОБА_6 та даних ОТЗ, спростовуються зібраними по справі доказами.

Так, показання ОСОБА_6 повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_9, ОСОБА_19 та ОСОБА_18 і в цілому свідчать про те, що звязуючою ланкою між ними був саме ОСОБА_4 Як вбачається з показань ОСОБА_6, саме ОСОБА_4 запропонував йому займатись підприємницькою діяльністю, суть якої полягала в тому, що через ОСОБА_6 будуть проходити документи щодо купівлі-продажу ним матеріальних цінностей, він буде здавати податкові декларації, звіти та отримувати за це винагороду.

Саме за вказівкою ОСОБА_4 ОСОБА_6 зареєструвався як субєкт підприємницької діяльності та платник ПДВ і той факт, що свідки ОСОБА_38 та ОСОБА_7, які є працівниками ДПІ, не знали ОСОБА_4, а спілкувались лише з ОСОБА_6 є логічним, оскільки як вбачається з зібраних у кримінальному провадженні доказів, умислом обвинуваченого охоплювались дії щодо організації цих злочинів, з урахуванням чого ОСОБА_4 не предявлено обвинувачення щодо безпосереднього їх виконання. За таких обставин, ОСОБА_4 не обовязково було спілкуватись безпосередньої з вказаними свідками.

Навпаки, той факт, що свідки ОСОБА_38 та ОСОБА_7 не знають ОСОБА_4, з урахуванням добутих доказів, лише підтверджує показання ОСОБА_6 щодо причетності останнього до вказаних злочинів, оскільки організовуючи реалізацію свого плану ОСОБА_4 домовлявся з іншими особами про оформлення документів на них чи ними, в той час як сам він не ставив жодного підпису.

За таких обставин посилання ОСОБА_4 на те, що він не має жодного відношення до підробки податкових декларацій СПД ФО ОСОБА_6 і цей факт підтверджено висновками проведених двох судово-почеркознавчих експертиз: № 88-14.06.2010 року (т.№ 5,а.с. 21-50) та №6334-17.09.2010 року (т. № 5, а.с. 97-112 ), які суд до уваги не взяв, жодним чином не спростовує його причетності до вчиненого, а навпаки підтверджує показання ОСОБА_6 про те, що він оформлював документи і ставив свій підпис саме за вказівкою ОСОБА_4

Поряд з цим, показання свідка ОСОБА_9 повністю узгоджуються з показаннями ОСОБА_6 про те, що за вказівкою ОСОБА_4 останній видав довіреність на імя ОСОБА_9 Так, свідок ОСОБА_9 підтвердив те, що саме ОСОБА_4 через знайомого запропонував йому знімати кошти з рахунків підприємців, на яких будуть відкриті рахунки у банку, та передавати ці кошти йому. Як ОСОБА_6 так і ОСОБА_9 стверджують, що саме ОСОБА_4 на своєму автомобілі Міцубісі Лансер привіз ОСОБА_6 до відділення «Брокбізнесбанку» в м. Полтава, де ОСОБА_6 та ОСОБА_9 познайомились між собою з ініціативи ОСОБА_4

З показань вказаних свідків вбачається, що до цього вони не були знайомі між собою, та до цих подій не були знайомі з ОСОБА_4 Їх показання повністю узгоджуються між собою, свідчать про те, що ОСОБА_4 фактично був організатором злочинів, і повністю спростовують показання ОСОБА_4 про те, що він їх не знає. Судом не встановлено підстав виходячи з яких можливо було б недовіряти показанням цих свідків.

З показань свідка ОСОБА_9, який безпосередньо був допитаний судом в режимі відео конференції вбачається, що він неодноразово особисто спілкувався з ОСОБА_4, а саме коли перший раз познайомився, потім коли оформлювалось доручення від ОСОБА_6, і крім того неодноразово особисто передавав ОСОБА_4 виписки з банку та кошти. Як вбачається зі змісту звукозапису судового засідання свідок ОСОБА_9 впевнено вказує на ОСОБА_4 та підтвердив, що серед інших осіб відразу на фотознімку показав на ОСОБА_4 За таких обставин доводи сторони захисту про те, що до показань свідка ОСОБА_9 в цій частині слід ставитись критично не заслуговують на увагу, оскільки у суду не було підстав не довіряти цим показанням, при тому що відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України одним з процесуальних джерел доказів є показання, і відповідно до ч.ч. 1,5 ст. 95 КПК України такі показанні свідок дав щодо фактів, які він сприймав особисто.

Так, з урахуванням зазначених обставин, показань ОСОБА_6 та ОСОБА_9, які узгоджуються між собою, у колегії суддів не викликає сумнівів той факт, що ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_4 по фотознімкам, а те, що поняті ОСОБА_20 та ОСОБА_39 майже через 6 років не змогли пригадати подробиць слідчої дії, з урахуванням інших доказів добутих у кримінальному провадженні, жодним чином не спростовує факт впізнання ОСОБА_9 ОСОБА_4 та причетність останнього до вчинення вказаних злочинів.

Крім цього, судом першої інстанції при винесенні вироку було враховано, що протокол предявлення фотознімків для впізнання датований 30.03.2010 року, хоча фактична дата 30.05.2010 року.

Ті обставини, що невідомий по імені "Руслан", який зі слів ОСОБА_9 познайомив його з ОСОБА_4 так і не був встановлений, не спростовують самого факту знайомства ОСОБА_9 з ОСОБА_4, що крім іншого підтверджується показаннями ОСОБА_6 та ОСОБА_9, які повністю узгоджуються між собою.

Доводи сторони захисту про те, що свідчення ОСОБА_6 суду першої інстанції слід було оцінювати критично, у звязку з його особистою матеріальною зацікавленістю, оскільки оговоривши підзахисного ОСОБА_4, вказаний свідок намагається уникнути фінансової відповідальності за скоєні ним кримінальні правопорушення, за які його було засуджено, колегія суддів також вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки такі доводи повністю спростовуються добутими доказами.

Крім цього, надаючи оцінку зазначеним доводам сторони захисту суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що виконавче провадження за виконавчим листом №2а-1234/10/1870 від 25.02.2010 виданого Сумським окружним судом про стягнення з ОСОБА_6 боргу в сумі 3159073 грн. завершено 20.12.2010 р., як слідує із інформаційного листа ВДВС Тростянецького РУЮ Сумської області (т.2 а.с.181).

Відповідно до Ухвали Господарського суду Сумської області від 20.12.2010 р. у справі №6/115-10 затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс банкрута Фізичної особи - підприємця ОСОБА_6 та припинено його підприємницьку діяльність (т.4 судової справи а.135,136), у звязку із чим за СПД ФО ОСОБА_6 заборгованість не значиться, як зазначено у інформаційному листі начальника Тростянецького відділення Охтирської ОДПІ (т.2 а.п.131). Сам ОСОБА_6 у суді показав, що він не сплачував кошти за судовим рішенням у звязку із визнання його банкрутом та припиненням його діяльності.

Крім цього, посилання сторони захисту на те що стороною обвинувачення не встановлений конкретно розмір збитків, який заподіяний державі несплатою податків, спростовується дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме, відповідно до постанови Сумського окружного адміністративного суду від 25.02.2010 р. - за позовом Охтирської МДПІ із фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 стягнена заборгованість зі сплати податку на додану вартість до державного бюджету в тому числі із урахуванням штрафних санкцій в сумі 3159073 грн. за період із липня по вересень 2009 року (т.4 а.с.129-132). Судом першої інстанції обґрунтовано враховано, що вказане рішення ніяким чином не суперечить дослідженим доказам щодо встановлення факту завищення суми податкового кредиту у поданих деклараціях з податку на додану вартість СПД ФО ОСОБА_6 за період із липня по жовтень 2009 року.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження той факт, що ОСОБА_4 причетний до організації зазначених злочинів також підтверджується показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19. А саме з показань ОСОБА_18 вбачається, що він приятелює з ОСОБА_4, а свідок ОСОБА_19 дала показання про те, що саме на прохання в тому числі і ОСОБА_18 вона складала документи для ОСОБА_6 попередньо домовляючись по телефону з «Костянтином». Оформлені договори, рахунки, накладні передавала автобусом на м. Тростянець адресату ОСОБА_6 і показання свідка ОСОБА_19 в цій частині повністю узгоджуються з показаннями ОСОБА_6, який також зазначав, що документи на підпис йому передавали з м. Суми (де проживав ОСОБА_4В.) та м. Полтави водіями автобусів.

ОСОБА_19 не вказує на те, що вказівки по оформленню документів їй давав ОСОБА_6, що також підтверджує показання ОСОБА_6 про те, що він не діяв за своєю ініціативою, а лише виконував вказівки ОСОБА_4 Свідок ОСОБА_19 також фактично підтвердила, що передаючи документи ОСОБА_6 попередньо вона домовлялась по телефону із ОСОБА_4. При цьому, той факт, що свідок підтвердила зміст продемонстрованих телефонних розмов, однак не впізнала голосу ОСОБА_4, жодним чином не спростовує причетність останнього до злочину, оскільки, аудіо запис телефонних розмов визнаний недопустимим доказом з вищезазначених підстав. Не дивлячись на це, на думку колегії суддів, якщо б навіть аудіо запис і був доказом у кримінальному провадженні, ОСОБА_19 свідомо могла зазначити про те, що не впізнає голос «Костянтина», оскільки вона знаходиться в гарних стосунках з ОСОБА_18, який приятелює з ОСОБА_4

З показань свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_19 вбачається, що вони взагалі не знайомі один з одним, що в черговий раз підтверджує показання ОСОБА_6 про те, що він сам не був організатором вчинення зазначених злочинів. В той же час з урахуванням вищезазначених доводів чітко вбачається зв'язок між ОСОБА_6, ОСОБА_9 та ОСОБА_19 (які між собою не мали жодних домовленостей) через ОСОБА_4

За таких обставин доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що судом першої інстанції проігноровано як доказ протокол обшуку за місцем постійного проживання ОСОБА_19, згідно якого співробітниками податкової міліції знайдені печатки, первинні бухгалтерські документи, установчі документи фірм, що проходять по даній кримінальній справі в якості контрагентів СПД ФО ОСОБА_6, протокол огляду системного блоку компютеру, згідно якого на домашньому компютері свідка ОСОБА_19 податківцями були виявлені проекти договорів купівлі-продажу, додаткові угоди, довіреності та акти виконаних робіт по СПД ФО ОСОБА_6 та його контрагентів, які згідно обвинувального акту чомусь інкримінуються ОСОБА_4, жодним чином не впливають на правильність висновків суду.

На думку колегії суддів те, що зазначені докази не враховані при винесенні вироку жодним чином не спростовує винуватість Янка. В той же час посилання сторони захисту на зазначені докази, на думку колегії суддів, навпаки може бути лише підтвердженням його причетності до вчинення злочину за обставин зазначених у вироку, оскільки сама ОСОБА_19 ОСОБА_6 взагалі не знала, а з показань свідків даних під час розгляду даного кримінального провадження прослідковується зв'язок між останньою та ОСОБА_6 лише через ОСОБА_18 та ОСОБА_4, що лише підтверджує організацію господарської діяльності ОСОБА_6 не ним особисто і певним чином могло б підтверджувати показання останнього щодо причетності ОСОБА_4

Те що, ОСОБА_4 деякі домовленості при вчиненні зазначених злочинів реалізував через свого знайомого ОСОБА_18 (наприклад оформлення документів ОСОБА_19П.) та ін. також вбачається і з показань свідка ОСОБА_17, на показання якого посилається сторона захисту. Так, у судовому засіданні вказаний свідок пояснив, що у 2009 році він працював директором ТОВ «Партнер-Агро» і мав фінансово-господарські відносини з СПД ФО ОСОБА_6, якого як ділового партнера йому запропонував мешканець м. Полтава - ОСОБА_18, копії реєстраційних документів по СПД ФО ОСОБА_6 йому для податкової звітності також надав ОСОБА_18, а ОСОБА_4 свідок не знав і ніколи не бачив.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що показання свідка ОСОБА_17 жодним чином не спростовують вини ОСОБА_4 у вчиненому, а лише підтверджує його причетність через його знайомих, при наявності того, що з урахуванням положень ч.1 ст. 85 КПК України належними можуть бути докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Крім цього, з показань свідка ОСОБА_28 також вбачається, що він був директором ТОВ «Укрекспорт» і був знайомий з ОСОБА_18, а свідок ОСОБА_27 дав показання про те, що він надавав свій автотранспорт як приватний підприємець для перевозки зернових культур ОСОБА_18 та ОСОБА_28, що узгоджується з вищезазначеними висновками.

Поряд з цим, колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту про те, що при проведенні досудового розслідування не було виконано вказівки Апеляційного суду Сумської області зазначені у окремій ухвалі від 25 липня 2013 року щодо передчасної та необгрунтованої відмови у порушенні кримінальних справ відносно ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_9 та ін. Про те, зазначеним обставинам судом першої інстанції було надано належну оцінку та враховано, що відповідно до положень КПК України суд позбавлений можливості оцінювати зібрані докази та приймати відповідні рішення щодо осіб, які не є обвинуваченими у вказаному кримінальному провадженні чи робити висновки щодо наявності у діях інших осіб складу кримінального правопорушення.

Такий висновок суду першої інстанції узгоджується з положеннями ч.1 ст. 337 КПК України (2012 року) в яких зазначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків передбачених цією статтею.

Те, що свідок ОСОБА_21 працівник банку, де відкривав рахунок ОСОБА_6 могла не знати ОСОБА_4, не спростовує його вини, адже для відкриття рахунку по винен бути особисто ОСОБА_6 присутність ОСОБА_4, не була обовязковою для відкриття рахунку та видачі довіреності за обставин зазначених у вироку.

Судом першої інстанції належним чином були досліджені докази у даному кримінальному провадженні, в тому числі показання свідка ОСОБА_9, у звязку з чим відсутні підстави для повторного їх дослідження у порядку передбаченому ч.3 ст. 404 КПК України.

При цьому, як вбачається зі змісту звукозапису судового засідання, а саме з показань свідка ОСОБА_9, домовленість про надання послуг щодо зняття коштів у нього була з ОСОБА_4, а ОСОБА_10 (з яким він був у гарних відносинах) він сам попросив приєднатися на випадок коли він буде відсутній в місті і необхідно буде його підстрахувати. Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні фактично підтвердив зазначені показання, що було враховано судом першої інстанції.

Крім цього, з показань ОСОБА_9 в судовому засіданні також вбачається, що коли у банку ОСОБА_6 відкривав рахунок та оформляв доручення, ОСОБА_4 стояв за дверима, що фактично свідчить про те, що зазначені дії проводились з відома останнього. За таких обставин ОСОБА_10 міг і не знати ОСОБА_4, що повністю узгоджується із зібраними по справі доказами.

З урахуванням вищезазначених обставин доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про те, що судом першої інстанції у вироку взагалі не зазначено про те, що свідки ОСОБА_21, ОСОБА_10, ОСОБА_19, ОСОБА_16, ОСОБА_7, ОСОБА_27, ОСОБА_17, ОСОБА_28 прямо вказали на те, що ОСОБА_4 вони взагалі не знають, з наведених вище мотивів жодним чином не спростовує винуватість ОСОБА_40 у вчиненні злочинів за обставин зазначених у вироку.

У своїй апеляційній скарзі стороною захисту також зазначено, що суд першої інстанції у показаннях свідка ОСОБА_26, не зазначив, що останній не вказав на той факт, що ОСОБА_4 він не знає, про те у вироку взагалі відсутні показання зазначеного свідка, тому колегія позбавлена можливості надати оцінку доводам апеляційної скарги в цій частині.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про те, що ОСОБА_4 не підпадає під жоден пункт Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08.10.2004 року «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів», оскільки він ніколи в своєму житті не був фізичною-особою підприємцем, не мав жодних цивільно-правових і господарських договорів з ФОП «ОСОБА_6А.», співучасть з яким йому інкримінується. В цей період ОСОБА_4 постійно мешкав та працював в м. Суми на СНВО ім. М.В Фрунзе.

Зазначеним доводам сторони захисту судом першої інстанції у вироку була надана належна оцінка, з якою і погоджується колегія суддів, про те, що такі доводи спростовуються зібраними і дослідженими судом доказами щодо ролі ОСОБА_4 у скоєнні інкримінованих діянь, яка полягала у його співучасті із СПД ФО ОСОБА_6, а саме як організатора вказаного діяння, відповідно до норми частини 3 статті 27 КК України.

Так, організатором є особа, яка організувала вчинення злочину, або керувала його вчиненням. Особа, яка організовує вчинення злочину - це співучасник, який ініціює вчинення злочину, обєднує інших співучасників, спрямовує їхні дії, координує діяльність співучасників, розподіляє їхні обовязки та функції. При цьому, не обовязково, щоб організатор, як керівник учинення злочину, був на місці злочину: таке керування може здійснювались по телефону, радіозвязку, тощо. Дії організатора перебувають завжди у причинному звязку з тим злочином, який учиняє виконавець. Із субєктивної сторони умислом організатора охоплюється той злочин, що повинен учинити виконавець.

Судом обґрунтовано встановлено, що ОСОБА_4 ініціював реєстрацію ОСОБА_6 як суб'єкта підприємницької діяльності та платника податку на додану вартість, відкриття банківського рахунку у відділенні №2 Харківської філії АТ Брокбізнесбанк у м.Полтава, надання нотаріальної довіреності ОСОБА_6 на розпорядження цим рахунком іншим особам, контролював рух коштів та зняття готівки з цього банківського рахунку та подальшу передачу готівки невстановленим досудовим розслідуванням особам, надавав на підпис ОСОБА_6 декларації з податку на додану вартість СПД ФО ОСОБА_6, контролював їх подачу до податкових органів, був обізнаний про результати фінансово-господарської діяльності підприємця за конкретний період та усвідомлював неправдивість внесених до цих декларацій відомостей, які вносились з метою ухилення від сплати податку на додану вартість, тобто ініціював вчинення злочину, обєднав та координував дії учасника, спрямовував його дії, проводив інструктаж співучасника щодо послідовності дій та приховування злочину, тобто є організатором вчинення злочинів ОСОБА_6, а тому його дії з урахуванням п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08.10.2004 року «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів» були правильно кваліфіковані з застосуванням ч.3 ст. 27 КК України.

Крім цього, колегією суддів приймається до уваги, що судом першої інстанції обґрунтовано було враховано Вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 01.06.2011 р., за яким ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину передбаченому ч.3 ст.212 КК, оскільки він за попередньою змовою з невстановленими особами, не нарахував і не сплатив до бюджету податок на додану вартість на загальну суму 4208917 грн. Крім того, ОСОБА_6 визнаний винним за частинами 2,3 ст.358 КК України за вчинення умисних дій, які полягали в тому, що він підробив та використав завідомо підроблені документи - податкові декларації з ПДВ (т.4 а.с.194-200). Зі змісту вказаного вироку також вбачається, що ОСОБА_6 в якості підсудного надавав показання щодо своєї діяльності та ролі ОСОБА_4 у скоєнні злочину, інкримінованого ОСОБА_6, які є аналогічні показанням, які останній надав в судовому засіданні у цьому кримінальному провадженні.

З урахуванням зазначеного, на думку колегії, є безпідставними доводи апеляційної скарги ОСОБА_4 та його захисника про те, що матеріалами кримінального провадження доведено, що підприємець ОСОБА_6, як субєкт підприємницької діяльності самостійно вів свою фінансово-господарську діяльність і конкретних доказів причетності до цього ОСОБА_4 матеріали кримінального провадження не містять.

У звязку з тим, що в суді першої інстанції було змінено обвинувачення в частині епізодів що стосувались діяльності СПД ФО ОСОБА_41 та у звязку з тим, що у апеляційній скарзі по кожному свідку не зазначені конкретні доводи, в суді апеляційної інстанції стороною захисту зазначено про те, що вони не наполягають на оцінці доводів їх апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції показання свідків ОСОБА_21, ОСОБА_10, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_42, ОСОБА_16, ОСОБА_7, ОСОБА_43, ОСОБА_9, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_44, ОСОБА_25, ОСОБА_41, ОСОБА_45, ОСОБА_46, ОСОБА_47, ОСОБА_48, ОСОБА_29, ОСОБА_22, ОСОБА_17, ОСОБА_20. ОСОБА_49, ОСОБА_50, ОСОБА_51, ОСОБА_35, ОСОБА_52, ОСОБА_34, ОСОБА_28, ОСОБА_53, ОСОБА_37, ОСОБА_33 не враховані у повному обсязі, покази деяких з них взагалі перекручені.

Відповідно до ст. 338 КПК України (2012 року) прокурор має право змінити обвинувачення в суді. А суд, при наявності підстав передбачених ст. 49 КК України, з урахуванням положень передбачених ст. 285 КПК України повинен розяснити суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цих підстав. У разі якщо обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку.

За таких обставин, доводи обвинуваченого та його захисника про те, що суд неправильно застосував відносно ОСОБА_4 Закон України "Про кримінальну відповідальність», оскільки після зменшивши обсягу пред'явленого обвинувачення було встановлено, що строк давності за ч.2 ст.358, ч.3 ст.358 КК України закінчився у жовтні 2014 року, проте, суд не відреагував на це, чим порушив вимоги ч.1 ст.49 КК України, оскільки не застосував до ОСОБА_4 зворотну дію закону у часі, що порушує права останнього, відповідно до положень ч.1 ст.58 Конституції України та вимоги ст.5 КК України, на думку колегії суддів з урахуванням положень передбачених ст. 338 КПК України (2012 року) є безпідставними.

Поряд з цим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження після встановлення в судовому засіданні даних про те, що відповідно до ст. 49 КК України закінчились строки для притягнення до кримінальної відповідальності за ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 358 та за ч.3 ст. 27 ч.3 ст. 358 КК України (в редакції ОСОБА_7 від 11.06.2009 року), судом першої інстанції не було зясовано чи заперечує обвинувачений проти звільнення від кримінальної відповідальності.

Про те, під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції ОСОБА_4 зазначив, що йому зрозуміло різниця між звільненням від кримінальної відповідальністю та звільненням від покарання і вважає, що вирішення питання щодо звільнення його в суді першої інстанції від кримінальної відповідальності за вказаними статтями було недоцільним, оскільки він вважає себе не винуватим і бажав це довести у встановленому законом порядку.

Крім того, колегією суддів приймається до уваги, що в суді апеляційної інстанції ОСОБА_4 пояснив, що повністю підтримує вимоги поданої ним апеляційної скарги (в яких просив закрити кримінальне провадження у звязку з встановленням відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення) оскільки планує повернутись працювати до лав СБУ, де він раніше працював.

З урахуванням зазначених пояснень ОСОБА_4 в суді апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, відсутні підстави для скасування вироку в частині засудження ОСОБА_4 за ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 358 та за ч.3 ст. 27 ч.3 ст. 358 КК України та наступного його звільнення від покарання за вказаними статтями, оскільки за таких обставин не було безумовних підстав для звільнення від кримінальної відповідальності та закриття провадження в цій частині під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції призначивши ОСОБА_4 покарання у виді штрафу в розмірі 306000 грн. без визначення неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, ст.53 КК України визначає поняття та правила застосування такого виду покарання, як штраф, згідно з якою, штраф - це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і розмірі, встановлених в Особливій частині КК, з урахуванням положень частини другої цієї статті. Розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до пятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини КК не передбачено вищого розміру штрафу.

Згідно п.5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідна правова позиція викладена у постанові судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 01.10.2015 року № 5-154кс15, де зазначено, що при призначенні покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, цей розмір визначається в певній кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, установленого законодавством України на час постановлення вироку, із визначенням його у грошовій сумі, здійснивши перерахування розміру в гривнях, виходячи з вимог закону щодо визначення суми одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Суд першої інстанції, за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 27 ч.3 ст. 212 КК України, вірно призначив ОСОБА_4 покарання в межах санкції частини статті у виді штрафу в розмірі 306000 грн., проте, в супереч положень ч.1 ст. 53 КК не визначив вказаний розмір штрафу в неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для зміни вироку суду, у звязку з чим вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 31 березня 2016 року відносно ОСОБА_4 - зміні в частині призначеного покарання (щодо визначення розміру покарання у виді штрафу в неоподатковуваних мінімумах доходів громадян), в звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

У даному кримінальному провадженні колегією суддів також встановлено, що суд першої інстанції зазначивши у мотивувальній частині про те, що відповідно до ч.5 ст. 74 КК України особу може бути звільнено від покарання на підставах передбачених ст. 49 КК України при викладенні резолютивної частини зазначив про звільнення ОСОБА_4 від призначеного йому покарання за ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 358 КК України (в редакції ОСОБА_7 від 11.06.2009 року) та за ч.3 ст. 27 ч.3 ст. 358 КК України (в редакції ОСОБА_7 від11.06.2009 року) у звязку із закінченням строків давності на підставі лише ст. 49 КК України, чим також допустив неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, також є підставою для зміни вироку суду.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За таких обставин, враховуючи, що така зміна не буде погіршувати становище обвинуваченого, є обгрунтовані підстави для зміни резолютивної частини вироку з зазначенням про звільнення ОСОБА_4 від призначеного йому покарання за ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 358 КК України (в редакції ОСОБА_7 від 11.06.2009 року) та за ч.3 ст. 27 ч.3 ст. 358 КК України (в редакції ОСОБА_7 від11.06.2009 року) у звязку із закінченням строків давності на підставі ч.5 ст. 74 та ст. 49 КК України.

Крім цього, у звязку з висновком колегії суддів щодо виключення з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ на висновки експертиз у даному кримінальному провадженні, є обгрунтовані підстави відповідно до положень ч.3 ст. 124 КПК України, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку суду щодо стягнення з ОСОБА_4 процесуальних витрат на користь держави за проведення експертних досліджень у сумі 5168 грн., 4896 грн., 14 196 грн, а всього 24260 грн. (т.5 а.п. 119,152, т.3 а.п. 139).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 124, 376, 404, 405, 407, 409, 411, 412, 413, 418, 419, п.8 Перехідних положень КПК України (2012 року) ст.ст. 65, 369 КПК України (1960 року) колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 задовольнити.

Вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 31 березня 2016 року відносно ОСОБА_4 у звязку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити.

Виключити мотивувальної частини вироку посилання як на доказ на:

- аудіо запис на лазерному компакт-диску «DATEX» DVD+R № NC 1907311025Е15 реєстраційний № 3/111 від 17.03.2010 року (т.3 а.п.233);

- лист першого заступника голови начальника УПМ ДПС у Сумській області (т.4 а.п.206);

- лист від Державної податкової служби у Сумській області за № 1439/10/07-3204 (т.25 а.п. 61);

- інформацію надану заступником начальника УМП начальником слідчого відділу ДПС в Сумській області ОСОБА_30 (т.25 а.п. 98);

- супровідний лист першого заступника УМП ДПА в Сумській області ОСОБА_31 від 30.08.2010 року (т.3 а.п. 158);

- відповіді голови Апеляційного суду Сумської області від 06.02.2013 року; від 25.02.2013 року № 01-11; від 20.02.2015 року; 16.03.2015 року (т.25 а.п. 58, а.п. 106; т.2 а.п. 175)

- висновок судово криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису №8116 складеного 19.10.2010 року (т.5 арк. 120-147);

- висновок судово криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео- звукозапису № 10052 від 06.12.2013 року (т.5 а.п. 153-158);

- висновок судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису № 3166 від 15.10.2015 року (т.3 а.п. 140-191);

- постанову від 25.12.2013 року про визнання диску з аудіо записами розмов «DATEX» DVD+R № 3/111 від 17.03.2010 року речовим доказом у кримінальному провадженні (т.3 а.п. 213);

- протокол огляду інформації на диску у присутності понятих ОСОБА_32 та ОСОБА_33 (т.3 а.п. 217-269);

- показання в судовому засіданні експертів ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36;

- показання свідків ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_37, ОСОБА_32 та ОСОБА_33

Вважати засудженим ОСОБА_4 за ч.3 ст.27 ч.3 ст.212 КК України (в редакції ОСОБА_7 від 15.11.2011 року) до покарання у виді штрафу у розмірі вісімнадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 306000 грн. із конфіскацією майна, окрім житла.

Звільнити ОСОБА_4 від призначеного йому покарання за ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 358 КК України (в редакції ОСОБА_7 від 11.06.2009 року) та за ч.3 ст. 27 ч.3 ст. 358 КК України (в редакції ОСОБА_7 від11.06.2009 року) у звязку із закінченням строків давності на підставі ч.5 ст. 74 та ст. 49 КК України.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку суду щодо стягнення з ОСОБА_4 процесуальних витрат на користь держави за проведення експертних досліджень у сумі 5168 грн., 4896 грн., 14 196 грн. а всього 24260 грн.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_54. ОСОБА_55.

.