Рішення № 57984779, 26.05.2016, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Театральна, 18

тел. /0552/ 49-31-78

Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2016 р. Справа № 923/1008/14

Господарський суд Херсонської області у складі судді Гридасова Ю.В. при секретарі Зуденко Є.С., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", м. Херсон,

до Управління капітального будівництва Херсонської міської ради, м.Херсон,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_1 підприємства фірма "Торгсервісбуд", м. Дніпропетровськ,

за участі прокурора, який вступив у розгляд справи на боці відповідача для захисту інтересів держави за заявою в.о.прокурора м.Херсона,

про зобов'язання відповідача виконати зобов'язання за договором, внесення змін до договору,

за участю прокурора - Марченко Г.С., посвідчення № 037768 від 28.12.15р.;

представників:

позивача - ОСОБА_2, представник, дов. № 35 від 26.01.16р.;

відповідача - ОСОБА_3, представник, дов. № 01-10-04 від 06.01.16р.;

третьої особи - не прибув.

Дочірнє підприємство "Херсонський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) про зобовязання Управління капітального будівництва Херсонської міської ради виконати зобов'язання за Договором № 36/1 від 02.08.2013 року передати ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" затверджену проектно-кошторисну документацію з усунутими недоліками, а саме:

передбачити в проектно-кошторисній документації проведення робіт та понесення витрат з перенесення інженерних мереж, що перешкоджають проведенню будівельних робіт на обєкті шляхопровід по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні, зокрема: щодо перенесення трьох магістральних кабелів звязку та одного кабелю СЦБ, що знаходяться на балансі ДП Одеська залізниця; телефонного кабеля звязку, що знаходиться на балансі ВАТ Укртелеком; газопроводу високого тиску діаметром 530 мм., що знаходиться на балансі ВАТ Херсонгаз; питного водопроводу діаметром 400 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсона; залізобетонного напірного каналізаційного трубопроводу діаметром 1000-1200 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсон; залізобетонного самопливного каналізаційного трубопроводу діаметром 400-1200 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсон; теплотраси 2 d 500 мм., 2 d 750 мм., 2 d 1000 мм., що знаходиться на балансі ВАТ Херсонська теплоелектроцентраль; кабелів електропостачання потужністю 10 кВ;

узгодити невідповідності щодо конструкції покриття мостового полотна;

надати проектно-кошторисну документацію на спорудження патерни, креслення спорудження патерни;

надати проектно-кошторисну документацію на підготовчі роботи (дорожня частина) вул. Залаегерсег, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, Бориславське шосе, пр-т. Сенявіна;

надати проектно-кошторисну документацію на дощову каналізацію;

надати проектно-кошторисну документацію організація дорожнього руху;

надати проектно-кошторисну документацію на зовнішнє освітлення;

надати проектно-кошторисну документацію по Бориславському шосе, вул. ОСОБА_4, пл. 50 річчя СРСР, вул. Залаегерсег, вул. Паровозна;

визначити та узгодити винос за межі будівництва всіх підземних інженерних мереж із сторони просп. Адмірала Сенявіна;

узгодити виконання додаткових робіт по влаштуванню тимчасового заїзду в котлован через існуючу тепломережу для засипки насипу підпірної стінки 2 дренуючого ґрунту;

надати проектні рішення з поперечними розрізами фундаментів із зазначенням геометричних розмірів і застосованими матеріалами (марка бетону, специфікація арматури та інше), а також відомість розходу матеріалів на один елемент та кошторисні розрахунки;

надати графік будівництва з урахуванням дати початку та закінчення робіт по переносу інженерних мереж і надати погодження з проектною організацією проведення робіт з влаштування насипу, технічних характеристик основи насипу з врахуванням лабораторних досліджень, з врахуванням проектного рішення, встановити обсяги ґрунту, що необхідно додатково завезти під основу насипу земляного полотна та підготовки поверхні для влаштування дорожнього одягу;

передбачити в кошторисі ризики здорожчання матеріалів, паливно-мастильних матеріалів;

внести змін в договір № 36/1 від 02.08.2013, укладений між позивачем та відповідачем, шляхом викладення пункту 4.1 в наступній редакції:

"4.1.Розрахунки проводяться шляхом:

- попередньої оплати замовником, після пред'явлення підрядником рахунка на аванс для придбання матеріалів, в розмірі до 60 % від обсягу фінансування 2014 року в сумі 110777060,16 грн. (сто десять мільйонів сімсот сімдесят сім тисяч шістдесят гривень шістнадцять копійок).

- подальшої поетапної оплати замовником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт.

Підрядник протягом 12 (дванадцяти) місяців з дня отримання авансу підтверджує його використання згідно з актом виконаних робіт".

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 17.08.2015, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24.12.2015, позовні вимоги задоволено частково:

зобовязано Управління капітального будівництва Херсонської міської ради виконати зобовязання за Договором № 36/1 від 02.08.2013 передати ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" затверджену проектно-кошторисну документацію з усунутими недоліками, а саме:

передбачити в проектно-кошторисній документації проведення робіт та понесення витрат з перенесення інженерних мереж, що перешкоджають проведенню будівельних робіт на обєкті шляхопровід по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні, зокрема: щодо перенесення трьох магістральних кабелів звязку та одного кабелю СЦБ, що знаходяться на балансі ДП Одеська залізниця; телефонного кабеля звязку, що знаходиться на балансі ВАТ Укртелеком; газопроводу високого тиску діаметром 530 мм., що знаходиться на балансі ВАТ Херсонгаз; питного водопроводу діаметром 400 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсона; залізобетонного напірного каналізаційного трубопроводу діаметром 1000-1200 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсон; залізобетонного самопливного каналізаційного трубопроводу діаметром 400-1200 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсон; теплотраси 2 d 500 мм., 2 d 750 мм., 2 d 1000 мм., що знаходиться на балансі ВАТ Херсонська теплоелектроцентраль; кабелів електропостачання потужністю 10 кВ;

узгодити невідповідності щодо конструкції покриття мостового полотна;

надати проектно-кошторисну документацію на спорудження патерни, креслення спорудження патерни;

надати проектно-кошторисну документацію на підготовчі роботи (дорожня частина) вул. Залаегерсег, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, Бориславське шосе, пр-т. Сенявіна;

надати проектно-кошторисну документацію на дощову каналізацію;

надати проектно-кошторисну документацію організація дорожнього руху;

надати проектно-кошторисну документацію на зовнішнє освітлення;

надати проектно-кошторисну документацію по Бориславському шосе, вул. ОСОБА_4, пл. 50 річчя СРСР, вул. Залаегерсег, вул. Паровозна;

визначити та узгодити винос за межі будівництва всіх підземних інженерних мереж із сторони просп. Адмірала Сенявіна;

узгодити виконання додаткових робіт по влаштуванню тимчасового заїзду в котлован через існуючу тепломережу для засипки насипу підпірної стінки 2 дренуючого ґрунту;

надати проектні рішення з поперечними розрізами фундаментів із зазначенням геометричних розмірів і застосованими матеріалами (марка бетону, специфікація арматури та інше), а також відомість розходу матеріалів на один елемент та кошторисні розрахунки;

надати графік будівництва з урахуванням дати початку та закінчення робіт по переносу інженерних мереж і надати погодження з проектною організацією проведення робіт з влаштування насипу, технічних характеристик основи насипу з врахуванням лабораторних досліджень, з врахуванням проектного рішення, встановити обсяги ґрунту, що необхідно додатково завезти під основу насипу земляного полотна та підготовки поверхні для влаштування дорожнього одягу;

передбачити в кошторисі ризики здорожчання матеріалів, паливно-мастильних матеріалів.

Стягнуто з Управління капітального будівництва Херсонської міської ради на користь Дочірнього підприємства Херсонський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України судовий збір в сумі 1218 грн та 19036,50 грн витрат за проведення судової будівельно-технічної експертизи.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 15.03.2016 року касаційну скаргу Управління капітального будівництва Херсонської міської ради задоволено частково. Рішення господарського суду Херсонської області від 17.08.2015 року та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 24.12.2015 року в частині задоволення позовних вимог скасувано, а справу в цій частині передано на новий розгляд до суду першої інстанції. В решті рішення та постанову залишено без змін.

Відповідно до повторного автоматизованого розподілу справ, справу № 923/1008/14 передано на новий розгляд судді Гридасову Ю.В.

Під час нового розгляду справи у судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги з тих же підстав, що зазначені у позовній заяві (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог та додаткових пояснень від 04.05.16).

Представник відповідача під час нового розгляду справи у судовому засіданні заперечував проти позовних вимог, відповідно до відзиву на позовну заяву, просив припинити провадження по справі, посилаючись на те, що проектна документація була затверджена в установленому законом порядку і передана позивачу, який без зауважень прийняв її і розпочав виконання робіт. Відповідно до проектно-кошторисної документації складено договірну ціну, яка є твердою і незмінною. Відповідач вважає, що позивача забезпечено достатнім фронтом робіт відповідно до проектної документації, виконання яких іде дуже повільно і неузгодженість питань, які стосуються проектних рішень із влаштування підпірних стін не виправдовують відставання від графіку виконання робіт.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача під час нового розгляду справи у судовому засіданні 05.05.16 підтримав позовні вимоги з тих же підстав, що й позивач. На судове засідання 26.05.16 не прибув, про причини нез'явлення суду не повідомив.

Прокурор під час нового розгляду справи у судовому засіданні заперечував проти позовних вимог, посилаючись на те, що відповідач надав позивачу проектну документацію, а позивач в свою чергу передав її субпідряднику третій особі. Прокурор вважає, що позивач отримавши значні кошти, безпідставно не виконує роботи, а підстави для внесення змін до договору відсутні.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 77 ГПК України у судовому засіданні оголошувалась перерва з 05.05.16 до 26.05.16

У судовому засіданні 26.05.16 оголошено вступну та резолютивну частини рішення по справі.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, що прибули в судове засідання, дослідивши матеріали справи, господарський суд

в с т а н о в и в :

02.08.2013 між Управлінням капітального будівництва Херсонської міської ради (замовник) та Дочірнім підприємством Херсонський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України (підрядник) було укладено договір 36/1 (далі договір підряду), за умовами п.1.1 якого підрядник зобовязався у 2013-2014 роках виконати замовникові роботи, зазначені у п.1.2. договору, а замовник прийняти та оплатити такі роботи. За умовами п. 1.2. договору підряду підрядник зобовязувався виконати роботи з будівництва шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна вул.Залаегерсег у м.Херсоні (далі роботи) згідно з розрахунками договірної ціни. Склад та обсяги робіт, що поручаються до виконання підряднику, визначені кошторисною документацією.

02.01.2014 між позивачем та відповідачем було укладено Додаткову угоду №1 до договору № 36/1 від 02.08.2013 (далі додаткова угода).

Відповідно до п. 4.1. договору підряду (в редакції додаткової угоди) розрахунки проводяться шляхом:

- попередньої оплати замовником, після предявлення підрядником рахунка на аванс для придбання матеріалів в розмірі до 30% від обсягу фінансування 2014 року в сумі 55388530,00 грн.

- подальшої поетапної оплати замовником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3.

Підрядник протягом 3-х місяців з дати отримання авансу підтверджує його використання за призначенням згідно з актами виконаних робіт.

В п. 6.4.4. договору підряду сторони передбачили право підрядника залучати субпідрядників для виконання зазначених у договорі робіт. При цьому субпідрядники, що залучаються до виконання робіт, повинні мати відповідну ліцензію (дозвіл) та досвід виконання аналогічних робіт.

05.08.2013 між Дочірнім підприємством Херсонський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України та ОСОБА_1 підприємством Фірма Торгсервісбуд укладено договір субпідряду № 37 (далі договір субпідряду), за умовами якого субпідрядник (Приватне підприємство Фірма Торгсервісбуд) зобовязується у 2013-2014 роках виконати Генпідряднику (Дочірнє підприємство Херсонський облавтодор ВАТ Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України) роботи з будівництва шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул.Залаегерсег у м.Херсоні згідно з розрахунками договірної ціни. Склад та обсяги робіт, що поручаються до виконання субпідряднику, визначені кошторисною документацією.

03.01.2014 до договору субпідряду сторонами укладено Додаткову угоду №1.

Пунктом 5.1. договору підряду встановлено строк виконання робіт: протягом 2013-2014 років, який визначається календарним планом, який є невідємною частиною договору підряду. За умовами п. 10.1. договору підряду - договір набирає чинності та вступає в силу після підписання і діє до повного виконання сторонами своїх договірних зобовязань.

Згідно п. 6.1.4. договору підряду (в редакції додаткової угоди до нього) замовник зобовязаний передати підряднику в 10-ти денний термін з моменту підписання договору затверджену проектно-кошторисну документацію.

Пунктом 7.3. договору підряду передбачено, що замовник повинен відшкодувати підряднику додаткові витрати, повязані із зміною технічних рішень, якщо це виникло внаслідок обставин, що не залежать від підрядника.

12.09.2012 за № 00-1634-12 Державне підприємство Спеціалізована державна експертна організація Центральна служба Української державної будівельної експертизи за результатом розгляду проектних матеріалів і зняття зауважень рекомендувала до затвердження в установленому порядку проектну документацію обєкта будівництва шляхопроводу по просп.. Адмірала Сенявіна вул.. Залаегерсег у м. Херсоні.

Рішенням науково-технічної ради Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 22.11.2012 за № 183 затверджено проект будівництва вищезазначеного обєкта. Розпорядженням КМУ 28.11.2012 № 948 затверджено проект та титул будови Будівництво шляхопроводу просп.. Адмірала Сенявіна вул.. Залаегерсег у м. Херсоні.

В обґрунтування заявлених у даній справі позовних вимог позивач посилався на наступні обставини.

З самого початку виконання умов договору підряду ним було виявлено невідповідність наданої замовником проектно-кошторисної документації фактично необхідному обєму робіт.

Для забезпечення належного виконання умов договору підряду позивачем на адресу замовника неодноразово направлялись листи щодо необхідності надання проектної документації, кошторисів, внесення змін та коригувань креслень, що підтверджується перепискою між позивачем та відповідачем.

Замовником не узгоджено вартість перевезення балок та відстані: у кошторисі передбачено відстань 30 км, а фактично 378 км, в договірній ціні не передбачені ризики здорожчання матеріалів, паливно-мастильних матеріалів, ціни на які значно зросли в порівнянні з цінами станом на 10.10.2012, в яких була складена договірна ціна. Крім того, в зоні виконання робіт знаходяться інженерні мережі водопостачання, каналізації, тепломережа та інші, які повинні бути перенесені по окремому проекту і до договірної ціни не включені, не вирішено питання щодо застосування в основі насипу геотекстилю Stabilenko (в кресленні матеріал передбачено, а в кошторисі не відображено).

На думку позивача, невиконання Управлінням капітального будівництва Херсонської міської Ради своїх обовязків за договором підряду унеможливлює виконання позивачем своїх зустрічних зобовязань за договором, що завдає збитків підряднику.

В матеріалах справи наявний висновок № 29/2014 судової будівельно-технічної експертизи від 08.05.2015, призначеної в процесі розгляду справи.

Судовим експертом надано наступні висновки:

По першому питанню експертизи - Чи відповідає проектна документація на будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні складеному на вказане будівництво кошторису?

Відповідь експерта: Проектна документація на будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні не в повній мірі відповідає складеному на вказане будівництво кошторису. Кошторисом не передбачено робіт по переносу інженерних мереж, що потрапляють в зону будівництва та відповідно до вихідних даних на проектування потребують винесення їх поза межі будівельного майданчику.

По другому питанню експертизи Чи наявні в зоні проведення будівельних робіт по зведенню обєкту шляхопроводу по просп.. Адмірала Сенявіна вул.. Залаегерсег у м. Херсоні інженерні мережі, що перешкоджають проведенню будівельних робіт?

Відповідь: В зоні проведення будівельних робіт по зведенню обєкту шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні наявні інженерні мережі, що перешкоджають проведенню будівельних робіт, а саме:

- Три магістральні кабелі звязку та один кабель СЦБ, що знаходяться на балансі ДП Одеська залізниця;

- Телефонний кабель звязку, що знаходиться на балансі ВАТ Укртелеком;

- Газопровід високого тиску діаметром 530 мм, що знаходиться на балансі ВАТ Херсонгаз;

- Питний водопровід діаметром 400 мм, що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м.Херсона;

- Залізобетонний напірний каналізаційний трубопровід діаметром 1000 1200 мм, що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м.Херсона;

- Залізобетонний самопливний каналізаційний трубопровід діаметром 400 1200 мм, що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м.Херсона;

- Теплотраси 2 d 500 мм, 2d 750 мм, 2 d 1000 мм, що знаходяться на балансі ВАТ Херсонська теплоелектроцентраль.

Крім того, дослідженням схеми генерального плану району будівництва виявлено в зоні робіт позначки, що відповідають позначенню на топографічних планах кабелів електропостачання потужністю 10 кВ.

По третьому питанню: Які будівельні роботи передбачені проектно-кошторисною документацією для перенесення інженерних мереж, що перешкоджають проведенню будівельних робіт на обєкті шляхопровід по просп.. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні?

Відповідь: Проектно-кошторисною документацією не передбачено будівельних робіт для перенесення інженерних мереж, що перешкоджають проведенню будівельних робіт на обєкті шляхопровід по просп..Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні.

По четвертому питанню: Чи можливе безперешкодне виконання всіх передбачених проектною документацією на будівництво обєкту шляхопровід по просп.. Адмірала Сенявіна вул. Залегерсег у м. Херсоні будівельно-монтажних робіт? Якщо ні, то які заходи слід вжити для усунення перешкод?

Відповідь: Безперешкодне виконання всіх передбачених проектною документацією на будівництво обєкту шляхопровід по просп.. Адмірала Сенявіна вул.. Залаегерсег у м. Херсоні будівельно-монтажних робіт неможливо через наявність в зоні проведення земляних робіт інженерних мереж. Для усунення перешкод необхідно провести комплекс будівельних робіт по переносу інженерних мереж, що потрапляють в зону будівництва відповідно до вимог, зазначених у вихідних даних, технічних умовах балансоутримувачів вказаних мереж згідно попередньо розробленого проекту. Також потребують узгодження невідповідності щодо конструкції покриття мостового полотна, вказані в відповіді на перше питання.

По пятому питанню: До якого класу складності відноситься будівництво шляхопроводу по просп.. Адмірала Сенявіна вул.. Залаегерсег у м. Херсоні?

Відповідь: Будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2 і має IV категорію складності.

Згідно з статтею 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 877 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію.

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Отже, проектно-кошторисна документація є не тільки техніко-економічна, а й юридична підстава будівництва.

Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 ГК України).

Відповідно до статті 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (статті 525, 526 ЦК України).

Позовна вимога про зобовязання відповідача передати позивачу затверджену проектно-кошторисну документацію з усунутими недоліками (де передбачити конкретні роботи визначені судом) не узгоджуються з порядком внесення змін у кошторис, що встановлений положеннями статті 878 ЦК України, відповідно до якої замовник має право, а не зобов'язаний, вносити зміни до проектно-кошторисної документації, а тому задоволенню не підлягає.

При цьому, судом приймається до уваги посилання відповідача у запереченнях на позовну заяву, на ту обставину, що Управління капітального будівництва Херсонської міської ради є бюджетною установою і не зможе замовити нову проектно-кошторисну документацію, оскільки на її створення необхідно витратити значну суму грошових коштів, які бюджетом міської ради не передбачені.

Відповідач та прокурор у запереченнях на позов посилаються на те, що позивач не виконав фронт робіт, які не потребують винесення інженерних мереж, а передують цим роботам, підтвердив виконання робіт лише на суму 13581481 грн, тоді як сума авансу складає 55388530 грн.

Судом не приймаються до уваги вказані доводи, оскільки відповідно до висновку проведеної у справі судової будівельно-технічної експертизи: "Безперешкодне виконання всіх передбачених проектною документацією на будівництво обєкту шляхопровід по просп.. Адмірала Сенявіна вул.. Залаегерсег у м. Херсоні будівельно-монтажних робіт неможливо через наявність в зоні проведення земляних робіт інженерних мереж."

Крім того, відповідачем не виконані зобов'язання за догвором, які не пов'язані зі змінами у останньому та виконанням додаткових робіт.

Додатками № 1 до договору підряду (календарними графіками проведення робіт (а. с. 38-40, том справи 1), якими замовник визначає черговість виконання робіт за умовами п. 11.1. Договору підряду, передбачено виконання позивачем робіт, зокрема, спорудження патерни, опор та підпірних (шафових) стінок з монолітного залізобетону, влаштування асфальто-бетонного покриття та дощової каналізації. Виконання вкзаних робіт позивачем без проектної документації, обов'язок забезпечення якої у десятиденний термін з моменту підписання Договору підряяду, покладено саме на замовника (відповідача), відповідно до умов Договору підряду (п. 6.1.4. Договору підряду, із змінами внесеними Додатковою угодою № 1 від 02.01.14), є не можливим.

З огляду на вказані обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню в частині, що не передбачають внесення змін до умов договору, в тому числі до проектно-кошторисної документації та проведення додаткових робіт, щодо зобов'язання відповідача передати позивачу затверджену проектно-кошторисну документацію, а саме:

надати проектно-кошторисну документацію на спорудження патерни, креслення спорудження патерни;

надати проектно-кошторисну документацію на підготовчі роботи (дорожня частина) вул. Залаегерсег, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, Бориславське шосе, пр-т. Сенявіна;

надати проектно-кошторисну документацію на дощову каналізацію;

надати проектно-кошторисну документацію організація дорожнього руху;

надати проектно-кошторисну документацію на зовнішнє освітлення;

надати проектні рішення з поперечними розрізами фундаментів із зазначенням геометричних розмірів і застосованими матеріалами (марка бетону, специфікація арматури та інше), а також відомість розходу матеріалів на один елемент та кошторисні розрахунки.

Заперечення відповідача та прокурора проти вказаної частини позову не приймаються судом до уваги, оскільки відповідачем, відповідно до вимог ст. 33 ГПК України, не доведено належне виконання осттаннім вказаних умов Договору підряду.

Не підлягають задоволенню позовні вимоги в частині, що передбачають внесення змін до умов договору, в тому числі до проектно-кошторисної документації та проведення додаткових робіт, оскільки вчинення вказаних дій є правом, а не обов'язком замовника (відповідача), відповідно до положень ст. ст. 877, 878 ЦК України. Тому заперечення відповідача та прокурора проти позову, у зазначеній частині, приймаються судом до уваги, в тому числі заперечення відповідача до висновку експерта (том 2 а. с. 61).

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідача та позивача пропорційно розміру задоволених позовних вимог (1218,00:2=609,00).

Враховуючи, що проведена судова експертиза не покладається в основу рішення у справі, в частині задоволених позовних вимог, витрати на її проведення покладаються на позивача.

На підставі зазначених вище норм матеріального права, керуючись ст. ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України,

в и р і ш и в :

1. Позов задовольнити частково.

2. Зобовязати Управління капітального будівництва Херсонської міської ради виконати зобовязання за Договором № 36/1 від 02.08.2013 року передати ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" затверджену проектно-кошторисну документацію, а саме:

надати проектно-кошторисну документацію на спорудження патерни, креслення спорудження патерни;

надати проектно-кошторисну документацію на підготовчі роботи (дорожня частина) вул. Залаегерсег, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, Бориславське шосе, пр-т. Сенявіна;

надати проектно-кошторисну документацію на дощову каналізацію;

надати проектно-кошторисну документацію організація дорожнього руху;

надати проектно-кошторисну документацію на зовнішнє освітлення;

надати проектні рішення з поперечними розрізами фундаментів із зазначенням геометричних розмірів і застосованими матеріалами (марка бетону, специфікація арматури та інше), а також відомість розходу матеріалів на один елемент та кошторисні розрахунки.

3.Стягнути з Управління капітального будівництва Херсонської міської ради (73000, м.Херсон, вул..Суворова, 38) на користь Дочірнього підприємства Херсонський облавтодор Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України (73036, м.Херсон, вулш.Поповича, 23, код ЄДРПОУ 31918234, МФО 320478, р/р 26000218105 АБ УКргазбанк у м.Херсоні) судовий збір в сумі 609,00 грн. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

4.В задоволенні іншої частини позову відмовити.

(Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом).

Повне рішення складено 30 травня 2016 р.

Суддя Ю.В. Гридасов