Ухвала суду № 58505632, 22.06.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2016 р.Справа № 820/591/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Бондара В.О.

Суддів: Кононенко З.О. , Калитки О. М.

за участю секретаря судового засідання Струкової Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 17.05.2016р. по справі № 820/591/16

за позовом ОСОБА_1

до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України

про визнання неправомірними дій та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 ( далі- позивач ), звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України ( далі- відповідач) , в якому, з урахуванням збільшення позовних вимог, просив суд: визнати протиправними дії керівництва Харківського прикордонного загону Східного Регіонального управління Державної прикордонної Служби України, які полягають у відмові у звільненні його з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту 08 лютого 2016 року; визнати незаконним та скасувати наказ начальника Харківського прикордонного загону Східного Регіонального управління Державної прикордонної Служби України №37-ос від 08 лютого 2016 року про продовження йому строку контракту; зобов'язати керівництво Харківського прикордонного загону Східного Регіонального управління Державної прикордонної Служби України звільнити ОСОБА_1 з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту 08 лютого 2016 року.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 17 травня 2016 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нову, якою задовольнити позов у повному обсязі. Свої вимоги апелянт аргументує тим, що судом першої інстанції були неповно з'ясовані обставини, що мали значення для вирішення справи та допущені порушення норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 08 лютого 2013 року позивачем укладено контракт з Державною прикордонною Службою України про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України (а.с. 9).

Відповідно до п. 5 Контракту, його укладено на три роки з 08 лютого 2013 року по 08 лютого 2016 року.

23 грудня 2015 року позивач звернувся до начальника відділу ресурсного забезпечення прикордонної комендатури швидкого реагування полковнику Геріку Е.М. з рапортом (а.с. 11), в якому просив клопотати перед вищим командуванням про звільнення його з лав Державної прикордонної служби у зв'язку із закінченням терміну дії контракту.

Начальник відділу ресурсного забезпечення прикордонної комендатури швидкого реагування полковник Герік Е.М. направив клопотання по суті рапорту позивача на ім'я заступника начальника прикордонного загону - коменданта прикордонної комендатури швидкого реагування полковнику Жовтоножуку І.П.

Заступник начальника прикордонного загону - комендант прикордонної комендатури швидкого реагування полковник Жовтоножук І.П. в свою чергу клопотав по суті рапорту ОСОБА_1 перед начальником Харківського прикордонного загону полковником Зайцевим Ю.О.

Листом від 05 лютого 2016 року начальник Харківського прикордонного загону полковник Зайцев Ю.О. повідомив позивача, що запит його адвоката від 03 лютого 2016 року №2236 розглянуто, та зазначив, що сержант ОСОБА_1 проходить військову службу за контрактом, термін якого закінчується 08 лютого 2016 року. Поряд із цим вказав, що згідно пункту 9 статті 23 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба, а для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону. Також, повідомив, що частиною 8 статті 26 даного Закону визначено, що не передбачено підстав для звільнення військовослужбовців у зв'язку із закінченням строку контракту. Сержанту ОСОБА_1 строк дії контракту буде продовжено понад встановлені строки з 08 лютого 2016 року на підставі зазначених норм законодавства (а.с. 10).

Наказом начальника Харківського прикордонного загону полковника Зайцева Ю.О.від 08 лютого 2016 року №37-ос продовжено строк контракту сержанту ОСОБА_1, начальнику банно-прального комбінату відділу ресурсного забезпечення прикордонної комендатури швидкого реагування, з 08 лютого 2016 року на період до оголошення демобілізації, на підставі Указу Президента України від 17.03.2014 року №303/2014 (а.с. 84).

З приводу даних спірних правовідносин, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Отже, за змістом наведеної норми особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію.

За Конституцією України, Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію, а відповідний Указ Президента України підлягає затвердженню Верховною Радою України (пункт 31 частини першої статті 85, пункт 20 частини першої статті 106).

Колегія суддів звертає увагу на те, що протягом 2014-2015 років Президентом України неодноразово приймались рішення про часткову мобілізацію, а саме: Указ Президента України від 17 березня 2014 року №303 (затверджено Законом України від 17 березня 2014 року №1126 VII), Указ Президента України від 6 травня 2014 року №454 (затверджено Законом України від 6 травня 2014 року № 1240 VII), Указ Президента України від 21 липня 2014 року № 607 (затверджено Законом України від 22 липня 2014 року №1595 VII), Указ Президента України від 14 січня 2015 року №15 (затверджено Законом України від 15 січня 2015 року №113 VIII).

Відповідно до ч. 9 ст. 23 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба, а для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Отже, законодавець пов'язує продовження дії контракту понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації не з часом дії особливого періоду, а з моментом його настання.

Як вбачається з матеріалів справи, контракт про проходження ОСОБА_1 військової служби в органах Державної прикордонної служби було укладено на три роки з 08 лютого 2016 року по 08 лютого 2016 року (а.с. 9).

Таким чином, контракт позивача діяв під час настання особливого періоду.

Враховуючи, що особливий період настав під час дії контракту позивача, колегія суддів дійшла висновку, що до спірних правовідносин застосовуються вимоги ч. 9 ст. 23 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», тобто дія контракту позивача продовжується понад встановлений строк на період до оголошення демобілізації.

При цьому, зазначена норма обмежує продовження дії контракту понад встановлені строки щодо певної категорії осіб, визначених ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», якою визначено, які військовослужбовці мають право на звільнення з військової служби, та за яких умов, а саме:

а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 16 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

в) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

г) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини: -виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері); - утримання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом І чи II групи; - необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років; - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

д) у зв'язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань;

є) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті.

В свою чергу, підпункти "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» визначають, що Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби:

пункт в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

пункт г) у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі;

пункт е) через службову невідповідність;

пункт є) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади;

пункт и) у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Проте, позивач до жодної із категорій осіб, визначених наведеною нормою Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", не відноситься.

Підпунктом 1 пункту 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» визначено, що саме з моменту оголошення мобілізації до часу визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини (п.2 - під час воєнного стану; п.З після прийняття рішення про демобілізацію) звільняються військовослужбовці з військової служби за наявністю перерахованих вище підстав.

З моменту оголошення мобілізації Указом Президента України від 21.07.14 №607/2014 до введення воєнного стану або прийняття рішення про демобілізацію звільнення з військової служби можливе виключно: за станом здоров'я; позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; наявності обвинувального вироку суду; сімейні обставини; через службову невідповідність, за віком - у разі досягнення граничного терміну перебування на військовій службі; скорочення штатів або проведення організаційних заходів при неможливості використання на військовій службі; у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Аналізуючи наведені норми, колегія суддів вважає, що в силу приписів частини 9 статті 23, підпункту 1 пункту 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» звільнення з військової служби військовослужбовців у яких закінчився термін дії укладеного ними контракту є неприпустимим.

Крім того,як вбачається з матеріалів справи, що у своєму рапорті від 23.12.2015 року позивач не зазначив тієї обставини, що за станом здоров'я він не може продовжувати службу в прикордонних органах України. Більш того, у своєму рапорті, ОСОБА_1 відмовився від проходження ВЛК, вказавши, що він є здоровим (а.с. 11).

Після написання рапорту позивач також не звертався до свого керівництва в установленому законом порядку, щодо звільнення за станом здоров'я, підтверджуючих свій стан здоров'я медичних документів не надавав.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для звільнення позивача з військової служби за контрактом до оголошення демобілізації, відсутні.

Згідно ст. 251, п. 2 ст. 252 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008р., прийнятим на виконання Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», в особливий період військовослужбовці проходять військову службу, а військовозобов'язані виконують військовий обов'язок у запасі в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби в особливий період. У разі оголошення мобілізації усі військовослужбовці, які перебувають на цей час на військовій службі у Збройних Силах України, звільненню в запас не підлягають, за винятком військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до 16 років (такі військовослужбовці-жінки можуть продовжувати військову службу тільки за власним бажанням). Військовозобов'язані, призвані на збори, продовжують перебувати на зборах до особливого розпорядження відповідних органів військового управління згідно з їх повноваженнями. Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених зі списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення у відставку, в запас у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено таке покарання, у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Отже, зазначене Положення пов'язує продовження перебування військовослужбовців на військовій службі також саме з моментом оголошення мобілізації, а не з періодом її дії чи проведення.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваним наказом обґрунтовано продовжено строк дії контракту ОСОБА_1 до оголошення демобілізації.

Частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Проаналізувавши вищевикладені обставини, колегія суддів апеляційної інстанції, ретельно дослідивши всі матеріали справи, погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач, продовжуючи дію контракту з позивачем діяв на підставі та в межах чинного законодавства України. Враховуючи відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби за контрактом до оголошення демобілізації, апеляційна скарга є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Відповідно до частини 1 статті 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 199, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 17.05.2016р. по справі № 820/591/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Бондар В.О.Судді(підпис) (підпис) Кононенко З.О. Калитка О.М. Повний текст ухвали виготовлений 24.06.2016 р.