Постанова № 58104286, 30.05.2016, Волинський окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2016 року Справа № 803/508/16

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Александрової М.А.,

суддів Валюха В.М., Димарчук Т.М.,

при секретарі судового засідання Веремчуку В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України, Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України про визнання протиправними і скасування рішень, визнання протиправним і скасування наказу про звільнення зі служби в поліції, про поновлення на службі в поліції, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

11 квітня 2016 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України , центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України про визнання нечинними і скасування рішень.

Відповідно до заяви позивача про зміну позовних вимог від 06 травня 2016 року (а.с. 127-129), яку прийнято судом ухвалою від 12 травня 2016 року (а.с. 139-140), позивач просив визнати нечинними і скасувати рішення центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України від 10 лютого 2016 року, центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 26 лютого 2016 року, визнати протиправним і скасувати наказ Національної поліції України № 226 о/с від 08 квітня 2016 року "По особовому складу" про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції, поновити його на посаді та стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

За клопотаннями позивача ухвалою суду від 12 травня 2016 року залучено до участі у справі як відповідача Національну поліцію України, ухвалою суду від 23 травня 2016 року залучено до участі у справі як відповідача Департамент протидії наркозлочинності Національної поліції України (а.с. 139-140, 146-147).

Позовні вимоги, з урахуванням їх зміни, обґрунтовано наступними обставинами.

Позивач з 22 грудня 2005 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України, останнім часом на посаді заступника начальника відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Управління МВС України у Волинській області.

Наказом від 07 листопада 2015 року № 58 о/с "По особовому складу" Національної поліції України позивача призначено, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання капітан поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно з штатним розписом, з 07 листопада 2015 року -заступником начальника відділу третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

10 лютого 2016 року Центральною атестаційною комісією № 5 Національної поліції України проведене атестування позивача і прийнято рішення, оформлене протоколом ОП№ 15.00003073.0018005 від 10 лютого 2016 року, про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Вказане рішення позивачем було оскаржено до Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України. 26 лютого 2016 року Центральною апеляційною атестаційною комісією № 1 Національної поліції України за результатами апеляційного перегляду оскарженого рішення прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00004020.0018005 від 26 лютого 2016 року, про відхилення скарги поліцейського. Підставами прийнятого рішення вказано: відсутність мотивації, відсутність вагомих досягнень в роботі, відсутність довіри, поверхневе розуміння реформи.

Наказом № 226 о/с від 08 квітня 2016 року Національної поліції України "По особовому складу" звільнено капітана поліції ОСОБА_1 - заступника начальника відділу третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Підстава звільнення: висновок центральної атестаційної комісії від 10 лютого 2016 року, висновок центральної апеляційної атестаційної комісії від 26 лютого 2016 року.

Позивач вважав протиправними і такими, що підлягають скасуванню, рішення центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України від 10 лютого 2016 року щодо визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, рішення центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України від 26 лютого 2016 року про відхилення скарги поліцейського, наказ Національної поліції України від 08 квітня 2016 року № 226 о/с про звільнення зі служби в поліції з наступних підстав.

Позивач прийнятий на службу в поліцію наказом від 07 листопада 2015 року № 58 о/с "По особовому складу" Національної поліції України на постійній основі, а тому проходження ним дострокової атестації могло мати місце лише з підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Оскільки Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських не встановлені строки та періодичність проведення атестації, то слід керуватися Законом України "Про професійний розвиток працівників", статтею 11 якого встановлено, що категорії працівників, які підлягають атестації, та періодичність її проведення визначаються колективним договором. На підприємствах, в установах і організаціях, у яких не укладаються колективні договори, категорії працівників, які підлягають атестації, строки та графік її проведення визначаються роботодавцем за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації. Атестація працівників проводиться не частіше ніж один раз на три роки. Проводиться атестація за рішенням роботодавця, яким затверджуються положення про проведення атестації, склад атестаційної комісії, графік проведення атестації. Атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації. Статтею 12 Закону визначено категорії працівників, які не підлягають атестації, до яких включено осіб, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції. До складу атестаційної комісії входять: голова комісії та секретар, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України. До комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. З урахуванням мети проведення атестації, з урахуванням вимог Закону України "Про професійний розвиток працівників", Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року № 114, яке є діючим, для об'єктивної оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри до комісії мають бути включені винятково кваліфіковані фахівці, які б могли оцінити усі критерії відповідності того чи іншого поліцейського, та представники профспілкового органу. Однак, до складу атестаційних комісій не було включено представника профспілкового органу та кваліфікованого фахівця за напрямком службової діяльності позивача.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (Інструкція № 1465), атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження). Однак, жоден із вказаних пунктів не може бути застосовано до позивача, оскільки він не призначався на іншу посаду, не вирішувалось питання про переміщення на нижчу посаду та питання про звільнення із служби в поліції через службову невідповідність.

Під час проходження атестування відповідачами не враховано, що за результатами тестування на знання законодавчої бази позивачем набрано 39 балів, на загальні здібності та навички - 45. Вказане спростовує висновки атестаційних комісій про невідповідність займаній посаді. Крім того, відповідно до висновку прямого керівника позивача - начальника Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України Киви І.В. позивач займаній посаді відповідає. Передбачені Законом України "Про очищення влади" подані дані є достовірними і відповідають поданій ОСОБА_1 декларації про доходи і майновий стан. За час проходження служби в підрозділах МВС України позивач неодноразово заохочувався начальниками підрозділів.

На підставі наведеного позивач просив визнати протиправним і скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України, оформлене протоколом ОП№ 15.00003073.0018005 від 10 лютого 2016 року, про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним і скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України, оформлене протоколом ОП№ 15.00004020.0018005 від 26 лютого 2016 року, прийняте стосовно ОСОБА_1; визнати протиправним і скасувати наказ Національної поліції України від 08 квітня 2016 року № 226 о/с "По особовому складу" про звільнення капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію"; поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді заступника начальника відділу третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 08 квітня 2016 року; стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_1 втрачене грошове забезпечення за весь час вимушеного.

В письмових запереченнях проти адміністративного позову від 30 травня 2016 року № 1201/26/01-2016 (а.с. 182-186) відповідач Національна поліція України повністю заперечував проти адміністративного позову, мотивуючи наступним.

Закон України "Про Національну поліцію" набрав чинності з 07 листопада 2015 року. Позивача на підставі пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону було прийнято на службу в поліцію. Указаною нормою визначений окремий порядок прийняття на службу в поліцію працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування Закону, що здійснюється шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Так, наказом ГУ НП у Волинській області від 07 листопада № 58 о/с відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" було призначено прибулого в МВС України ОСОБА_1 заступником начальника відділу третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з присвоєнням йому в порядку переатестування спеціального звання капітан поліції. Підставою для видання наказу є заява позивача від 07 листопада 2015 року про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду.

Позивача взято на службу за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу Національної поліції.

Відповідно до частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Згідно з частинами третьою і п'ятою статті 57 Закону атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками, порядок проведення якого затверджується Міністром внутрішніх справ України (МВС України). Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка і визначає створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських. Відповідно до частини четвертої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та пункту 4 розділу І Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законами та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження, порядок організації, підготовки, проведення атестування визначені Інструкцією. Наказом Національної поліції України від 20 листопада 2015 року № 210 о/с призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві та визначені заходи щодо організації його проведення, передбачені Інструкцією. Наказом Національної поліції України від 03 лютого 2016 року № 94 затверджено персональний склад центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України.

04 лютого 2016 року позивач пройшов комп'ютерний тест "Midot IntegriTEST", який застосовується для визначення оцінки благонадійності та дозволяє оцінювати ймовірність ризиків деструктивної поведінки і службових зловживань на робочому місці кандидатів на роботу шляхом оцінки їх думок, суджень та вчинків у минулому. Як вбачається з оцінок по критеріях, у ОСОБА_1 відмічені схильність спотворювати інформацію та порушення норм, правил та інструкцій, отримання неправомірної вигоди, крадіжок коштів та майна.

Позивач відповідно до вимог Інструкції пройшов тестування, набравши 45 балів з тестування на загальні здібності та навички і 39 балів - за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест), при тому що Інструкцією встановлений мінімальний бал, що становить 25 балів. Після тестування центральною атестаційною комісією № 5 Національної поліції України 10 лютого 2016 року проведено співбесіду з позивачем. Були досліджені атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форма № 1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформація з відкритих джерел, що є у вільному доступі в мережі Інтернет. Крім того, комісія поставила запитання, які стосуються професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в поліції. За результатами атестування центральною атестаційною комісією № 5 Національної поліції України 10 лютого 2016 року прийнято рішення, оформлене протоколом ОП№ 15.00003073.0018005 про невідповідність позивача займаній посаді і необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність. 12 лютого 2016 року позивача ознайомлено з висновком атестування. Рішення комісії позивачем оскаржено до центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України. Рішенням центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України від 26 лютого 2016 року, оформленим протоколом ОП № 15.00004020.0018005 від 26 лютого 2016 року, відхилено скаргу поліцейського, виходячи з наступного: відсутність мотивації, відсутність вагомих досягнень в роботі, відсутність довіри, поверхневе розуміння реформи. 11 березня 2016 року позивача ознайомлено з результатом розгляду його апеляційної скарги.

Відповідач вважає, що атестування позивача проведене атестаційними комісіями в межах наданих їм повноважень, та у спосіб, що передбачений Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, при цьому права позивача порушені не були. Створені атестаційні комісії у порядку, визначеному Інструкцією.

З наведених мотивів і підстав відповідач Національна поліція України просив відмовити позивачу в задоволенні адміністративного позову повністю.

Відповідачі центральна атестаційна комісія № 5 Національної поліції України і центральна апеляційна атестаційна комісія № 1 Національної поліції України, Департамент протидії наркозлочинності Національної поліції України письмових заперечень проти адміністративного позову до суду не подали.

В судове засідання особи, які беруть участь у справі, не прибули, про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується розписками про вручення судових повісток (а.с. 172, 217, 218).

Позивач ОСОБА_1., його представник ОСОБА_2. подали клопотання про розгляд справи за їх відсутності (а.с. 221).

Відповідно до частини четвертої статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності.

В Головному управлінні Національної поліції у Волинській області (Волинська область, 43000, місто Луцьк, вулиця Винниченка, будинок 11) відмовилися від одержання відповідачем - центральною атестаційною комісією № 5 Національної поліції України повістки про виклик до суду в адміністративній справі, про що особою, яка доставляла повістку - експедитором Волинського окружного адміністративного суду ОСОБА_3., зроблено відповідну відмітку на повістці (а.с. 181). Однак, згідно з наказом Національної поліції України № 94 від 03 лютого 2016 року "Про створення в Національній поліції України центральної атестаційної комісії № 5 та затвердження її персонального складу" (а.с. 189) місцезнаходженням названої комісії визначено місто Луцьк Волинської області, вулиця Винниченка, будинок 11.

Відповідно до статті 37 КАС України у разі відмови адресата від одержання повістки особа, яка її доставляє, робить відповідну відмітку на повістці, засвідчує її власним підписом і негайно повертає до адміністративного суду. Особа, яка відмовилася одержати повістку, вважається такою, що її повідомлено про дату, час і місце судового засідання.

Отже, відповідач центральна атестаційна комісія № 5 Національної поліції України відповідно до правил статті 37 КАС України вважається таким, що його повідомлено про дату, час і місце судового засідання.

Поштове відправлення з повісткою про виклик до суду в адміністративній справі, направлене відповідачу центральній апеляційній атестаційній комісії № 1 Національної поліції України (вул. Богдана Хмельницького, 54, м. Київ) повернуте до суду із відміткою відділення поштового зв'язку на довідці "за закінченням встановленого строку зберігання" (а.с. 219).

Частиною одинадцятою статті 35 КАС України встановлено, що у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.

Отже, відповідач центральна апеляційна атестаційна комісія № 1 Національної поліції України, відповідно до правил статті 35 КАС України вважається таким, що належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.

Згідно із частиною першою статті 56 КАС України сторона в адміністративній справі може брати участь в адміністративному процесі особисто і (або) через представника.

Відповідно до частини четвертої статті 128 КАС України у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Згідно з частиною першою статті 41 КАС України у разі неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі, (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Отже, оскільки особи, які беруть участь у справі, належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, в судове засідання не прибули, при цьому позивач і його представник подали клопотання про розгляд справи за їх відсутності, суд вважає можливим розгляд і вирішення справи за відсутності осіб, які беруть участь у справі, на підставі наявних у справі доказів, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

З'ясувавши всі обставини у справі та перевіривши їх доказами, суд прийшов до висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Відповідно до пунктів 1 і 7 частини першої статті 3 КАС України справа адміністративної юрисдикції - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень; суб'єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Отже, даний спір є публічно-правовим, оскільки відповідачами є суб'єкти владних повноважень - Національна поліція України, центральна атестаційна комісія № 5 Національної поліції України, центральна апеляційна атестаційна комісія № 1 Національної поліції України, Департамент протидії наркозлочинності Національної поліції України. Атестаційні комісії є спеціальними органами з питань проведення атестування поліцейських, які утворені відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (Інструкція), затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України (МВС України) від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890, в компетенцію яких входить проведення атестування поліцейських та складання обов'язкового для керівника поліцейського висновку про подальше його просування по службі або звільнення з неї

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 18 КАС України окружним адміністративним судам предметно підсудні адміністративні справи однією зі сторін в яких є орган державної влади, інший державний орган, орган влади Автономної Республіки Крим, обласна рада, Київська, Севастопольська міська рада, їх посадова чи службова особа, крім випадків, передбачених цим Кодексом, та крім справ щодо їх рішень, дій чи бездіяльності у справах про адміністративні проступки та справ, які підсудні місцевим загальним судам як адміністративним судам.

Згідно з частиною другою статті 19 КАС України адміністративні справи з приводу оскарження правових актів індивідуальної дії, а також дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, які прийняті (вчинені, допущені) стосовно конкретної фізичної чи юридичної особи (їх об'єднань), вирішуються за вибором позивача адміністративним судом за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем проживання (перебування, знаходження) цієї особи-позивача, або адміністративним судом за місцезнаходженням відповідача, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Як встановлено судом з паспорта позивача АС 834253, виданого 12 листопада 2002 року Луцьким МВ УМВС України у Волинській області, зареєстрованим місцем проживання позивача є місто Луцьк (а.с. 35).

Отже, дана адміністративна справа підсудна Волинському окружному адміністративному суду.

Відповідно до частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При вирішенні спору судом рішення відповідача центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України від 10 лютого 2016 року, рішення центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України від 26 лютого 2016 року, наказ відповідача Національної поліції України від 08 квітня 2016 року № 226 про звільнення позивача з роботи, прийняті відповідачами як суб'єктами владних повноважень, перевірялися на відповідність вимогам частини третьої статті 2 КАС України.

Згідно із частиною першою статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. Відповідно до частини другої статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд приходить до висновку, що відповідачі не довели правомірності прийнятих рішень від 10 і 26 лютого 2016 року, наказу від 08 квітня 2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції, а тому вони є протиправними, підлягають скасуванню.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 КАС України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Отже, будь-яка публічна служба є державною службою.

Судом встановлено, що позивач з 07 листопада 2015 року проходив службу в органах національної поліції України (а.с. 9), тобто перебував на публічній службі, а відповідно до пункту 2 частини другої статті 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема, спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до положень пунктів 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", у зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України у Волинській області та створенням Головного управління Національної поліції у Волинській області, на підставі заяви позивача наказом від 07 листопада 2015 року № 58 о/с "По особовому складу" Головного управління Національної поліції у Волинській області призначено позивача, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання капітан поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно з штатним розписом, з 07 листопада 2015 року - заступником начальника відділу третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України (а.с. 9).

Наказом Голови Національної поліції України від 20 листопада 2015 року № 210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції № 1465, було призначено проведення атестації поліцейського апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, центральною атестаційною комісією, починаючи з 20 листопада 2015 року; зобов'язано посадових осіб апарату Національної поліції, міжрегіональних територіальних органів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії; розмістити на офіційному сайті МВС (Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Київській області, Головного управління Національної поліції в м. Києві) оголошення про набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських і правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації (а.с. 188).

Наказом Національної поліції України № 94 від 03 лютого 2016 року "Про створення в Національній поліції України центральної атестаційної комісії № 5 та затвердження її персонального складу" (а.с. 189) створено в Національній поліції України центральну атестаційну комісію № 5; визначено місцезнаходження центральної атестаційної комісії № 5 (м. Луцьк, вул. Винниченка, 11); затверджено персональний склад центральної атестаційної комісії № 5; Департамент комунікацій зобов'язано оприлюднити на офіційному сайті МВС (Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Київській області, Головного управління Національної поліції в м. Києві) місцезнаходження центральної атестаційної комісії № 5.

Так, персональний склад центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України затверджено у кількості 6 осіб, з яких 3 - кадрові працівники органів Національної поліції України (голова комісії Вакуленко О.Ф. - начальник Головного слідчого управління; секретар комісії Лишневська К. С. - інспектор роти 10 батальйону у 4 управлінні патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції; член комісії Стефура В.М. - начальник управління Департаменту превентивної діяльності) та 3 - представники громадських організацій (члени комісії Запотоцький А.О. - представник всеукраїнської громадської організації "Студентське братство Волині"; Матвійчук О. М. - представник Волинської обласної громадської організації "Центр правової допомоги"; Мусій І.О. - представник "Громадське радіо").

Наказом Національної поліції України від 21 грудня 2015 року № 191 (а.с. 190) "Про затвердження персонального складу апеляційних атестаційних комісій Національної поліції України" затверджено персональний склад центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 у кількості 12 осіб, з яких 4 кадрові працівники органів Національної поліції України (голова комісії Яровий С.А. - заступник Міністра внутрішніх справ України; секретар комісії Образцова-Поддубняк А.Г. - інспектор роти № 7 батальйону № 2 Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції Національної поліції України; члени комісії Жуков Є.О. - начальник Департаменту патрульної поліції Національної поліції України; Марченко М.Ю. - перший заступник начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції України) та 8 осіб представників громадських організацій, засобів масової інформації, науковців, адвокатів (за їх згодою) (члени комісії Аласанія З. Г. - генеральний директор "Національної телекомпанії України"; Берзін П. С. - професор юридичного факультету Київського національного університету ім.. Тараса Шевченка; Даниленко Т. В. - журналіст телеканалу "5 канал"; Бутусов Ю.Є. - головний редактор сайту Цензор.нет; Закревська Є.О. - адвокат; Золотаревич І.А. - представник асоціації "UA PR"; Кулеба Є.А. - представник громадської організації "Місто-сад"; Філенко В.П. - радник Міністра Департаменту забезпечення діяльності Міністра).

Наказом Національної поліції України № 221 від 29 грудня 2015 року "Про внесення змін до наказу Національної поліції України "Про затвердження персонального складу апеляційних атестаційних комісій Національної поліції України" від 21 грудня 2015 року № 191" виключено із персонального складу центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України Образцову-Поддубняк А.Г. інспектора роти № 7 батальйону № 2 Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції Національної поліції України; введено в склад і затверджено секретаря центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України Дусь Ю. С. - старшого інспектора з особливих доручень управління моніторингу та аналітичного забезпечення Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (а.с. 191).

Наказом Національної поліції України № 38 від 18 січня 2016 року "Про внесення змін до наказу Національної поліції України "Про затвердження персонального складу апеляційних атестаційних комісій Національної поліції України" від 21 грудня 2015 року № 191" виключено із персонального складу центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України Аласанія З. Г. - генерального директора "Національної телекомпанії України", Бутусова Ю.Є. - головного редактора сайту Цензор.нет.; затверджено членом центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Гусак С.І. - начальника управління Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України (а.с. 192).

10 лютого 2016 року центральною атестаційною комісією № 5 Національної поліції України була проведена атестація позивача, за результатами атестування прийнято рішення, оформлене протоколом ОП№ 15.00003073.0018005 від 10 лютого 2016 року (а.с. 208), а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. В засіданні комісії приймали участь: голова комісії - Запотоцький А.О., секретар комісії - Лишневська К. С., члени комісії - Матвійчук О. М., Стефура В.М., Мусій І.О.)

Рішенням центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України від 26 лютого 2016 року, оформленим протоколом ОП№ 15.00004020.0018005 від 26 лютого 2016 року (а.с. 215), скаргу позивача на рішення центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України відхилено з наступних підстав: відсутність мотивації, відсутність вагомих досягнень в роботі, відсутність довіри, поверхневе розуміння реформи.

Суд прийшов до висновку, що рішення відповідачів не відповідають Європейській конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Конституції України та законам України.

Так, позивача відповідно до положень пунктів 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", у зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України у Волинській області та створенням Головного управління Національної поліції у Волинській області, на підставі заяви позивача, наказом від 07 листопада 2015 року № 58 о/с "По особовому складу" Головного управління Національної поліції у Волинській області призначено, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання капітан поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно з штатним розписом, з 07 листопада 2015 року - заступником начальника відділу третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України (а.с. 9).

Відповідно до частини першої статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Суд не бере до уваги посилання відповідача Головного управління Національної поліції у Волинській області на те, що позивача було призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу Національної поліції України (а.с. 42-43), що позивач не перебував на постійній посаді, оскільки частиною другою статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено випадки, коли особа може бути призначена на посаду в органи Національної поліції України тимчасово. До них відносяться: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначенню на які передує укладання контракту.

Враховуючи, що в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 07 листопада 2015 року № 58 о/с "По особовому складу" було відсутнє посилання на підстави, визначені частиною другою статті 58 Закону України "Про Національну поліцію", позивач є таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Атестація поліцейських відповідно до частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", насамперед, є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Пунктами 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестації усіх без винятку працівників поліції, які перейшли на службу в поліцію за переводом з міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною першою статті 57 зазначеного Закону взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Національну поліцію" у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами. Згідно з частиною першою статті 7 Закону під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації.

Наказ Національної поліції України № 210 о/с від 20 листопада 2015 року "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" (а.с. 188), не ґрунтується на положеннях Конституції України та законів України та в порушення вимог частини першої статті 7 Закону не забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України. Тому суд вважає, що згідно із статтею 9 КАС України цей наказ не може розглядатися як належна законна підстава для проведення атестації позивача.

Для оцінки законності призначення і проведення атестації позивача застосуванню підлягають положення Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України, Закону України "Про Національну поліцію" та інших нормативних актів, які відповідають їм.

Отже, суд прийшов до висновку, що підстав, встановлених Законом України "Про Національну поліцію", для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських не було.

Стосовно наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.

Підстави проведення атестації поліцейських у окремих випадках визначені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". До таких випадків віднесені: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як встановлено судом з атестаційного листа позивача від 04 лютого 2016 року (а.с. 193), атестація позивача проводилася за відсутності посилання на будь-яку з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

З атестаційного листа також встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07 листопада 2015 року, дата та висновок попереднього атестування: 30 жовтня 2015 року, займаній посаді відповідає.

Отже, суд прийшов до висновку, що й індивідуальних підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення відповідачем атестації позивача станом на 20 листопада 2015 року також не було.

Крім того, суд вважає незаконним призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду, виходячи з наступного.

Відповідно до положень частин четвертої і п'ятої статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Згідно з положеннями статті 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України.

Постановою Верховного Суду України від 05 березня 2012 року у справі № 21-42а-12 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 02 грудня 1990 року № 509-ХІІ "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 42946756).

Отже, оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд з врахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року № 4312-VІ.

Відповідно до частини першої статті 12 цього Закону атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Таким чином, оскільки позивача було призначено на посаду в поліції наказом Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 58 о/с "По особовому складу" (а.с. 9) вперше, тому він не міг бути призначеним до проходження атестації за цією посадою до 07 листопада 2016 року.

Крім того, відповідно до частини першої статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Отже, суди і органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція), застосовувати в діяльності рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ).

Аналогічний обов'язок Національної поліції України та її посадових і службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями статті 6 Закону України "Про Національну поліцію" - поліція у своїй діяльності керується принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до пункту першого статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини орган, який не є одним із судів держави, може тим не менше для цілей пункту першого статті 6 Конвенції, розглядатися як "суд" у змістовному значенні цього терміну (пункт 36 рішення у справі Срамек проти Австрії). "Суд" може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії.

У пункті 108 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява № 21722/11), яке набуло статусу остаточного 27 травня 2013 року, Суд зауважив, що "Вища рада юстиції (ВРЮ) та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обов'язкового рішення. Згодом Вищий адміністративний суд України здійснив перегляд висновків та рішень вищезазначених органів. Отже, спершу Суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення".

Таким чином, наведене свідчить про те, що Європейський суд з прав людини визначає терміном "суд" не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватися принципу незалежного і безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Центральна атестаційна комісія № 5 Національної поліції України, центральна апеляційна атестаційна комісія № 1 Національної поліції України створені відповідно до положень Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, з метою вирішення конкретних питань - забезпечення проведення атестації поліцейських.

Відповідно до пункту 4 розділу III Інструкції "Повноваження голови, секретаря та членів атестаційної комісії" член атестаційної комісії повинен бути відведений, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Відвід має бути вмотивований і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на ім'я голови атестаційної комісії. Головуючий на засіданні зобов'язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід.

Рішення про відвід (самовідвід) приймає атестаційна комісія більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Крім того, порядок здійснення функцій атестаційною комісією визначений у розділі IV Інструкції; пунктами 24 і 28 розділу IV Інструкції визначено прийняття атестаційною комісією рішення (висновку), яке є обов'язковим до виконання керівниками органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби.

До повноважень голови, секретаря та членів апеляційної атестаційної комісії, крім повноважень, визначених розділом III цієї Інструкції ("Повноваження голови, секретаря та членів атестаційної комісії"), належить витребовування матеріалів атестування поліцейського, який подав скаргу, з кадрового підрозділу відповідного органу поліції. Висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції (пункти 8, 14 розділу VІ Інструкції).

Отже, центральна атестаційна комісія № 5 Національної поліції України, центральна апеляційна атестаційна комісія № 1 Національної поліції України мають всі необхідні ознаки "суду" в розумінні пункту першого статті 6 Європейської конвенції з прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити чи були дотримані центральною атестаційною комісією № 5 Національної поліції України, центральною апеляційною атестаційною комісією № 1 Національної поліції України принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 10 і 26 лютого 2016 року та прийняття ними обов'язкових для виконання рішень.

Відповідно до пункту 150 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява № 21722/11), яке набуло статусу остаточного 27 травня 2013 року, згідно з практикою Суду метою терміну "встановлений законом" у пункті 6 Конвенції є гарантування того, "що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом". У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі "Фруні проти Словаччини " (Fruni v. Slovakia), заява № 8014/07, п. 134, з подальшими посиланнями). Згідно з пунктом 151 зазначеного рішення Суду фраза "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 04 травня 2000 року у справі "Бускаріні проти Сан-Маріно" (Buscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та "Посохов проти Росії" (Posokhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ECHR 2003-IV).

Отже, Європейський суд з прав людини зазначає, що дотримання права особи, визначене у пункті першому статті 6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України. До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських. До складу атестаційних комісій входять: голова комісії та секретар комісії, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Пунктами 1, 2, 3 розділу VІ Інструкції № 1465 визначено, що у Національній поліції України створюються центральні апеляційні атестаційні комісії. До повноважень центральних апеляційних атестаційних комісій входить розгляд скарг поліцейських на висновок центральних атестаційних комісій та атестаційних комісій, які були створені в територіальних (міжрегіональних) органах Національної поліції України.

До складу апеляційних атестаційних комісій входять у центральних апеляційних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або особа, яку визначає Голова Національної поліції України; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України. У разі відсутності голови або секретаря центральної апеляційної атестаційної комісії його обов'язки виконує член центральної апеляційної атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів центральної апеляційної атестаційної комісії, про що робиться запис у протоколі засідання.

До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також працівники МВС, народні депутати України, представники громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації (за їх згодою).

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних веб-сайтах МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції, та за наявності їхньої згоди.

Наказом Національної поліції України № 94 від 03 лютого 2016 року "Про створення в Національній поліції України центральної атестаційної комісії № 5 та затвердження її персонального складу" (а.с. 189) затверджено персональний склад центральної атестаційної комісію № 5 Національній поліції України у кількості 6 осіб, з яких 3 - кадрові працівники органів Національної поліції України (голова комісії Вакуленко О.Ф. - начальник Головного слідчого управління; секретар комісії Лишневська К. С. - інспектор роти 10 батальйону у 4 управлінні патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції; член комісії Стефура В.М. - начальник управління Департаменту превентивної діяльності) та 3 - представники громадських організацій (члени комісії Запотоцький А.О. - представник всеукраїнської громадської організації "Студентське братство Волині"; Матвійчук О. М. - представник Волинської обласної громадської організації "Центр правової допомоги"; Мусій І.О. - представник "Громадське радіо").

При атестуванні поліцейського ОСОБА_1 були присутні Запотоцький А.О. - голова комісії, Лишневська К. С. - секретар комісії, члени комісії - Матвійчук О. М., Стефура В.М., Мусій І.О., з яких з яких 2 - кадрових працівник органів Національної поліції України, 3 - представники громадських організацій.

Відповідно до наказів Національної поліції України № 191 від 21 грудня 2015 року (а.с. 190), № 221 від 29 грудня 2015 року (а.с. 191), № 38 від 18 січня 2016 року (а.с. 192) затверджено і внесено зміни в персональний склад центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України.

При розгляді апеляційної скарги позивача 26 лютого 2016 року на рішення центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України від 10 лютого 2016 року були присутні Філенко В.П. - голова комісії, Дусь Ю.С. - секретар комісії, члени комісії Гусак С.І., Закревська Є.О., з яких 3 - працівники органів Національної поліції України, 1 - адвокат.

Відповідачами суду не надано доказів розміщення на офіційному сайті Національної поліції України оголошення щодо прийняття пропозицій з формування складу центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України, центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України.

Тому суд позбавлений можливості перевірити чи з дотриманням встановленого Інструкцією порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо формування атестаційної комісії, апеляційної атестаційної комісії були включені до складу відповідних комісій представники громадських організацій, інші особи за їх погодженням Запотоцький А.О., Матвійчук О. М., Мусій І.О., Закревська Є.О.

Оскільки, як вже зазначалося судом раніше, положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, суд з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Таким чином, персональний склад центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України, центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України було сформовано всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

За таких обставин суд не може дійти висновку, що центральна атестаційна комісія № 5 Національної поліції України, яка розглядала справу позивача, центральна апеляційна атестаційна комісія № 1 Національної поліції України, яка переглядала рішення атестаційної комісії, були створені, а їх персональний склад визначений у правомірний спосіб, який відповідав би вимозі "суду, встановленого законом".

З урахуванням позиції Європейського суду з прав людини, яка викладена ним у пункті 156 рішення у справі "Олександр Волков проти України" (Заява № 21722/11), яке набуло статусу остаточного 27 травня 2013 року, суд констатує, що під час розгляду справи позивача - проведення його атестування центральною атестаційною комісією № 5 Національної поліції України 10 лютого 2016 року, апеляційного перегляду рішення атестаційної комісії 26 лютого 2016 року відбулося порушення пункту першого статті 6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи "судом, встановленим законом".

Крім того, з врахуванням практики ЄСПЛ, забезпеченням принципу безсторонності при розгляді справи позивача центральною атестаційною комісією № 5 Національної поліції України 10 лютого 2016 року, при розгляді апеляційної скарги 26 лютого 2016 року була б ситуація, при якій принаймні половина голосів членів центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України, центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України належала б працівникам органів Національної поліції України, тобто, був би дотриманий принцип професійної компетентності.

Як встановлено судом, до персонального складу центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України входило 5 осіб, з яких 2 - кадровий працівник органів Національної поліції України (Лишневська К.С., Стефура В.М.) та 3 - представники громадських організацій (Запотоцький А.О., Матвійчук О.М., Мусій І.О.), які були присутні під час атестування позивача.

Отже, кількість голосів працівників Національної поліції України у складі центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України є меншою, ніж кількість голосів представників громадських організацій.

За таких обставин, під час розгляду справи позивача - проведення центральною атестаційною комісією № 5 атестування позивача 10 лютого 2016 року не був дотриманий принцип безсторонності суду з мотиву дотримання професійної компетентності.

Під час засідання центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України 26 лютого 2016 року були присутні 4 її члени, з яких 3 працівники органів Національної поліції України (Філенко В.П., Дусь Ю.С., Гусак С.І.) і 1 адвокат (Закревська Є.О.).

Отже, кількість голосів працівників Національної поліції України у складі апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 є більшою, ніж кількість голосів інших осіб, які були включено до персонального комісії.

Відтак, під час апеляційного перегляду 26 лютого 2016 року центральною апеляційною атестаційною комісією № 1 Національної поліції України рішення центральної атестаційної комісії від 10 лютого 2016 року був дотриманий принцип безсторонності суду з мотиву професійної компетентності.

Також одним із чинників, які забезпечують право особи на безсторонність суду є право особи заявляти відвід суду або окремим членам цього суду. Це право особи, яка проходить атестацію в органах Національної поліції України також передбачене пунктом 4 розділу ІІІ Інструкції та повинно реалізовуватись шляхом відведення члена атестаційної комісії, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставин, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Однак, для забезпечення реалізації права на відвід особі, яка проходить атестацію, повинно бути відомо який саме склад комісії розглядає її справу.

Проте, судом встановлено, що позивачеві 10 лютого 2016 року перед початком проведення атестування не був повідомлений персональний склад комісії, також позивачу не було повідомлено яким саме складом апеляційної атестаційної комісії буде розглянуто його апеляційну скаргу 26 лютого 2016 року, а це не давало можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційних комісій. Дана обставина підтверджена протоколами засідань центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України ОП№ 15.00003073.0018005 від 10 лютого 2016 року, центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України ОП№ 15.00004020.0018005 від 26 лютого 2016 року, в яких відсутні записи про доведення до відома позивача складу комісій та про роз'яснення права відводу голові, секретарю чи членам комісій (а.с. 208, 215). Відповідачами дана обставина не спростована, а так само не надано доказів про оприлюднення інформації про склад атестаційної комісії, апеляційної атестаційної комісії.

Отже, під час розгляду справи позивача центральною атестаційною комісією № 5 10 лютого 2016 року, розгляду апеляційної скарги центральною апеляційною атестаційною комісією № 1 26 лютого 2016 року не був дотриманий принцип об'єктивної безсторонності суду з мотиву незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії, що є безумовним порушенням пункту першого статті 6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду справи позивача безстороннім судом.

Оскільки рішення центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України, оформлене протоколом ОП№ 15.00003073.0018005 від 10 лютого 2016 року щодо визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, рішення центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції, оформлене протоколом ОП№ 15.00004020.0018005 від 26 лютого 2016 року про відхилення апеляційної скарги позивача на рішення від 10 лютого 2016 року є такими, що безпосередньо порушують права позивача щодо проходження публічної служби, то вони можуть оскаржуватися безпосередньо до суду згідно з положеннями пункту першого статті 6 Конвенції, статті 55 Конституції України, частини першої статті 6 КАС України.

Крім того, пунктом 10 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Як вбачається із атестаційного листа на капітана поліції ОСОБА_1, при тестуванні загальних навичок позивач набрав 45 балів із 60 можливих, при професійному тестуванні - 39 балів із 60 можливих (а.с. 194), тобто, позивач набрав більше, ніж мінімальну кількість (25) балів за професійними тестом та за тестом на загальні здібності та навички, визначену Інструкцією.

За приписами пунктів 11, 12 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15, 16 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно із пунктами 20, 21 цього ж розділу вказаної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Як слідує із рішення центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України, оформленого протоколом ОП№ 15.00003073.0018005 від 10 лютого 2016 року, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення "4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке підтримано за результатами голосування: за - 3, проти - 2 (а.с. 208).

Пунктами 12, 13 розділу VІ Інструкції № 1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії.

Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Мотивами відхилення апеляційної скарги ОСОБА_1 апеляційною комісією в протоколі від 26 лютого 2016 року вказано наступне: відсутність мотивації, відсутність вагомих досягнень в роботі, відсутність довіри, поверхневе розуміння реформи (за результатами голосування: за - 4 голоси).

Разом з тим, у протоколі ОП№ 15.00003073.0018005 від 10 лютого 2016 року взагалі не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення. Зокрема, у вказаному протоколі не відображено хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення.

Всупереч вимогам пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування), пункту 13 розділу VI (Апеляційні атестаційні комісії) Інструкції № 1465, у рішенні центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України, що оформлене протоколом ОП№ 15.00004020.0018005 від 26 лютого 2016 року, не вказано, з яких підстав членами апеляційної атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, наявність заохочень та відсутність стягнень, його статус учасника бойових дій, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції не відповідає поліцейський ОСОБА_1. У вказаному протоколі не відображено також хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення. Крім того, у вказаному протоколі також не відображено, з яких мотивів виходила апеляційна атестаційна комісія, підтримуючи рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне звільнити його зі служби в поліції через службову невідповідність, а не, наприклад, перемістити на нижчу посаду через службову невідповідність.

При наданні правової оцінки спірним правовідносинам, суд також враховує, що при атестуванні позивача не були дотримані вимоги пункту 2 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465, відповідно до якого керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оскільки судом раніше було встановлено, що проведення атестування позивача є протиправним, а також, що відповідачами центральною атестаційною комісією № 5 Національної поліції України під час проведення атестування позивача 10 лютого 2016 року, центральною апеляційною атестаційною комісією № 1 Національної поліції України під час розгляду апеляційної скарги позивача 26 лютого 2016 року не було забезпечено дотримання прав та свобод позивача, гарантованих йому пунктом першим статті 6 Конвенції, то рішення цих органів (висновки), прийняті за наслідком таких протиправних дій, є такими, що не відповідають вимогам частини другої статті 19 Конституції України, статті 3, частини першої статті 7 Закону України "Про Національну поліцію", а тому є протиправними і підлягають скасуванню.

Відповідно до пункту 24 Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Наказом № 226 о/с від 08 квітня 2016 року голови Національної поліції України "По особовому складу" звільнено капітана поліції ОСОБА_1 - заступника начальника відділу третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Підстава звільнення: висновок центральної атестаційної комісії від 10 лютого 2016 року, висновок центральної апеляційної атестаційної комісії від 26 лютого 2016 року (а.с. 160).

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність

Оскільки рішення центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України, оформлене протоколом ОП№ 15.00003073.0018005 від 10 лютого 2016 року, про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, рішення центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України, оформлене протоколом ОП№ 15.00004020.0018005 від 26 лютого 2016 року, прийняте стосовно ОСОБА_1, визнані судом протиправними, крім того, відповідач належними та допустимими доказами не довів правомірності прийняття наказу про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, тому наказ № 226 о/с від 08 квітня 2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність є протиправним і підлягає скасуванню.

Згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так само, пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114, яке відповідно до перехідних і прикінцевих положень Закону України "Про Національну поліцію" є чинним на даний час, передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", чинність якої поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Оскільки позивача звільнено з роботи з 08 квітня, то 08 квітня 2016 року є останнім днем роботи, за який відповідачем виплачено позивачу грошове забезпечення при проведенні розрахунку при звільненні.

Отже, час вимушеного прогулу позивача у зв'язку з незаконним його звільненням становить з 09 квітня 2016 року по день постановлення рішення судом про поновлення на службі - 30 травня 2016 року включно - 52 календарних днів (у квітні - 22 дні, у травні - 30 днів).

Згідно з довідкою відповідача Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України № 38 від 11 травня 2016 року (а.с. 167) грошове забезпечення позивача у лютому 2016 року становить 7 200 грн. за 29 календарних днів служби, у березні 2016 року - 6 060 грн. за 31 календарний день служби.

Отже, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 221 грн. (7 200 грн. + 6 060 грн. = 13 260 грн.; 13 260 грн. : 60 календарних днів = 221 грн.).

Втрачений заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 09 квітня 2016 року по 30 травня 2016 року включно становить 11 492 грн. (221 грн. х 52 дні = 11 492 грн.).

Згідно з пунктами 2 і 3 частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому слід звернути до негайного виконання постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 6 630 грн. (у квітні - 30 календарних днів, у травні - 31, разом 61 календарний день; 61 : 2 = 30,5 днів - середня кількість днів в одному місяці; 221 грн. х 30 = 6 630 грн.).

Керуючись частиною третьою статті 160, статтями 162, 163, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України "Про Національну поліцію", суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним і скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 5 Національної поліції України, оформлене протоколом ОП№ 15.00003073.0018005 від 10 лютого 2016 року, про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним і скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України, оформлене протоколом ОП№ 15.00004020.0018005 від 26 лютого 2016 року, прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним і скасувати наказ Національної поліції України від 08 квітня 2016 року № 226 о/с "По особовому складу" про звільнення капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді заступника начальника відділу третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 08 квітня 2016 року.

Стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_1 втрачене грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 09 квітня 2016 року по 30 травня 2016 року включно в розмірі 11 492 грн. (одинадцять тисяч чотириста дев'яносто дві гривні).

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді заступника начальника відділу третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 08 квітня 2016 року та стягнення втраченого грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 6 630 грн. (шість тисяч шістсот тридцять гривень) звернути до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.. Яка буде складена у повному обсязі 03 червня 2016 року Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Головуючий М.А. Александрова

Судді В.М.Валюх

Т.М.Димарчук