Постанова № 57489298, 29.04.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/444/16

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Вовченко O.A.,

секретар судового засідання Соколова М.С.,

за участі:

представника позивача Логовського В.В., (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за адміністративним позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, заступника директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Гайворонського Станіслава Борисовича про визнання протиправною та скасування постанови та про визнання протиправними дій, суд-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду 03 лютого 2016 року звернулось Управління дорожнього господарства Одеської міської ради з адміністративним позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області №5 від 19.01.2016 року про накладення на Управління дорожнього господарства Одеської міської ради штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності.

25 березня 2016 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, заступника директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Гайворонського Станіслава Борисовича в якому позивач просить суд:

- визнати протиправними дії заступника директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Гайворонського Станіслава Борисовича щодо призначення позапланової перевірки об'єкту реконструкції: вул. Генуезька (на ділянці від розворотного кільця тролейбусного маршруту №5 до вул. Посмітного) з улаштуванням розворотного кільця трамвайного маршруту №5 у м. Одесі (в межах відведеної смуги);

- визнати протиправними дії Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області щодо проведення позапланової перевірки об'єкту реконструкції: вул. Генуезька (на ділянці від розворотного кільця тролейбусного маршруту №5 до вул. Посмітного) з улаштуванням розворотного кільця трамвайного маршруту №5 у м. Одесі (в межах відведеної смуги).

Ухвалою суду від 06.04.2016 року по справі №815/444/16 адміністративні справи №815/444/16 за адміністративним позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови та №815/1316/16 за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, заступника директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Гайворонського Станіслава Борисовича про визнання протиправними дій, об'єднано в одне провадження з присвоєнням номеру об'єднаній адміністративній справі 815/444/16.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив наступне.

22 грудня 2015 року Слідчим управління ГУ НП в Одеській області на адресу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області направлено лист за вих. №4/1496, в якому слідчий просить Департамент ДАБІ в Одеській області надати правову оцінку діям посадових осіб Управління дорожнього господарства Одеської міської ради і ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та інших посадових осіб щодо експлуатації об'єкту, саме: розворотного кільця трамвайного маршруту №5 у м. Одесі без введення об'єкту в експлуатацію.

28 грудня 2015 року заступником директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області видано направлення для проведення перевірки по вищевказаному об'єкту. При цьому, вказує позивач, відповідно до змісту направлення, підставами для проведення перевірки стали наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції в Україні №976 від 08.09.2015 року та лист слідчого відділ ГУ НП в Одеські області вх.№7410 від 22.12.2015 року.

05 січня 2016 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області проведено перевірку щодо дотримання вимог містобудівного законодавства під час виконання будівельних робіт з реконструкції вул. Генуезька (на ділянці від розворотного кільця тролейбусного маршруту №5 до вул. Посмітного) з улаштуванням розворотного кільця трамвайного маршруту №5 у м. Одесі (в межах відведеної смуги).

За результатами перевірки головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Вакуленко Владиславом Володимировичем складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 05.01.2016 року, відповідно до якого Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради було виконано будівельні роботи на об'єкті будівництва, який на даний час експлуатується без введення в експлуатацію у встановленому законом порядку. В той же день уповноваженою особою Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області було складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з аналогічними висновками.

19 січня 2016 року, вказує позивач, Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, виніс постанову про накладення на Управління дорожнього господарства Одеської міської ради штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 124020,00 грн.

Головний державний інспектор будівельного нагляду за проведенням перевірок Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, яким підписана постанова про накладення штрафу на позивача за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 124020,00 грн., зазначає позивач у своєму адміністративному позові, не є особою, яка уповноважена виносити постанови про притягнення до відповідальності за порушення у сфері містобудівної діяльності.

Приймаючи оскаржувану постанову №5 від 19.01.2016 року, Департамент Державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області виходив з того, що трамвайна колія трамваю № 5 та контактна мережа тролейбуса № 5 використовуються до введення в експлуатацію всієї черги реконструкції вул. Генуезької (на ділянці від розворотного кільця тролейбусного маршруту № 5 до вул. Посмітного) з улаштуванням розворотного кільця трамвайного маршруту № 5 у м. Одесі (в межах відведеної смуги). При цьому, зазначає позивач, уповноважена особа Департаменту навіть не ознайомилась з проектною та технічною документацією на об'єкт реконструкції та не з'ясувала який режим використання інфраструктури міського електротранспорту передбачався проектом та чи передбачались там обмеження руху електротранспорту.

Станом на дату винесення оскаржуваної постанови, об'єкт реконструкції (реконструкція вул. Генуезької (на ділянці від розворотного кільця тролейбусного маршруту № 5 до вул. Посмітного) з улаштуванням розворотного кільця трамвайного маршруту № 5 у м. Одесі (в межах відведеної смуги) було введено в експлуатацію згідно Декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 15.01.2016 року № ОД 143160140221

З огляду на вищевказані обставини, позивач вважає, що постанова №5 від 19.01.2016 року є протиправною та підлягає скасуванню.

Обґрунтовуючи позовні вимоги про визнання протиправними дії заступника директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Гайворонського Станіслава Борисовича щодо призначення позапланової перевірки об'єкту реконструкції: вул. Генуезька (на ділянці від розворотного кільця тролейбусного маршруту №5 до вул. Посмітного) з улаштуванням розворотного кільця трамвайного маршруту №5 у м. Одесі (в межах відведеної смуги) та про визнання протиправними дії Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області щодо проведення позапланової перевірки об'єкту реконструкції: вул. Генуезька (на ділянці від розворотного кільця тролейбусного маршруту №5 до вул. Посмітного) з улаштуванням розворотного кільця трамвайного маршруту №5 у м. Одесі (в межах відведеної смуги), позивач зазначає, що призначення позапланової перевірки відбулось за відсутності необхідних підстав та без з'ясування всіх обставин, що мають значення для прийняття відповідного рішення.

Окрім того, позивач вказує, що згідно з п. 7 Поряду здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ від 23.05.2011 року №533, підставою для проведення позапланової перевірки, зокрема, є вимога правоохоронних органів про проведення перевірки. В свою чергу, з посиланням на ст.11 Кримінального кодексу України, позивач вказує, що рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Вимога слідчого про проведення перевірки, на думку позивача, не може оформлюватись листом, оскільки вона безперечно є процесуальним рішенням слідчого, що має прийматись з дотриманням приписів Кримінально-процесуального кодексу України.

При цьому, Управління дорожнього господарства Одеської міської ради зазначає, що за наявності підстав, директор чи заступник директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області мав би видати наказ про призначення перевірки. Зважаючи на відсутність прямого підпорядкування між Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області та Слідчим управлінням ГУ НП в Одеській області, вимога слідчих органів, навіть за наявності підстав та за умов дотримання встановленого порядку, мала бути опосередкована внутрішнім наказом Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області. Однак, серед підстав видачі Направлення №3416 від 28.12.2015 року ніякого наказу немає, а йдеться лише про Наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України, що носить загальний характер та носить загальний характер та не визначає підстави та умови перевірки саме Управління дорожнього господарства Одеської міської ради.

У своїх пояснення (т.1 а.с.185-187), позивач, зокрема, зазначає, що питання здійснення руху міського електротранспорту знаходиться за межами правомірного впливу дорожнього господарства Одеської міської ради. Тому висновок Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області про порушення Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та постанови КМУ № 461 від 13.04.2011 року «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів» є необґрунтованим та передчасним, оскільки позивач не здійснює, не забезпечує та не контролює експлуатацію рухомого складу міського електротранспорту. Управління дорожнього господарства Одеської міської ради не надавало згоди КП «Одесміськелектротранс» на експлуатацію транспортної інфраструктури об'єкта реконструкції. Тобто, оскаржуваною постановою № 5 від 19.01.2016 року на позивача фактично покладено відповідальність за дії іншого суб'єкта.

Проект реконструкції вул. Генуезької (на ділянці від розворотного кільця тролейбусного маршруту № 5 до вул. Посмітного) з улаштуванням розворотного кільця трамвайного маршруту № 5 у м. Одесі (в межах відведеної смуги), не передбачав будь-яких обмежень руху міського транспорту. Такі обмеження встановлювались лише міським головою.

Так, вказує позивач, 30.03.2015 року Одеський міський голова прийняв Розпорядження № 256 «Про тимчасове закриття руху автотранспорту по вул. Генуезькій (на ділянці від розворотного кільця тролейбусного маршруту № 5 до вул. Посмітного)», відповідно до якого, зокрема, було приписано: «Директору ТОВ «Ростдорстрой» - виконати роботи з реконструкції вул. Генуезької (на ділянці від розворотного кільця тролейбусного маршруту № 5 до вул. Посмітного) з улаштуванням розворотного кільця трамвайного маршруту № 5 у м. Одесі з 31 березня 2015 року по 20 травня 2015 року; Департаменту транспорту, зв'язку та організації дорожнього руху Одеської міської ради - внести відповідні зміни до схем руху громадського автотранспорту по вул. Генуезькій (на ділянці від розворотного кільця тролейбусного маршруту № 5 до вул. Посмітного) з 31 березня 2015 року по 20 травня 2015 року»

Контроль за виконанням цього розпорядження, вказує позивач, було покладено не на керівника Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, а на заступника міського голови Шандрика В.І. Щодо зупинення або закриття руху міського електротранспорту на об'єкті реконструкції, то ні Одеським міським головою, ні Департаментом транспорту, зв'язку та організації дорожнього руху Одеської міської ради, жодних розпоряджень або наказів з цього приводу не приймалось.

Відповідач - Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області надав до суду письмові заперечення (т.1 а.с.45-49) в яких, зокрема, з посиланням на ст.10 Закону України «Про архітектурну діяльність», Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ №553 від 25.03.2011 року, ст.ст. 36, 39, 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.3 Закону України «про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності», п.1 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 року №294, просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог про визнання протиправною та скасування постанови Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 5 від 19.01.2016 року.

Представник позивача у судовому засіданні, посилаючись на обставини, які викладені у позовних заявах та поясненнях, підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Представник відповідача - Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області у судове засідання не з'явився, був повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи; жодних повідомлень про причини неприбуття до суду не надавав

Відповідач - заступник директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Гайворонський Станіслав Борисович у судове засідання не з'явився, був повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи; жодних повідомлень про причини неприбуття до суду не надавав.

Таким чином, враховуючи, що відповідачі були належним чином сповіщені про розгляд справи, враховуючи думку позивача, суд згідно положень ст.128 КАС України розглядав справу за їх відсутності.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги та заперечення, перевіривши їх доказами, судом встановлені наступні факти та обставини.

Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області 06.03.2015 року за №ОД083150700470 зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт (реконструкція вул. Генуезької (на ділянці від розворотного кільця тролейбусного маршруту №5 до вул. Посмітного) з улаштуванням розворотного кільця трамвайного маршруту №5 у м. Одесі (в межах відведеної смуги), яка подана Управлінням дорожнього господарства ОМР (т.1 а.с.66-69).

22 грудня 2015 року слідчим управління ГУ НП в Одеській області надіслано на адресу Директора департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області лист №4/1496 (т.1 а.с.51,139) в якому керуючись ч.2 ст.93, ч.5 ст.40 Кримінально-процесуального кодексу України, слідчий слідчої групи Нікішин М.В., просив надати правову оцінку діям посадових осіб Управління дорожнього господарства ОМР і ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та інших посадових осіб щодо експлуатації об'єкту, а саме: розворотного кільця тролейбусного маршруту №5 у м. Одесі без введення об'єкту в експлуатацію (декларація про початок виконання будівельних робіт від 06.03.2015 року №ОД083150700470). Вказаний лист зареєстровано департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області 22.12.2015 року за №7410.

28 грудня 2015 року, заступником директора департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області Гайворонським С.Б. відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» винесене направлення №3416 (т.1 а.с.50,140) для здійснення позапланової перевірки на об'єкті: реконструкція вул. Генуезька (на ділянці від розворотного кільця тролейбусного маршруту №5 до вул. Посмітного) з улаштування розворотного кільця трамвайного маршруту №5 у м. Одесі (в межах відведеної смуги). Підставою для його видачі зазначено: наказ (розпорядження) Державної архітектурно-будівельної інспекції України №976 від 08.09.2015 року та лист слідчого відділу ГУ НП в Одеській області вх. №7410 від 22.12.2015 року.

26 грудня 2015 року відповідач - департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області, на адресу позивача надіслав лист про необхідність надання останнім проектно-правової документації щодо об'єкта будівництва (реконструкція вул. Генуезька (на ділянці від розворотного кільця тролейбусного маршруту №5 до вул. Посмітного) з улаштування розворотного кільця трамвайного маршруту №5 у м. Одесі (в межах відведеної смуги) та забезпечення під час проведення позапланової перевірки присутність на об'єкті будівництва: представника замовника будівництва; особи, відповідальної за здійснення авторського нагляду, особи, відповідальної за здійснення технічного нагляду (т.1 а.с.78).

На адресу КП «ОДЕСЬКМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» 31.12.2016 року департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області надіслав лист (т.1 а.с.70) з проханням надати інформацію стосовно об'єкта експлуатації трамвайного маршруту №5 та схеми його руху.

05 січня 2016 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (т.1 а.с.11-14, 58-61, 141-142) та Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (т.1 а.с.15-17,52-54,143-144).

За результатом проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил Управління дорожнього господарства ОМР об'єкта будівництва: реконструкція вул. Генуезької (на ділянці від розворотного кільця тролейбусного маршруту №5 до вул. Посмітного) з улаштуванням розворотного кільця трамвайного маршруту №5 у м. Одесі (в межах відведеної смуги), Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області встановлено, зокрема, наступне.

Під час виїзду на місце за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, ділянка від розворотного кільця тролейбусного маршруту № 5 до вул. Промітного та ділянка розворотного кільця трамвайного маршруту № 5, візуально встановлено, що будівельні та оздоблювальні роботи завершені та не виконуються.

Під час перевірки було зафіксовано, що трамвайний маршрут №5 фактично здійснює рух через розворотне кільце, влаштування якого було передбачено декларацією про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованою за №083150700470 від 06.03.2015 року., також у трамвайному вагоні знаходяться пасажири та кондуктором стягується плата за проїзд та видається квиток для проїзду в міському електротранспорті. Також на об'єкті будівництва здійснюється рух тролейбусного маршруту №5.

В єдиному реєстрі отриманих повідомлень про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, виданих дозволів на виконання будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об'єкта до експлуатації та виданих сертифікатів, відмов і реєстрації таких декларацій та у видачі таких дозволів і сертифікатів, відсутя реєстрація декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

Враховуючи вищевикладене, встановлено, що Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради було виконано будівельні роботи на об'єкт, будівництва, який на даний час експлуатується без введення в експлуатацію і встановленому законодавством порядку, чим порушено ч.8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Постанову КМУ №461 від 13.04.2011 року «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів».

05 січня 2016 року, за результатом перевірки позапланової, проведеної на реконструкція вул. Генуезької (на ділянці від розворотного кільця тролейбусного маршруту №5 до вул. Посмітного) з улаштуванням розворотного кільця трамвайного маршруту №5 у м. Одесі (в межах відведеної смуги) департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил із вимогою усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 05.02.2016 року (т.1 а.с.18-20,55-57).

Вищевказані акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 05.01.2016 року, припис про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 05.01.2016 року та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 05.01.2016 року надіслано позивачу супровідним листом від 05.01.2016 року за №05/1-52 (т.1 а.с.76).

18 січня 2016 року позивачем до департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області подано зауваження до акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 05.01.2016 року (т.1 а.с.74-75) із зазначенням, в тому числі, інформації, що станом на 15.01.2016 року об'єкт готовий до експлуатації згідно декларації про готовність від 15.01.2016 року ОД143160140221.

Окрім того, супровідним листом від 18.01.2016 року позивачем на адресу відповідача - департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області у відповідь на лист від 05.01.2016 року №05/1-52 надіслано копію декларації про готовність від 15.01.2016 року ОД143160140221 (т.1 а.с.80-85).

19 січня 2016 року головний інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Вакуленко Владиславом Володимировичом, розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності за результатом позапланової перевірки: акт від 05.01.2016 року перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 05.01.2016 року, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 05.01.2016 року, - виніс постанову №5, якою визнано Управління дорожнього господарства Одеської міської ради винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.3 п.6 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 124020 грн. (т.1 а.с.7-10,62-65, 145-146).

Вказана постанова № 5 від 19.01.2016 року направлена на адресу позивача 19.01.2016 року (т.1 а.с.71).

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв'язок у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Спірні правовідносини врегульовано нормами Конституції України, Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI), Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14 жовтня 1994 року № 208/94-ВР (далі - Закон № 208/94-ВР), Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20 травня 1999 року № 687-XIV (далі - Закон № 687-XIV), Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553), Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року № 244 (далі - Порядок № 244), Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого Указом Президента України від 08 квітня 2011 року № 439/2011 (далі - Положення № 439/2011) та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності, що спрямовані на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів регулюються Законом № 3038-VI.

Приписами частини першої та частини другої статті 41 Закону № 3038-VI визначено, що Державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний нагляд - сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності. Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Частиною четвертою статті 41 Закону № 3038-VI визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

На виконання статті 41 Закону № 3038-VI, Кабінет Міністрів України своєю постановою від 23 травня 2011 року № 553 затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності.

Пунктом п. 1 Порядку № 553 визначено, що Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Держархбудінспекцією та її територіальними органами (далі - інспекції) Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами інспекцій відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень (п. 3 Порядку № 553).

Приписами пункту 7 Порядку № 553 визначено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, з-поміж інших, вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідної інспекції чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до п. 11 Порядку № 553 посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Згідно з п.п.16,17,18 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції.

Акт перевірки підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

У відповідності до п. 19 Порядку № 553 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в інспекції, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідної інспекції або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України (п. 20 Порядку № 553).

Згідно з пунктом 22 Порядку № 553 постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в інспекції, яка наклала штраф.

У відповідності до п. 23 Порядку № 553 інспекції ведуть облік справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та контролюють виконання приписів і постанов про накладення штрафів.

Статтею першою Закону № 208/94-ВР визначено, що правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Вчинення суб'єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

Приписами абзацу третього пункту шостого частини другої статті 2 Закону № 208/94-ВР визначено, що суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення, зокрема за експлуатація або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи акті готовності об'єкта до експлуатації: об'єктів III категорії складності - у розмірі дев'яноста мінімальних заробітних плат.

Порядок, який визначає процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» є Порядок № 244 (п. 1 Порядку № 244).

Штрафи накладаються на суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб'єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (п. 3 Порядку № 244).

Про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності керівник структурного підрозділу інспекції, його заступники, які згідно з функціональними обов'язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль, або головний державний інспектор (далі - уповноважена посадова особа інспекції) складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (п. 9 Порядку № 244).

Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інші матеріали подаються посадовій особі інспекції, уповноваженій розглядати справу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, з метою вирішення питання притягнення до відповідальності та накладення штрафу протягом трьох днів після його складення (п. 15 Порядку № 244).

Справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою інспекції, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи (п. 16 Порядку № 244).

За результатами розгляду справи посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, приймає одну з таких постанов, зокрема, постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про накладення штрафу) (пп. 1 п. 22 Порядку № 244).

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку керівникові або уповноваженому представникові суб'єкта містобудування чи надсилається йому поштою, про що робиться відмітка у постанові. Другий примірник у разі несплати штрафу в установлений строк пред'являється інспекцією до примусового виконання у порядку та строки, визначені Законом України «Про виконавче провадження», а третій - залишається в інспекції, яка винесла постанову (п. 25 Порядку № 244).

Постанову про накладення штрафу та постанову про закриття справи відповідно до статті 5 Закону № 208/94-ВР може бути оскаржено суб'єктом містобудування, щодо якого її винесено, до суду протягом 15 днів з дня її винесення з повідомленням про таке оскарження у той самий строк інспекції, яка винесла відповідну постанову (п. 28 Порядку № 244).

Оскарження постанови про накладення штрафу в установлений строк зупиняє її виконання до набрання законної сили відповідним рішенням суду (п. 29 Порядку № 244).

Преамбулою Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" встановлено, що цей Закон визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Дія Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (ст.2 Закону).

Положеннями ст.3 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" визначено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами: підконтрольності і підзвітності органу державного нагляду (контролю) відповідним органам державної влади; рівності прав і законних інтересів усіх суб'єктів господарювання; гарантування прав суб'єкту господарювання; об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб'єктів господарювання за анонімними та іншими необґрунтованими заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; відкритості, прозорості, плановості й системності державного нагляду (контролю); відповідальності органу державного нагляду (контролю) та його посадових осіб за шкоду, заподіяну суб'єкту господарювання внаслідок порушення вимог законодавства.

Відповідно до ч.1 та 2 ст.7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою.

Так, з направлення на здійснення позапланової перевірки від 28 грудня 2015 року №3416 вбачається, що останнє прийняте на підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України №976 від 08 вересня 2015 року «Про удосконалення заходів щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю».

З копії вказаного наказу (т.1 а.с.115-116), вбачається, що ним уповноважено керівників територіальних органів та їх заступників департаментів Державної архітектурно-будівельної інспекції в Вінницькій, Дніпропетровській, Одеській та інших областях України направляти головних інспекторів будівельного нагляду на проведення планових та позапланових перевірок на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, а також підписувати направлення на проведення планових та позапланових перевірок.

З вищенаведеного можна дійти висновку, що вказаний наказ №976 від 08 вересня 2015 року не є тим рішенням суб'єкта владних повноважень, на підставі якого може бути призначено проведення позапланової перевірки суб'єкта господарювання, оскільки він є загальним, безвідносним до жодного конкретного суб'єкта господарювання, а лише має стосунок до керівників територіальних органів та їх заступників департаментів Державної архітектурно-будівельної інспекції, їх повноважень та цим і обмежується.

Крім того, вимогами ч.1 ст.7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено обов'язкове зазначення в наказі найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

В той же час, з аналізу наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України №976 від 08 вересня 2015 року «Про удосконалення заходів щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», вбачається, що останній не містить ні найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, в даному випадку - Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, ні предмету перевірки.

Також, з направлення на здійснення позапланової перевірки від 28 грудня 2015 року №3416 вбачається, що останнє прийняте на підставі листа Слідчого відділу ГУ НП в Одеській області вх. №7410 від 22.12.2015 року.

Частиною 5 статті 40 кримінально-процесуального кодексу України визначено, що слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов'язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.

Згідно частини 3 статті 110 КПК України, рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Частиною 5 статті 110 кримінально-процесуального кодексу України визначено, що постанова слідчого, прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім'я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.

Отже, з наведеного можна зробити висновок, що призначення спірної перевірки Управління дорожнього господарства Одеської міської ради відбулось не на підставі постанови прокурора, яка є обов'язковою, в тому числі, для органів державної влади, на виконання повноважень, передбачених ст.36 КПК, а на підставі листа, який не містить вимог про проведення перевірки.

Таким чином, враховуючи все вищезазначене у сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправними дій заступника директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Гайворонського Станіслава Борисовича щодо призначення позапланової перевірки об'єкту реконструкції: вул. Генуезька (на ділянці від розворотного кільця тролейбусного маршруту №5 до вул. Посмітного) з улаштуванням розворотного кільця трамвайного маршруту №5 у м. Одесі (в межах відведеної смуги) на підставі листа слідчого та наказу, оформленого відповідно до ч.1 та ч.2 ст.7 Закону, є обґрунтованими, підтвердженими належними та достатніми доказами та такими, що підлягають задоволенню, оскільки наказ та лист слідчого, на підставі якого було видано спірне направлення не відповідає обов'язковим до виконання вимогам, передбаченим ч.1 та ч.2 ст.7 Закону та вимогам ст. 110 кримінально-процесуального кодексу України.

З урахуванням вищенаведеного, суд вважає, що вимоги позивача про визнання протиправними дії Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області щодо проведення позапланової перевірки об'єкту реконструкції: вул. Генуезька (на ділянці від розворотного кільця тролейбусного маршруту №5 до вул. Посмітного) з улаштуванням розворотного кільця трамвайного маршруту №5 у м. Одесі (в межах відведеної смуги) також підлягають задоволенню.

В частині позовних вимог про визнання протиправною та скасування постанови Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області №5 від 19.01.2016 року про накладення на Управління дорожнього господарства Одеської міської ради штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності, суд зазначає наступне.

У відповідності до ч. 3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з ст. 3 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", справи про правопорушення, передбачені цим Законом, розглядаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю. Накладати штраф від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, мають право його керівник та уповноважені ним посадові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до п.2 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", суб'єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення недопущення посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі десяти мінімальних заробітних плат.

У Відповідності до п. 4, п. 6, п. 7, Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженогоПостановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 р. № 244(надалі - Порядок №244), підставою для розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є відповідний протокол, складений посадовою особою інспекції за результатами перевірки. Разом з протоколом складається припис. Штраф за правопорушення може бути накладено на суб'єкта містобудування протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніше ніж через три роки з дня його вчинення. Днем виявлення правопорушення є день складення акта перевірки відповідного суб'єкта містобудування. Притягнення суб'єктів містобудування до відповідальності не звільняє їх від відшкодування заподіяної внаслідок правопорушення шкоди. Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб'єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності). У разі відмови суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа інспекції, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому. Суб'єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід'ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Суд зазначає, що з наданих до матеріалі справи доказів, не вбачається, що саме на Управління дорожнього господарства Одеської міської ради було покладено обов'язок здійснення контролю за експлуатацією транспорту КП «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» на вул. Генуезька (на ділянці від розворотного кільця тролейбусного маршруту №5 до вул. Посмітного), а також, що саме позивачем здійснювалась вказана експлуатація.

Разом з цим, з боку відповідача до суду не було надано жодного доказу на підтвердження обставин, на які містяться посилання в оскаржуваній постанові (-фото, -відео фіксація).

Водночас, враховуючи попередні висновки суду, суд вважає, що і постанова Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 5 від 19.01.2016 року прийнята протиправно та підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до частини 3 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновків що позовні вимоги

Управління дорожнього господарства Одеської міської ради підлягають задоволенню у повному обсязі.

Керуючись ст.ст.11, 69-71, 76,79,86, 158-163,КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 5 від 19.01.2016 року.

Визнати протиправними дії заступника директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Гайворонського Станіслава Борисовича щодо призначення позапланової перевірки об'єкту реконструкції: вул. Генуезька (на ділянці від розворотного кільця тролейбусного маршруту №5 до вул. Посмітного) з улаштуванням розворотного кільця трамвайного маршруту №5 у м. Одесі (в межах відведеної смуги).

Визнати протиправними дії Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області щодо проведення позапланової перевірки об'єкту реконструкції: вул. Генуезька (на ділянці від розворотного кільця тролейбусного маршруту №5 до вул. Посмітного) з улаштуванням розворотного кільця трамвайного маршруту №5 у м. Одесі (в межах відведеної смуги).

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складено та підписано суддею 29.04.2016 року.

Суддя Вовченко O.A.

.