Постанова № 57209418, 18.04.2016, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2016 року м.Житомир справа № 806/197/16

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Шуляк Л.А.,

секретар судового засідання Грабський А.В.,

за участю: позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідачів Беспризванного А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області, Головного управління Національної поліції в Житомирській області, Новоград-Волинського міського відділу УМВС України у Житомирській області про визнання протиправним та скасування наказу від 05.11.2015, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити дії,

встановив:

09.02.2016 ОСОБА_1 звернувся до окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника УМВС України в Житомирській області №308 о/с від 05.11.2015 в частині звільнення ОСОБА_1 з займаної посади;

- поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Новоград-Волинського міського відділу УМВС України в Житомирській області;

- зобов'язати УМВС в Житомирській області виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за встановленими нормами за весь період вимушеного прогулу;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції у Житомирській області зарахувати ОСОБА_1 період роботи в поліції з 07.11.2015 по 02.12.2015 у вислугу років;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції у Житомирській області виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за встановленими нормами за період роботи на посаді поліцейського з 07.11.2015 по 02.12.2015 (з урахуванням уточненої позовної заяви від 17.02.2016) .

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що його звільнення з органів внутрішніх справ було незаконним, оскільки його не було попереджено про звільнення, не було пропозиції щодо переведення на іншу роботу, не враховано його переважне право на залишення на роботі (учасник бойових дій). Крім того, звертає увагу, що з наказом про звільнення від 05.11.2015 його було ознайомлено лише 02.12.2015.

Також вказує, що до 02.12.2015 він перебував на службі як виконуючий обов'язки поліцейського Новоград-Волинського відділу поліції Управління Національної поліції України в Житомирській області, виконував посадові обов'язки щодо викриття кримінальних правопорушень в сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Відповідач у письмових запереченнях проти позовних вимог заперечує та зазначає, що до правовідносин, які склались між позивачем та відповідачами норми Кодексу законів про працю України не застосовуються, оскільки працівники міліції проходять службу відповідно до спеціального нормативно-правового акту - Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС, отримують грошове забезпечення, а не заробітну плату. Відповідно до п.8 розд.11 ЗУ "Про національну поліцію", з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів. Цей Закон опублікований в газеті "Голос України" 06.08.2015 р., тобто з цієї дати позивач вважається таким, що попереджений про можливе звільнення через скорочення штатів.

Згідно Постанови КМУ №730 від 16.09.2015 р. "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів МВС", УМВС України в Житомирській області перебуває в стадії припинення (ліквідації). Відповідно до ст.10 ЗУ "Про національну поліцію" працівники міліції, не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в ОВС через скорочення штатів. Позивачем подано заяву від 07.11.2015 р. про прийняття на службу до Управління Національної поліції України в Житомирській області, проте начальником цього органу його не прийнято на службу до поліції.

Також відповідач звертає увагу, що ГУ Національної поліції в Житомирській області не є правонаступником УМВС в Житомирській області, а тому не зобов'язано працевлаштовувати позивача.

Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили задовольнити у повному обсязі. Крім того, позивач зазначив, що заяву від 07.11.2015 про прийняття на роботу до ГУ Національної поліції в Житомирській області він, як і решта правоохоронців писав за наданим їм керівництвом зразком. В момент написання цієї заяви він як і інші його співробітники не знав про своє звільнення, яке було оформлено наказом від 05.11.2015.

Представник відповідачів проти позову заперечував з підстав, викладених у письмових запереченнях. Додатково зазначив, що позивач був ознайомлений із наказом про звільнення у день звільнення, що додатково підтверджується поданою ним заявою від 07.11.2015 про прийняття на роботу до ГУ Національної поліції в Житомирській області, в якій зазначено, що звання позивача - "майор у відставці" і форма звернення не рапорт, а заява, тобто він подавав цю заяву не як військовослужбовець, а як цивільна особа.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

Правовідносини сторін регулюються "Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ", затвердженого Постановою КМУ №114 від 29.07.1991 р., (з наступними змінами, далі по тексту -Положення), Законом України "Про Національну поліцію".

Позивач з 23.07.1999 р. проходив службу в органах внутрішніх справ Житомирської області, остання посада - оперуповноважений сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Новоград-Волинського міського відділу УМВС в Житомирській області (а.с.13).

Наказом начальника УМВС України в Житомирській області №308 о/с від 05.11.2015 ОСОБА_1 звільнено з 06.11.2015 р. з посади оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Новоград-Волинського міського відділу УМВС в Житомирській області згідно з п.п.10,11 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у запас Збройних Сил за п. 64 "г" (через скорочення штатів) (а.с.7).

Надаючи оцінку правомірності зазначеного наказу, суд виходить із наступного.

Пунктом 8 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 02.07.2015 року №580-VIІI "Про Національну поліцію" встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Відповідно до пунктів 9,10,11 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та перехідних положень" цього Закону.

З огляду на вищевикладене, позивач був попереджений про звільнення через скорочення штатів в силу закону.

Закон України від 02.07.2015 року № 580-VIІI "Про Національну поліцію" було опубліковано 06.08.2015 року в газеті "Голос України", відповідно 3-х місячний термін з дня опублікування закінчився 06.11.2015 року, однак, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, заява про прийняття на службу до Національної поліції до ГУНП в Житомирській області позивачем була подана 07.11.2015, тобто після спливу зазначеного строку.

У цьому контексті слід також зазначити, що пункти 9 та 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII передбачають вирішення питання подальшого проходження служби діючими співробітниками міліції до 06.11.2015 включно. Вказані норми є імперативними, тобто неприйняття працівника на службу до поліції до вказаного терміну є безальтернативною підставою для його звільнення зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, суд приходить до висновку, що для прийняття оспорюваного наказу були законні підстави, а тому вимога про визнання його протиправним та скасування не підлягає задоволенню, як і вимога про поновлення на роботі, яка є похідною від неї.

Посилання позивача на необхідність врахування його переважного права на залишення на роботі як учасника бойових дій та відсутність пропозицій про переведення на іншу роботу в даному випадку судом не приймаються до уваги, з огляду на те, що згідно із наказом Міністерства внутрішніх справ України №1388 від 06.11.2015 року було скорочено усі посади УМВС в Житомирській області (а.с.97), а тому вказані гарантії не могли бути реалізовані.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, про своє звільнення позивач дізнався лише 02.12.2015 року, про що свідчить його розписка у особовій справі, згідно якої його було ознайомлено з наказом про звільнення, видано трудову книжку 02 грудня 2015 року (а.с.45).

Представником відповідачів заперечувався факт видачі трудової книжки та наказу про звільнення саме 02.12.2015 року, проте доказів на підтвердження своїх доводів він не надав.

Разом з тим, з книги реєстрації наказів УМВС в Житомирській області вбачається, що наказ №308 о/с від 05.11.2015 був зареєстрований 05.11.2015 за порядковим номером 174, проте надісланий на адресу Новоград-Волинського міського відділу УМВС в Житомирській області лише 02.12.2015 року.

Крім того, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 (начальник сектору карного розшуку Новоград-Волинського міського відділу УМВС в Житомирській області) також підтвердив, що 06.11.2015 працівників цього органу не ознайомлювали про їх звільнення, це стало відомо пізніше, десь на початку грудня.

Посилання представника відповідачів на те, що у заяві позивача від 07.11.2015 про прийняття на роботу до ГУ Національної поліції в Житомирській області, зазначено, що звання позивача - "майор у відставці" і форма звернення не рапорт, а заява, що свідчить про обізнаність позивача про його звільнення 06.11.2015, спростовується як зазначеними доказами так і поясненнями позивача та свідка ОСОБА_5, які зазначили, що заяви про прийняття на службу до Національної поліції всі працівники правоохоронного органу писали за наданим зразком.

Судом також встановлено, що до 02.12.2015 позивач виконував обов'язки поліцейського Новоград-Волинського міського відділу ГУНП в Житомирській області, про що свідчать складені ним під час служби документи (а.с.9-11,16-18).

Суд враховує, що відповідно до статті 3 Кодексу законів про працю України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Водночас, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Аналогічну правову позицію наведено у постанові Верховного Суду України від 17.02.2015 у справі №21-8а15 у справі за позовом Особи до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Закарпатській області про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Враховуючи, що Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ не врегульовано порядок ведення трудових книжок осіб органів внутрішніх справ, суд застосовує норми трудового законодавства.

Обов'язки роботодавця під час звільнення працівника врегульовані ст. 47 Кодексу законів про працю України, відповідно до якої передбачено, що власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи.

Але невидача працівникові копії наказу сама по собі не може бути підставою для поновлення на роботі або для стягнення середнього заробітку за період від звільнення до працевлаштування або до видачі копії наказу.

Водночас, у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу (ст.235 Кодексу законів про працю України).

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно із п. 3 Порядку № 100 встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

За приписами абз.3 п.3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у Постанові №13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Такі висновки узгоджуються з практикою Верховного Суду України, зокрема, викладеною в постановах від 21.01.2012 р. № 6-87цс11 та від 14.01.2014 р. № 21-395а13.

Відповідно до довідки про заробітну плату ОСОБА_1 (а.с.8), позивачеві за вересень 2015 р. нараховано 1689,19 грн., а за жовтень 2015 р. - 4504,50 грн. Таким чином сума доходу позивача за два останні повні місяці становить 6193,69 грн. Кількість робочих днів за вересень та жовтень - 43. Таким чином, середня заробітна плата за 1 день становить 144 грн. 04 коп. Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу з 07.11.2015 по 02.12.2015 становить 18 днів, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 2741,58 грн.

Враховуючи, що позивачу при звільненні не було своєчасно видано трудову книжку з вини УМВС України в Житомирській області, суд вважає обґрунтованими позовні вимоги про стягнення з нього середнього заробітку за час вимушеного прогулу в частині стягнення за період з 07.11.2015 по 02.12.2015 в розмірі 2741,58 грн.

Відповідно до ст. 56 Закону України "Про національну поліцію" службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Враховуючи, що наказ про призначення позивача на посаду поліцейського не видавався, між ним та органом поліції офіційно не виникли службові відносини, а тому позовні вимоги про зобов'язання ГУ Національної поліції у Житомирській області зарахувати період роботи позивача в поліції з 07.11.2015 по 02.12.2015 у вислугу років та виплатити за цей період грошове забезпечення за встановленими нормами не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, а тому не підлягають задоволенню.

Разом з тим, у відповідності до ч.2 ст.11 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача, про захист яких він просить.

Відповідно до ст.47 Закону України "Про національну поліцію" призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу. Відповідно до ст.48 зазначеного Закону призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у ст. 47 цього Закону.

Суд зазначає, що ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно ст. 2 КАС України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

При розгляді даної справи судом встановлено, що 07.11.2015 позивач написав заяву про прийняття на службу до поліції на ім'я т.в.о.начальника ГУ НП в Житомирській області (а.с.101) та цього ж дня ОСОБА_1 був допущений до роботи на посаді оперуповноваженого поліції Новоград-Волинського міського відділу ГУНП в Житомирській області. Разом із тим, в матеріалах справи наказу про прийняття на зазначену посаду матеріали справи не містять. В судовому засіданні представник ГУНП в Житомирській області не зміг пояснити на підставі якого наказу позивача було допущено на роботу в орган поліції.

Службовим розслідуванням, яке було проведено за даним фактом також не встановлено на якій правовій підставі позивач перебував на службі в органі поліції з 07.11.2015 по 02.12.2015 (висновок від 05.03.2016).

Доказів того, що 06.11.2015р. позивачу було в установленому порядку повідомлено про те, що він є звільнений з 06.11.2015р. у запас Збройних сил, як вже зазначалось, матеріали справи не містять. Відсутнє і повідомлення позивача про результати розгляду його заяви про прийняття до поліції від 07.11.2015.

Натомість, матеріалами справи підтверджується, що позивач виконував обов'язки поліцейського, керівництво Новоград-Волинського міського відділу ГУНП в Житомирській області знало про даний факт працевлаштування ОСОБА_1 у національній поліції, що підтверджується рапортом позивача від 12.11.2015, зареєстрованому у Новоград-Волинському міському відділі ГУНП в Житомирській області за №126, резолюцією начальника цього органу на вказаному рапорті (а.с.9), книгою реєстрацією повідомлень про вчинене кримінальне правопорушення (а.с.16-18). Жодних зауважень до виконаної роботи не було.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, вимогам до кандидатів на службу в поліції, передбачених ст.49 Закону України "Про національну поліцію" позивач відповідає.

Оскільки на час розгляду справи, матеріали справи не містять доказів того, що позивача було в установленому порядку оформлено на роботі у Новоград-Волинському міському відділі ГУНП в Житомирській області, зокрема, підписано наказ про прийняття на посаду на підставі поданої ним 07.11.2015 заяви про прийняття на службу, чи надано обґрунтовану відмову, водночас ГУНП в Житомирській області було фактично працевлаштовано позивача на службу у національній поліції з 07.11.2015р. шляхом допущення його до робочого місця, позивач з 07.11.2015 по 02.12.2015 виконував функції поліцейського, на підставі вищезазначеного та враховуючи норми п.9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію", суд вважає за необхідне, з метою повного поновлення прав особи, яка звернулась за судовим захистом, на підставі ч.2 ч.3 ст.162 КАС України, зобов'язати Головне Управління Національної поліції в Житомирській області розглянути кандидатуру позивача для зайняття посади у відповідності до п.9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" у Головному управлінні Національної поліції в Житомирської області та видати відповідний наказ з цього приводу.

Керуючись статтями 11,158-163,167,186,254 Кодексу адміністративного судочинства України,

постановив:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області на користь ОСОБА_1 2741 (дві тисячи сімсот сорок одну) грн. 58 коп. середнього заробітку у зв'язку із затримкою видачі трудової книжки.

Зобов'язати Головне Управління Національної поліції в Житомирській області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для зайняття посади у відповідності до п. 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" у Головному управлінні Національної поліції в Житомирській області та видати відповідний наказ з цього приводу.

В решті позову відмовити.

Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України, і може бути оскаржена до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції у порядку, визначеному статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Л.А.Шуляк

Повний текст постанови виготовлено: 18 квітня 2016 р.