Вирок № 58322036, 15.06.2016, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа № 489/4363/15-к 15.06.2016

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Чебанової-Губарєвої Н.В. Дзюби Ф.С. Кваши С.В.,

за участю секретаря Тимошенко О.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 12015150040003216, за апеляційними скаргами прокурора Ленінського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 Омелян А.В. та обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 4 січня 2016 року, яким

ОСОБА_5, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 числа в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1

визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор -Лук'янова Г.О.,

обвинувачений - ОСОБА_5,

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України і призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.10.2015 р. та призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.05.2015 р. та остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок в частині призначеного покарання змінити, застосувати ст. 69 КК України та остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 4 січня 2016 року ОСОБА_5 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.10.2015 р. з урахуванням покарання, яке на підставі ст. 71 КК України визначено за останнім вироком та ч. 2 ст. 185 та ч 3 ст. 185 КК України за цим вироком, остаточно визначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ухвалено у строк покарання зарахувати строк попереднього ув'язнення ОСОБА_5 з 09.09.2015 р. по 04.01.2016 р. з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_5, зазначає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Вважає, що суд першої інстанції не врахував рекомендацій, визначених п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р. щодо призначення покарання за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та його особі внаслідок суворості. На його думку суд упереджено розглянув справу не прийнявши до уваги його щире каяття та відшкодування майнової шкоди, про що свідчить відсутність цивільних позовів від потерпілих, в результаті чого неправомірно призначив максимальне покарання, передбачене санкцією статті за вчинений злочин, чим порушив на його думку вимоги ст.ст. 413, 414 КПК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

23.06.2015 р. близько 01.00 год. ОСОБА_5, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, проник до сараїв, розташованих на території домоволодіння АДРЕСА_2 звідки таємно викрав кувалду, бідон алюмінієвий та інше належне ОСОБА_6 майно, спричинивши останньому майнову шкоду в розмірі 6 152,75 грн.

Маючи намір на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5, діючи повторно, проникав до АДРЕСА_3, звідки таємно крав належне ОСОБА_7 майно: на початку липня 2015 року - радіатор вартістю 713,33 грн., 09.07.2015 р. - панцирну сітку вартістю 700 грн., що спричинило останньому майнову шкоду.

Наприкінці серпня 2015 року близько 03.00 год. ОСОБА_5, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, проник до сараю домоволодіння АДРЕСА_4, звідки таємно викрав належні ОСОБА_8 молоток, секатор та ножівку, спричинивши останньому майнову шкоду в розмірі 767,33 грн.

03.09.2015 р. близько 09.00 год. ОСОБА_5, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, проник на подвір'я домоволодіння АДРЕСА_5, звідки таємно викрав належні ОСОБА_9 алюмінієвий рівень та лом, спричинивши останньому майнову шкоду в розмірі 637,44 грн.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5, суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів та середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, характеризується задовільно. Як обставину, що пом'якшує покарання, суд врахував щире каяття обвинуваченого. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено. З огляду на наведене суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі реально.

Врахувавши, що останні злочини ОСОБА_5 вчинені до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання суд першої інстанції визначив шляхом часткового складання покарань за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.10.2015 р. з урахуванням покарання, яке на підставі ст. 71 КК України визначено за останнім вироком, та ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України за цим вироком.

Заслухавши доповідь судді, прокурора який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечував проти задоволення скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчинені злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України вірно та апелянтами не оспорюються.

Разом з тим, в частині призначеного покарання вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 4 січня 2016 року відносно ОСОБА_5 підлягає скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочини ОСОБА_5 вчинені протягом з 23.06.2015 р. по 03.09.2015 р., тобто після ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.05.2015 р. і до ухвалення відносно нього вироку Ленінським районним судом м. Миколаєва від 22.10.2015 р.

Відповідно до роз'яснень, викладених в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Суд першої інстанції не дотримався наведених рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» - призначаючи ОСОБА_5 покарання остаточно, суд першої інстанції не правильно застосував закон, який підлягав застосуванню.

Наведене свідчить про обґрунтованість доводів прокурора про те, що через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 4 січня 2016 року підлягає частковому скасуванню з ухваленням, з урахуванням положень ст. 421 КПК України, нового вироку.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_5 щодо надмірної суворості призначеного покарання, то вони є непереконливими.

Так, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, більшість з яких є тяжкими, конкретні обставини вчинених злочинів, певні дані про особу ОСОБА_5, який посередньо характеризується, раніше судимий, в тому числі за злочини проти власності, визнав обставиною, що пом'якшує покарання, щире каяття обвинуваченого і дійшов висновку, що з метою виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів ОСОБА_5 необхідно призначити покарання саме у виді позбавлення волі на певний строк, з чим погоджується і апеляційний суд, оскільки покарання обвинуваченому призначено у межах, установлених у санкціях частин статей, що передбачає відповідальність за вчинені злочини, відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Підстав для пом'якшення покарання, як того просить обвинувачений ОСОБА_5, апеляційний суд не вбачає.

Не заслуговує на увагу і посилання обвинуваченого на неврахування судом першої інстанції, як обставини, яка пом'якшує покарання, відшкодування майнової шкоди потерпілим, оскільки в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 р., зазначено, що відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди полягає в добровільному відшкодуванні заподіяної злочином майнової шкоди, а матеріали кримінального провадження даних на підтвердження відшкодування обвинуваченим майнової шкоди потерпілим не містять.

Твердження обвинуваченого про порушення його прав, гарантованих Конституцією України, іншими законами України та міжнародними договорами є надуманими, оскільки матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 будь-яких фактичних даних про наявність таких порушень не містять.

Судом першої інстанції на виконання вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк призначеного ОСОБА_5 покарання строк попереднього ув'язнення з 09.09.2015 р. до 04.01.2016 р.

Постановляючи новий вирок, апеляційний суд вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вийти за межі апеляційних вимог прокурора і обвинуваченого та зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання інший строк попереднього ув'язнення, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України № 838-VIII від 26.11.2015р. «Про внесення змін до КК України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання)», зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. При цьому у строк попереднього ув'язнення за нормами КПК включається перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув'язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Наступне зарахування, зокрема у випадку тримання особи під вартою до набрання вироком законної сили, здійснюється апеляційним судом у разі оскарження вироку та постановлення нового чи залишення вироку суду першої інстанції без зміни, або у випадку його зміни.

З ч. 4 ст. 532 КПК України, випливає, що судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанції, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

З урахуванням наведеного, строк попереднього ув'язнення ОСОБА_5 в межах даного кримінального провадження складає період з постановлення ухвали про тимчасове залишення ОСОБА_5 у слідчому ізоляторі у зв'язку із розглядом відносно нього даного кримінального провадження до набрання вироку апеляційної інстанції законної сили, тобто з 03.12.2015 р. по 15.06.2016 р. (включно), тобто саме цей строк попереднього ув'язнення слід зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015 р. № 838-VIII), 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 4 січня 2016 року відносно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання - скасувати.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.10.2015 р. призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання, призначене вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.05.2015 р. та остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув'язнення у період з 03.12.2015 р. по 15.06.2016 р. (включно) із розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_5, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку суду.

Судді

______ _____ _____

Чебанова-Губарєва Н.В. Дзюба Ф.С. Кваша С.В.