Ухвала суду № 57558862, 14.04.2016, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження № 11-кп/792/126/16

Справа № 676/9506/14-к Головуюча в 1-й інстанції Кузняк-Годлевська Е. В.

Категорія: ч.ч.1,3 ст. 368, ч.4 ст. 368КК України Доповідач Бережний С. Д.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді Бережного С.Д.,

суддів Вітюка В.Ж., Кулеші Л.М.,

з участю секретаря Інжиєвської Ю.А.,

прокурора Павлишина В.І.,

захисника Мельника А.І.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за 12014240160000706 від 13 серпня 2014 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Кам'янець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 грудня 2015 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Сахкамінь, Кам'янець -Подільського району, мешканця АДРЕСА_2, громадянина України, неодруженого, з вищою освітою, на час інкримінованих діянь - старшого державного виконавця РВ ДВС Кам'янець-Подільського міськрайонного управління юстиції, на час розгляду справи судом непрацюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 3207-VI від 7 квітня 2011 року), та призначено покарання у виді 750 (семисот пятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (12750 грн.) без застосування додаткового покарання на підставі ч.4 ст.5 КК України (із застосуванням норм Закону України № 221-VIІ від 18 квітня 2013 року) і ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 221-VIІ від 18 квітня 2013 року), та призначено покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на 3 (три) роки та з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на 3 (три) роки та з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла.

ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 3207-VI від 7 квітня 2011 року) епізод від 4 грудня 2012 року)) та ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 3207-VI від 7 квітня 2011 року) епізод від 3 січня 2013 року)) визнано невинуватим та виправдано у зв'язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України.

Строк відбування покарання обвинуваченому рахується з моменту приведення вироку до виконання.

До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та покладено на нього обовязки: 1) прибувати за викликом суду апеляційної інстанції; 2) цілодобово не відлучатися з місця постійного проживання з квартири АДРЕСА_1 без дозволу суду; 3) повідомляти суд про зміну свого місця проживання; 4) носити електронний засіб контролю; 5) здати на зберігання в Камянець-Подільський МВ УДМС України в Хмельницькій області паспорт громадянина України для виїзду за кордон (у разі його наявності).

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.. 100 КПК України.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_2, обіймаючи посаду старшого державного виконавця районного відділу державної виконавчої служби Кам'янець-Подільського міськрайонного управління юстиції на підставі наказу начальника Головного управління юстиції у Хмельницькій області № 17/к від 5 січня 2011 року, будучи службовою особою VII категорії 13-го рангу, в порушення ст. ст. 6, 11 Закону України «Про виконавче провадження», п. п. 2.1, 2.2.11 посадової інструкції старшого державного виконавця районного відділу державної виконавчої служби Кам'янець-Подільського міськрайонного управління юстиції, затвердженої начальником Кам'янець-Подільського міськрайонного управління юстиції 26 січня 2012 року, відповідно до яких старший державний виконавець зобов'язаний дотримуватися етики поведінки державного службовця, сумлінно виконувати службові обов'язки, постійно вдосконалювати організацію своєї роботи і підвищувати професійну кваліфікацію, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та Законами України, діяти лише в межах визначених законодавством повноважень; неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії у спосіб і порядок, визначений виконавчим документом, 26 квітня 2013 року одержав від ОСОБА_3 та ОСОБА_4 хабар в розмірі 990 грн., а 8 серпня 2013 року повторно одержав від ОСОБА_3 та ОСОБА_4 неправомірну вигоду в розмірі 1000 грн. за наступних обставин.

26 квітня 2013 року ОСОБА_2 під час телефонної розмови з ОСОБА_4, яка представляла інтереси стягувача ФОП «ОСОБА_5» на підставі довіреності № 609 від 23 лютого 2012 року по виконавчому провадженню, що перебувало на виконанні у ОСОБА_2 згідно з судовим наказом № 5/5025/415/12 від 29 жовтня 2012 року щодо примусового виконання рішення господарського суду Хмельницької області про стягнення з ТзОВ «Кам'янець-Подільський комбікормовий завод» (вул. Вербецьке шосе, 1 с. Гуменці Кам'янець-Подільського району) заборгованості на користь ФОП «ОСОБА_5» (АДРЕСА_3) повідомив про необхідність передачі йому хабара в розмірі 1000 грн. за прискорення виконання судового наказу шляхом зарахування грошових коштів на банківський рахунок ОСОБА_6 з реквізитами «Р\б НОМЕР_11 к/б НОМЕР_12», які він переслав у вигляді смс-повідомлення 26 квітня 2013 року о 10 год. 29 хв. зі свого номера абонента мобільного звязку № НОМЕР_10 на номер абонента мобільного звязку № НОМЕР_5, що належить ОСОБА_4

Того ж дня, ОСОБА_2 за прискорення виконання судового наказу про стягнення заборгованості з ТзОВ «Кам'янець-Подільський комбікормовий завод» на користь ФОП «ОСОБА_5» одержав від представників стягувача ФОП «ОСОБА_5» ОСОБА_4 та ОСОБА_3 хабар у розмірі 990 грн. шляхом зарахування вказаної суми грошових коштів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з Городищенського відділення № 0448 ЧОД ПАТ «Райффайзен Бакн Аваль» Черкаської області на банківський рахунок ОСОБА_6 (код банку НОМЕР_12) № НОМЕР_8, відкритий у ПАТ «Укрсоцбанк», що обслуговувався банківською карткою № НОМЕР_9.

7 серпня 2013 року ОСОБА_2 під час телефонної розмови з ОСОБА_4, яка представляла інтереси стягувача ПП «Агробізнес Мінерал» на підставі довіреності від 26 липня 2013 року по виконавчому провадженню, що перебувало на виконанні у ОСОБА_2 за ухвалою Господарського суду Хмельницької області № 4/5025/2274/11 від 13 лютого 2012 року згідно з мировою угодою про стягнення боргу з ТзОВ «Кам'янець-Подільський комбікормовий завод» (вул. Вербецьке шосе, 1 с. Гуменці Кам'янець-Подільського району) на користь ПП «Агробізнес Мінерал» (м. Київ, вул. Ґонти, 5/10) повідомив про необхідність передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 1000 грн. за прискорення виконання ухвали суду шляхом зарахування грошових коштів на банківський рахунок ОСОБА_8 № НОМЕР_4, реквізити якого він переслав у виді смс-повідомлення об 11 год. 52 хв. 7 серпня 2013 року з номера абонента оператора мобільного зв'язку № НОМЕР_6 на номер абонента мобільного зв'язку № НОМЕР_5, що належить ОСОБА_4

8 серпня 2013 року о 15 год. 12 хв. ОСОБА_2 за прискорення виконання ухвали Господарського суду Хмельницької області про стягнення боргу з ТзОВ «Кам'янець-Подільський комбікормовий завод» на користь ПП «Агробізнес Мінерал» повторно одержав від представників стягувача ПП «Агробізнес Мінерал» ОСОБА_4 та ОСОБА_3 неправомірну вигоду у розмірі 1000 грн. шляхом перерахунку вказаної суми грошових коштів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з банківського рахунку ОСОБА_3 у ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_7 на банківський рахунок ОСОБА_8 № НОМЕР_4 у ПАТ КБ «ПриватБанк».

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду через порушення судом норм матеріального та процесуального права і ухвалити новий вирок, яким виправдати його за не доведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується. Вважає, що доводи сторони обвинувачення стосовно вчинення ним злочинів, передбачених ч.ч.1,4 ст.368 КК України обґрунтовані на припущеннях і на доказах, отриманих незаконним шляхом, з порушенням вимог ст. 62 Конституції України, ст. 84 КПК України, спростовуються матеріалами кримінального провадження, не відповідають вимогам закону і фактичним обставинам справи встановленими у судовому засіданні.

Вказує, що єдиний номер абонента мобільного зв'язку, яким він користувався та користується - НОМЕР_2. Зазначає, що розмови по телефону із ОСОБА_8, які суд врахував, є припущенням, оскільки в судовому засіданні вони не досліджувалися, ОСОБА_8 в судовому засіданні не допитувався і зв'язок з даною особою не перевірявся.

Апелянт вважає, покази ОСОБА_4 щодо надання йому 1000 грн. для вжиття заходів по прискоренню виконання наказу господарського суду Хмельницької області по стягненню боргу на користь ПП «Агробізнес - мінерал» на суму 35672,24 грн., неправдивими і спрямованими на введення суду в оману, оскільки згідно платіжного доручення №13043 від 28 серпня 2013 року кошти до стягувача надходили безпосередньо від боржника. Крім того, судом не встановлено обставини, які б вказували про наявність вимоги, примусу до отримання винагороди, які б переконували заявників ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у наявності реальної небезпеки інтересам ФОП ОСОБА_9 та юридичних осіб, яких вони представляли через відмову надати неправомірну вигоду.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 зауважується, що було порушено його право на захист, оскільки йому не були роз'яснені права підозрюваного та не вручено повідомлення про підозру.

На думку ОСОБА_2 речовий доказ: мобільний телефон, переданий на зберігання ОСОБА_4 який не був досліджений судом першої інстанції і в порушеня вимог ст. 290 КПК України не пред'являвся йому та захиснику; копії книги реєстрації вхідної та вихідної кореспонденції, матеріали виконання судових наказів з ТОВ «Кам'янець-Подільський комбікормовий завод», передані на зберігання начальнику РВ ДВС КП МРУЮ; дві банківські картки, передані на зберігання ОСОБА_6; повідомлення, квитанція, чеки вважає недопустимими, отриманими незаконним шляхом і такі, що потребують виключення з числа доказів.

Крім того, апелянт вважає, що суд безпідставно визнав допустимими, та не виключив з числа доказів надані стороною обвинувачення належним чином не завірені ксерокопії журналу реєстрації вихідної кореспонденції, журналу реєстрації загальної вхідної кореспонденції, оскільки дані ксерокопії не відповідають вимогам, встановленим щодо речових доказів - документів та отримані з порушенням норм КПК України.

Зазначає, що судом без виходу в нарадчу кімнату було вирішено клопотання заявлене стороною захисту про виключення доказів у зв'язку з їх недопустимістю.

Апелянт зазначає, що суд помилково прийшов до висновку, що 26.04.2013 року між ним, ОСОБА_4 і ОСОБА_3 була домовленість за якою він мав прискорити проведення виконавчих дій за винагороду, оскільки відповідно до довідки №434 від 30 вересня 2014 року, наказ Господарського суду Хмельницької області, який перебував у нього в провадженні на 24.04.2013 року виконаний у повному обсязі. Крім того, кошти на рахунок стягувача надходили від боржника шляхом банківського переказу і він не був розпорядником даних коштів. Суд посилається на покази ОСОБА_4 та ОСОБА_3, хоча вони суперечать їх показанням наданими під час досудового розслідування.

Судом безпідставно не було взято до уваги, що Черкаським РВ УМВС в Черкаській області розслідувалось кримінальне провадження за №12013250270000878 від 30.05.2013 року щодо ОСОБА_4 і ОСОБА_3 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.3 ст.358 КК України.

Вважає, що обвинувачення за ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 3207-VI від 7 квітня 2011 року по епізоду 26 квітня 2013 року) та ч.4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 221-VIІ від 18 квітня 2013 року по епізоду 8 серпня 2013 року) побудоване на припущеннях, оскільки ОСОБА_6 в судовому засіданні заперечив факт передавання йому своїх банківських карток та зняття коштів. Крім того, номер телефону абонента мобільного зв'язку НОМЕР_3 йому не належить і доказів протилежного судом не здобуто та не надано прокурором.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника - адвоката Мельника А.І. на підтримання доводів апеляційної скарги обвинуваченого про скасування вироку суду, думку прокурора про необхідність скасування вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та дані отримані під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, а саме відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформацій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Ця імперативна вимога кримінально процесуального закону є безумовною і тягне за собою обов'язкове скасування судового рішення.

Як встановлено під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції при перевірці дотримання зазначених вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судом першої інстанції, було виявлено в кримінальному провадженні відсутність запису судових засідань в Кам'янець -Подільському міськрайонному суді від 14.01.2015, 23.01.2015, 28.05.2015, 24.06.2015, 20.07.2015, 09.09.2015 року. Крім того, один диск не відтворює звукозапис взагалі.

Надіслані на запит апеляційної інстанції архівні копії з Кам'янець -Подільського міськрайонного суду по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_2 підтвердили відсутність технічного носія інформацій судових засідань.

За таких обставин, колегія суду, позбавлена можливості перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставність та необґрунтованість обвинувального вироку суду.

Враховуючи зазначене, вирок суду, який переглядався судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги, не може залишатись в силі і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з підстав передбачених п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, тобто істотного порушення вимог кримінально процесуального закону.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 задоволити частково.

Вирок Кам'янець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд в Кам'янець - Подільському міськрайонному суді Хмельницької області в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

суддя Апеляційного суду

Хмельницької області С.Д. Бережний