Постанова № 56756954, 16.03.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/2215/15

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М. М. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Крусяна А.В.

при секретарі - Філімович І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_2 до прокуратури Одеської області, першого заступника прокурора Одеської області Етнаровича Віталія Володимировича, колишнього прокурора Одеської області ОСОБА_3 про визнання неправомірними дій, скасування наказу та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до прокуратури Одеської області, першого заступника прокурора Одеської області Етнаровича Віталія Володимировича, колишнього прокурора Одеської області ОСОБА_3 про:

- визнання неправомірними дій прокуратури Одеської області щодо невжиття передбачених діючих законодавством заходів до запропонування позивачу вакантних посад у прокуратурі Одеської області упродовж з 22.12.2014 року по 31.03.2015 року, залишення без розгляду та ненадання відповідей на звернення ОСОБА_2 від 18.03.2015 та 31.03.2015, незаконного звільнення з роботи;

- визнання неправомірними дій колишнього прокурора Одеської області ОСОБА_3, що виразилися у незаконних діях щодо позивача з метою незаконного звільнення з роботи, несвоєчасне повідомлення та неповідомлення ОСОБА_2 про наявні вакантні посади у прокуратурі Одеської області упродовж з 22.12.2014 по 03.03.2015;

- визнання неправомірними дій виконувача обов'язків прокурора Одеської області Етнаровича В.В., що виразилися у несвоєчасному повідомленні та неповідомлення позивача про наявні вакантні посади у прокуратурі Одеської області з 04.03.2015 по 31.03.2015, неповідомлення про результати розгляду заяви ОСОБА_2 від 18.03.2015 та заяви, викладеної у наказі № 764к від 30.03.2015, у видачі незаконного наказу № 764к від 30.03.2015 про звільнення позивача з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області;

- скасування наказу виконуючого обов'язки прокурора Одеської області Етнаровича В.В. № 764к від 30.03.2015 про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області з 30.03.2015 і поновити з цієї дати позивача на роботу в прокуратуру Одеської області на посаду начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області з моменту виконання рішення суду;

- зобов'язати прокуратуру Одеської області виплатити позивачу заробітну плату за час вимушеного прогулу з 31.03.2015 по дату поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області у розмірі, що нараховано та виплачено позивачу при звільнені із зазначеної вище посади, застосувавши при цьому Закон України «Про компенсацію»;

- зобов'язання прокуратури Одеської області надати позивачу відпустку за його рапортом у кількості 39 календарних днів у відповідності до вимог Закону України «Про відпустки» та КЗпП України з виплатою грошової суми, що передбачена при наданні відпустки;

- стягнення з відповідачів в інтересах позивача моральну шкоду в сумі 150 000 гривень.

Також позивач просив судові витрати віднести на рахунок відповідачів.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує наступними обставинами.

03.09.2014 року о 9.00 прокурор Одеської області ОСОБА_3 у його службовому кабінеті вимагав від позивача написання рапорту про переведення ОСОБА_2 з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області на іншу посаду, оскільки він не бажає його подальшого перебування на означеній посаді.

На вимогу прокурора Одеської області написати рапорт про переведення позивач відмовився, що стало підставою для видання наказу № 2077к, яким позивачу оголошено догану за неналежне виконання обов'язків, неналежну профілактично-виховну роботу в очолюваному колективі. Крім цього 03.09.2014 в кабінеті прокурора області ОСОБА_3 позивач подав рапорт про відпуску строком на 24 дні з 04.09.2014, однак прокурор області ОСОБА_3 відмовився його підписувати, що в свою чергу слугувало підставою для направлення означеного рапорту поштою.

04.09.2014 позивач отримав запрошення прибути у відділ кадрового забезпечення прокуратури області та забрати рапорт про надання відпустки, на що позивач відмовився.

Позивач наголошує на тому, що у зв'язку з цими подіями стан його здоров'я став погіршуватися, а тому 04.09.2014 він вимушений був звернутися до лікарів. Під час огляду позивача лікарі запропонували останньому госпіталізацію, однак позивач відмовився та продовжував працювати упродовж всього робочого дня. Проте, у кінці робочого дня стан здоров'я позивача значно погіршився і позивач викликав автомобіль швидкої допомоги. Після проведеного огляду лікарі швидкої допомоги госпіталізували ОСОБА_2 у лікарню № 3 з діагнозом: гіпертонічна хвороба ІІ стадії, де позивач знаходився на стаціонарному лікуванні до 18.09.2014 року.

Під час перебування на стаціонарному лікуванні позивачу стало відомо, що на його рапорт про відпустку надано відповідь про відмову у наданні такої, оскільки ОСОБА_2 вже перебував раніше у відпустці. Крім того, під час перебування позивача у відпусті прокурор Одеської видав розпорядження № 429 від 08.09.2014 року про здійснення перевірки у слідчому управлінні.

25 вересня 2014 року відбулось розширене засідання колегії прокуратури області на якому заслухано питання про результати перевірки стану організації виконання вимог галузевих наказів Генерального прокурора України у слідчому управлінні прокуратури області, та лише 31.01.2015 прокурор Одеської області видав наказ № 313К «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким за неналежне виконання службових обов'язків, системні порушення в організації розгляду заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та звернень громадян, досудового розслідування кримінальних проваджень, первинного обліку роботи, незабезпечення контролю за веденням діловодства у підпорядкованому структурному підрозділі ОСОБА_2 оголосив догану.

Означений наказ був оскаржено до суду позивачем та 07.04.2015 постановою Одеського окружного адміністративного суду скасований.

Також, позивач вважає, що упродовж з 04.09.2014 по 19.09.2014, а потім з 25.12.2014 до звільнення його було незаконно відключено від операційної системи ЄРДР, що не дало можливості контролювати роботу слідчих щодо здійснення досудового розслідування кримінальних проваджень. На думку позивача, оголошення прокурором області позивачу двох доган було спрямоване на недопущення у подальшому його призначення на вищу посаду або ж для переведення на рівноцінну посаду, або на звільнення з органів прокуратури.

Позивач вважає, що прокурор Одеської області ОСОБА_3 безпідставно, з грубими порушеннями вимог закону, вимагав його звільнення із займаної посади, та оскільки прокурору Одеської області не вдалося звільнити позивача із займаної посади, в грудні місяці 2014 року ОСОБА_3 звернувся з поданням до Генерального прокурора України, в якому поставив питання про скорочення посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області. На підставі цього подання Генеральним прокурором України 22.12.2014 видано наказ № 167ш, яким скорочено посаду позивача та зараховано її до резерву Генеральної прокуратури України з відповідним фондом заробітної плати.

Позивач наполягає на тому, що у період з 25.12.2014 до 12.01.2015 його з наказом Генерального прокурора України ознайомлено не було, вакантні посади запропоновано також не було. Лише 26.01.2015 прокурором області ОСОБА_3 було видано наказ № 262к, яким позивача попереджено про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці прокуратури Одеської області на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України 27.03.2015 року. При цьому до цього часу прокурор Одеської області ОСОБА_3 здійснив ряд призначень на вакантні посади. 26.01.2015 року позивачу запропоновано ряд вакантних посад, однак на думку позивача попередження про звільнення та пропонування позивачу ряду вакантних посад було здійснено протиправно, оскільки у попередженні не містилися всі вакантні посади, що були в прокуратурі області.

У подальшому 02.02.2015 року позивач звернувся з рапортом на ім'я прокурора Одеської області ОСОБА_3 про надання невикористаної частини відпустки за період роботи з 27.07.2011 по 23.07.2012 з 09.02.2015 по 27.03.2015 року, тобто на 37 календарних днів. Прокурором Одеської області ОСОБА_3 05.02.2015 видано наказ № 352к, яким надано позивачу невикористану щорічну відпустку за період роботи з 27.07.2010 по 23.07.2011 тривалістю 4 календарних дні та за період роботи з 27.07.2011 по 23.07.2012 тривалістю 17 календарних днів, всього 21 календарний день з 09.02.2015 по 01.03.2015 року включно, що також, на думку позивача, є протиправним, оскільки щорічна основна відпустка надається працівникам тривалістю не менш як 24 календарних дні за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладення трудового договору.

У подальшому 09.02.2015 року позивач звернувся з рапортом на ім'я виконувача обов'язків прокурора Одеської області Етнаровича В.В. про надання невикористаної частини відпустки за період роботи з 27.07.2011 по 23.07.2012 - 45 календарних днів, з 27.07.20112 по 23.07.2011 року - 45 календарних днів, з 27.07.2014 по 23.07.2015 - 45 календарних днів. У відповідь позивача зобов'язано повідомити яку кількість днів відпустки останній бажає отримати.

10.03.2015 ОСОБА_2 направив рапорт про надання відпустки з 26.03.2015 за період роботи з 27.07.2010 по 23.07.2011 - 4 календарних дні, за період роботи з 27.07.2011 по 23.07.2012 - 45 календарних днів, з 27.07.20112 по 23.07.2013 - 10 календарних днів, а всього - 59 календарних днів. У відповідь на цей рапорт ОСОБА_2 відмовлено у наданні відпустки на підставі того, що позивачем не надано згоди на призначення на жодну із запропонованих вакантних посад.

На думку позивача, відмова у наданні відпустки є грубим порушенням виконувачем обов'язків прокурора Одеської області Етнаровичем В.В. вимог Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», Кодексу законів про працю України, Закону України «Про відпустки» та іншого законодавства.

18.03.2015 позивачу додатково було запропоновано ряд вакантних посад, у тому числі і посаду начальника відділу захисту прав і свобод дітей. 18.03.2015 року позивач на ім'я виконувача обов'язків прокурора Одеської області Етнаровича В.В. написав рапорти про переведення ОСОБА_2 з посади начальника другого слідчого відділу у зв'язку з скороченням на посаду начальника відділу захисту прав і свобод дітей, на що 27.03.2015 було надано відповідь за підписом виконувача обов'язків прокурора області Етнаровича В.В. про відмову в задоволенні рапортів позивача про переведення на посаду начальника відділу захисту прав і свобод дітей, яку датовано 26.03.2015 року, тобто за день до фактичної дати реєстрації. На думку позивача, відповідачами порушено порядок пропонування працівнику іншої роботи, що є достатньою підставою для поновлення працівника на роботі у судовому порядку (порушено вимоги ст.49-2 КЗпП України).

30.03.2015 року відповідачем був виданий спірний наказ №764к про звільнення ОСОБА_2 із займаної посади. Крім того, прокуратурою області видано довідку за № 18-53вих15 від 16.04.2015, з якої вбачається, що позивачу виплачено компенсацію невикористаної відпустки 02.04.2015 року в розмірі 61 529,52 гривні, при цьому позивачу вчасно не було виплачено всіх необхідних коштів, що є обов'язковими при звільнені. Такі виплати було проведено частково: 30.03.2015 в сумі 3 788,34 грн., 02.04.2015 - 54 458.63 грн. та 29.04.2015 - 1 152.65 грн., та як вбачається з вказаної довідки, 02.04.2015 позивачу було перераховано лише 54 458.63 грн., а не 61 529.52 грн.

Позивач посилається на те, що при отриманні наказу № 764к він написав заяву про свою незгоду із звільненням та поставив вимогу направити згаданий наказ разом із текстом заяви в Генеральну прокуратуру України для розгляду по суті. Проте, прокуратурою області цього зроблено не було і про прийняте рішення позивача не повідомлено до теперішнього часу. Тим самим грубо порушено вимоги Закону України «Про звернення громадян».

Також, 18.03.2015 на ім'я виконувача обов'язків прокурора Одеської області позивачем написано звернення, яким він просив повідомити які запропоновані посади підлягають скороченню у зв'язку з реформуванням органів прокуратури. Проте на час звільнення позивача та на теперішній час відповіді не надано. Позивач вважає, що виконувач обов'язків прокурора Одеської області (перший заступник прокурора Одеської області) Етнарович В.В. безпідставно, з грубими порушеннями вимог закону, не розглянув належним чином звернення позивача, незаконно звільнив ОСОБА_2 із займаної посади, при цьому грубо порушив діючі законодавчі акти.

Також позивач вказує, що діями прокурора Одеської області ОСОБА_3, виконувача обов'язків прокурора Одеської області Етнаровича В.В. та їх підлеглими з числа працівників прокуратури області позивачу завдано моральної шкоди шляхом приниженням честі, гідності, престижу та ділової репутації та порушенні стосунків з оточуючими людьми, в результаті їхніх дій у житті позивача відбулися вимушені зміни у життєвих та виробничих стосунках. За час роботи з листопада 2012 по березень 2015 року прокуратурою області не було вжито заходів для позачергового забезпечення ОСОБА_2 житлом, у зв'язку з чим позивач весь час проживає в найманій квартирі та не в змозі знайти нову роботу, щоб мати можливість оплатити квартирну плату та забезпечити себе та свою сім'ю належними умовами проживання та проживання в цілому, їхніми діями знижено престиж позивача, ділову репутацію як серед працівників прокуратури Одеської області, так і серед жителів Одеської області. Виходячи з вимог справедливості та розумності, і враховуючи характер фізичних та моральних страждань, яких позивачу довелось зазнати, діями прокурора області ОСОБА_3 та виконувача обов'язків прокурора Одеської області Етнаровича В.В. позивач вказує на те, що йому завдано моральної шкоди на суму 150 000 гривень.

Представник прокуратури у судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог з тих підстав, що наказом Генерального прокурора України від 22.12.2014 № 167ш у структурі та штатному розписі слідчого управління прокуратури Одеської області скорочено посаду, яку обіймав ОСОБА_2 З вказаним наказом ОСОБА_2 ознайомлено 12.01.2015, у перший робочий день після новорічних свят. 26.01.2015 позивача попереджено про звільнення з займаної посади у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці прокуратури Одеської області з 27.03.2015 року та запропоновано вакантні посади, які були у прокуратурі області станом на 26.01.2015. Вказане звільнення погоджено з профспілковим комітетом, на засідання якого було запрошено ОСОБА_2 Профспілковим комітетом прокуратури області 10.03.2015 надано згоду на звільнення ОСОБА_2 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40, ст. 49-2 КЗпП України у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці прокуратури Одеської області, про що складено протокол засідання комітету від 10.03.2015.

З метою подальшого працевлаштування 18.03.2015 ОСОБА_2 письмово запропоновано 18 вакантних посад, які на цю дату були наявні у прокуратурі області, про що ним зроблено відповідний запис цього ж числа. З 26.01.2015 по 27.03.2015 позивачем не надано згоди ні на одну із запропонованих вакантних посад, у зв'язку з чим, наказом в.о. прокурора області № 764к від 30.03.2015 старшого радника юстиції ОСОБА_2 звільнено з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області з 30.03.2015 у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці. Таким чином, на думку відповідача, наказ в.о. прокурора області за № 764к видано на підставі, у межах та у спосіб, передбачені чинним законодавством.

Відповідач вказує на те, що посилання позивача на тривалий розгляд рапорту від 18.03.2015 про переведення позивача з посади начальника другого слідчого відділу прокуратури області на посаду начальника відділу захисту прав, свобод дітей є безпідставними, оскільки відповідь прокуратурою області ОСОБА_2 направлено 27.03.2015, тобто у передбачений законом строк. У відповіді на рапорт ОСОБА_2 відмовлено у переведенні на посаду начальника відділу захисту прав, свобод дітей через наявність у нього двох не знятих дисциплінарних стягнень, які застосовано до нього у зв'язку з неналежним виконанням свої службових обов'язків. Доводи позивача про скасування в судовому порядку наказу № 2077к про притягнення до дисциплінарної відповідальності є безпідставними, оскільки рішенням Одеського апеляційного адміністративного суду від 25.03.2015 року у справі № 815/5935/14 ОСОБА_2 відмовлено у задоволенні позову про скасування цього наказу.

Також відповідач не погодився з твердженнями позивача про те, що його відсторонено від виконання службових обов'язків, оскільки доказів такого відсторонення не надано. Крім того ОСОБА_2 перебував у відпустці з 29.09.2014 по 22.10.2014, з 23.10.2014 по 01.11.2014, з 17.11.2014 по 18.03.2015, з 06.12.2014 по 15.12.2014, та на лікарняних з 04.09.2014 по 31.03.2015, з 01.10.2014 по 10.10.2014, з 15.10.2014 по 13.11.2014, з 17.11.2014 по 26.11.2014, з 16.12.214 по 19.12.2014, з 29.12.2014 по 06.01.2015. Таким чином, він за вказаний період не з вини прокуратури області не міг виконував покладені на нього службові обов'язки.

Крім того, позивач вказує на протиправність дій прокуратури щодо ненадання відпустки, однак питання ненадання ОСОБА_2 відпустки було предметом розгляду у справі № 815/1712/15. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.07.2015 в задоволенні позову про визнання неправомірними дії при видачі наказу № 352к від 05.02.2015 року про надання відпустки тривалістю 21 календарний день відмовлено.

Оскільки 27.03.2015 був останнім днем роботи ОСОБА_2 та згоду на призначення на інші вакантні посади ним не надано, 27.03.2015 у телефонному режимі ОСОБА_2 запрошено для отримання відповіді від 26.03.2015 року та погодження призначення на запропоновані інші вакантні посади. Позивач до відділу роботи з кадрами не прибув. У зв'язку з цим, відповідь від 26.03.2015 за № 3652вн-15 щодо відмови у призначенні на посаду начальника відділу захисту прав і свобод дітей йому направлено рекомендованими листами.

Наказом в.о. прокурора області № 764к від 30.03.2015 старшого радника юстиції ОСОБА_2 звільнено з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області з 30.03.2015 у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці.

Через відсутність бюджетного фінансування компенсаційні виплати на банківську картку ОСОБА_2 здійснено упродовж квітня 2015 року в сумі 71 673,33 грн., а саме: компенсацію невикористаної відпустки, зняття обмеження з заробітної плати в розмірі 7 мінімальних заробітних плат та вихідну допомогу. З вказаної суми виплачено 55 611,28 грн. та утримано податків і зборів на загальну суму 16 062,05 грн. (довідка про нараховані, утримані та виплачені суми додається).

З приводу розгляду прокуратурою області звернення ОСОБА_2, направленого ним 18.03.2015 на адресу прокуратури області, відповідач вказує, що вказане звернення до прокуратури області не надходило, що підтверджується довідкою секретаріату прокуратури області та роздруківкою з Єдиної системи статистики та аналізу органів прокуратури України.

За таких обставин відповідач вважає, що прокуратура області діяла у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Перший заступник прокурора Одеської області Етнарович Віталій Володимирович надіслав письмові пояснення, згідно яких наказом Генерального прокурора України від 22.12.2014 № 167ш, у структурі та штатному розписі слідчого управління прокуратури Одеської області скорочено посаду, яку обіймав ОСОБА_2 З вказаним наказом ОСОБА_2 ознайомлено 12.01.2015, про що свідчить його підпис. Позивач не відноситься до осіб, яким вхідні документи передаються на розгляд, у зв'язку з чим ОСОБА_2 доведено до відома означений наказ 12.01.2015 року. Твердження позивача про те, що йому 12.01.2015 не запропоновано наявні на цей день вакантні посади у прокуратурі області не відповідає дійсності, оскільки відповідно до вимог статті 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, через те, що позивача про звільнення попереджено, наявні вакантні посади з урахуванням положень цієї статті йому запропоновано також 26.01.2015. З метою подальшого працевлаштування 18.03.2015 ОСОБА_2 вдруге письмово запропоновано вакантні посади, які на цю дату були наявні у прокуратурі області, про що ним зроблено відповідний запис цього ж числа.

З 26.01.2015 по 27.03.2015 ОСОБА_2 не надано згоди на жодну із запропонованих вакантних посад. Відповідач вказує, що чинним законодавством України не передбачено ведення обліку вакантних посад в органах прокуратури, через що на даний час відсутні відомості про вакантні посади за період з 22.12.2014 по 30.03.2015 із зазначенням дат їх вивільнення та зайняття. На думку відповідача, необґрунтованим є твердження позивача про те, що рапорт від 18.03.2015 про переведення його з посади начальника другого слідчого відділу прокуратури області на посаду начальника відділу захисту прав і свобод дітей тривалий час не розглядався і його розгляд навмисно затягувався оскільки, відповідь прокуратурою області ОСОБА_2 направлено 27.03.2015 за № 3652вн-11, тобто у передбачений законом строк. У відповіді на рапорт ОСОБА_2 відмовлено у переведенні на посаду начальника відділу захисту прав і свобод дітей через наявність у нього двох не знятих дисциплінарних стягнень, які застосовано до нього у зв'язку з неналежним виконанням службових обов'язків. Відповідь ОСОБА_2 на вказаний рапорт до секретаріату прокуратури області відділом роботи з кадрами надано для реєстрації у день її підписання -26.03.2015.

Стосовно посилань позивача на блокування та розблокування сертифікату ключа доступу ОСОБА_2 до ЄРДР, відповідач зазначає, що до відділу інформатизації прокуратури області надходять накази про кадрові переміщення, а також перебування працівників прокуратури області у відпустках або на лікарняному і тому оператори центру сертифікації ключів мають можливість своєчасно реагувати на зміни. Блокування та розблокування сертифікату ключа ОСОБА_2 вказаним відділом здійснювалось: блокування 04.09.2014 - повідомлення про виклик швидкої допомоги до місця роботи, розблокування 19.09.2014 - ОСОБА_2 подав письмову заяву на поновлення сертифікату ключа до операторів ЦР Одеської області, блокування 29.09.2014 - надходження наказу №2249к від 23.09.2014 про відпустку з 29.09.2014 по 22.10.2014. Пізніше був наказ №2439к від 13.10.2014 на продовження відпустки до 01.11.2014, розблокування 14.11.2014 - ОСОБА_2 подав письмову заяву на поновлення сертифікату ключа до операторів ЦР Одеської області, блокування 17.11.2014 - надходження наказу №2659К від 14.11.2014 про відпустку з 17.11.2014 по 05.12.2014. Пізніше відділом отримано наказ від 01.12.2014 № 2776к про продовження відпустки до 15.12.2014, від 16.12.2014 № 2940К про лікарняний з 16.12.2014, 22.12.2014 - формування нового сертифікату ключа. ОСОБА_2 надав письмову заяву на формування сертифікату ключа, оскільки строк сертифікату сплинув. 22.12.2014 проведено процедуру повторної сертифікації, блокування 25.12.2014 - у зв'язку з надходженням до відділу інформатизації наказу генерального прокурора України від 22.12.2014 №167ш про реорганізацію структури слідчого управління та скорочення у штатному розписі посади начальника другого слідчого відділу, яку займав ОСОБА_2, а також надходження того ж дня наказу № 3041к про призначення на посаду заступника начальника слідчого управління - начальника другого слідчого відділу ОСОБА_5 Таким чином, блокування та розблокування сертифікату ключа ОСОБА_2 в період його знаходження на лікарняному та у відпустці здійснювалось в установленому порядку, при цьому твердження позивача щодо фактичного усунення від виконання посадових обов'язків до прийняття рішення про звільнення шляхом блокування його доступу до ЄРДР не відповідають дійсності.

Колишній прокурор Одеської області ОСОБА_3 у судове засідання суду першої інстанції не з'явився, про дату, час та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином та завчасно, заперечень чи пояснень від останнього до суду не надходило.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2015 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 відмовлено у повному обсязі.

Не погодившись з таким рішенням ОСОБА_2 звернувся з апеляційною скаргою на вказану постанову Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2015 року. Апелянт просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_2 працює в органах прокуратури з липня 1987 року. Наказом виконувача обов'язків прокурора області від 10.10.2013 року № 2096к старшого радника юстиції ОСОБА_2 призначено на посаду начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області.

Наказом Генерального прокурора України від 22.12.2014 року №167ш про удосконалення організації роботи прокуратури Одеської області у структурі та штатному розписі слідчого управління прокуратури Одеської області скорочено посаду, яку обіймав ОСОБА_2 На виконання вищезазначеного наказу Генерального прокурора України наказом прокуратури Одеської області № 262к від 26.01.2015 року вирішено попередити ОСОБА_2 про звільнення його з займаної посади у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці прокуратури Одеської області на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України з 27 березня 2015 року.

26.01.2015р. ОСОБА_2 був попереджений про вивільнення з 27.03.2015р. відповідно до Наказу №167ш від 22.12.2014р. та йому було запропоновано 10 вакантних посад, у тому числі 3 - на період відпустки для догляду за дитиною, про що свідчить підпис позивача на попередженні про вивільнення від 26.01.2015р. в матеріалах справи.

Також позивачу повідомлено про необхідність невідкладного повідомлення відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області про його згоду обійняти одну із запропонованих посад.

Судом першої інстанції зроблено висновок про те, що позивачем не надавалась згода на зайняття вказаних у попередженні від 26.01.2015р. посад.

09 лютого 2015 року позивач звернувся з рапортом на ім'я виконувача обов'язків прокурора Одеської області Етнаровича В.В. про надання йому невикористаної частини відпустки за період роботи з 27.07.2011 року по 23.07.2012 року - 45 календарних днів, з 27.07.2012 року по 23.07.2013 року - 45 календарних днів, з 27.07.2014 року по 23.07.2015 року - 45 календарних днів. У відповідь на вказаний рапорт позивача прокуратурою Одеської області на адресу ОСОБА_2 направлено лист від 03.03.2015 року за № 2569вн-15 з пропозицією визначення терміну відпустки.

10.03.2015 року у доповнення до рапорту від 09.02.2015 року про надання відпустки з 26.03.2015 року, позивач направив рапорт про надання йому відпустки з 26.03.2015 року за період роботи з 27.07.2010 року по 23.07.2011 року тривалістю 4 календарних дні, за період роботи з 27.07.2011 року по 23.07.2012 року - 45 календарних днів, з 27.07.2012 року по 23.07.2013 року - 10 календарних днів, а всього - 59 календарних днів.

Згідно відповіді прокуратури Одеської області від 13.03.2015 року за № 2991 вн-15, останньому відмовлено у наданні відпустки, з огляду на те, що позивачем остаточне рішення щодо звільнення з займаної посади не прийнято, незважаючи на запропоновані йому інші вакантні посади в органах прокуратури Одеської області, та повідомлено позивача про те, що у разі його звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, йому відповідно до ст. 24 Закону України «Про відпустки» буде виплачена грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної відпустки.

18.03.2015 року з метою подальшого працевлаштування позивачу додатково запропоновано вакантні посади станом на 17.03.2015 року, серед яких була вакантна посада начальника відділу захисту прав і свобод дітей (усього 18 посад).

18.03.2015р. позивач склав та подав на ім'я прокурора Одеської області Етнаровича В.В.: рапорт з проханням призначити на посаду начальника відділу захисту прав і свобод дітей 27.03.2015р.; рапорт про помилку у рапорті від 18.03.2015р., а саме, слід читати замість «призначити на посаду начальника відділу захисту прав і свобод дітей» «перевести з посади начальника другого слідчого відділу СУ прокуратури Одеської області на посаду начальника відділу захисту прав і свобод дітей прокуратури Одеської області з 27.03.2015р.».

Зазначені рапорти позивача від 18.03.2015 прокуратурою Одеської області були розглянуті та надано відповідь від 26.03.2015 року за №3652вн-15, відповідно до якої позивачу відмовлено у переведенні, оскільки наказами прокурора Одеської області від 03.09.2014 №2077к та від 31.01.2015 №313к ОСОБА_2 оголошено догани за неналежне виконання службових обов'язків. Крім того, зазначено, що 26.01.2015 та 18.03.2015 у зв'язку зі скороченням посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області позивачу пропонувались для працевлаштування також й інші вакантні посади. З метою вирішення питання щодо подальшого працевлаштування ОСОБА_2 йому запропоновано обрати одну з інших вакантних посад.

Вказана відповідь від 26.03.2015р. була направлена на персональні електронні адреси ОСОБА_2 (в прокуратурі Одеської області та особисту адресу), а також поштою за адресами, вказаними в особовій справі та особисто ОСОБА_2 при розгляді іншої справи в адміністративному суді.

В матеріалах справи наявна копія листа від 26.03.2015р. (відповіді на рапорти від 18.03.2015р.) в якій ОСОБА_2 зроблено 30.03.2015р. напис про те, що він не погоджується з такою відповіддю та на даний час не може надати вичерпної відповіді щодо переведення на іншу посаду 30.03.2015 р.

Наказом в.о. прокурора Одеської області Етнаровича В.В. №764к від 30.03.2015 року старшого радника юстиції ОСОБА_2 звільнено з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області з 30 березня 2015 року у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці (п.1 ч.І ст.40 КЗпП України). Підстава: наказ Генерального прокурора України від 22.12.2014 №167ш, попередження про вивільнення від 26.01.2015, згода профспілкового комітету (протокол від 10.03.2015).

Позивач ознайомився з оскаржуваним наказом 31.03.2015 року, про що свідчить його особистий підпис, із застереженням: «Зроблений запис прошу вважати заявою, копію якої прошу вважати такою і направити в ГПУ для розгляду, оскільки дії щодо мого скорочення з боку бувшого прокурора області ОСОБА_3 та в.о. прокурора області Етнаровича В.Е. незаконними та протиправними і такими, що суперечать Конституції України, ЗК «Про відпустки» та КЗпП України».

Апелянт вважає, що його звільнення відбулось з порушенням вимог ст.49-2 КЗпП України, оскільки йому не пропонувались всі вакантні посади у період з 22.12.2014р. по 30.03.2015р. в прокуратурі Одеської області, та відповідачі приховували від нього перелік всіх вакантних посад, що призвело до незаконного звільнення і заподіяння моральної шкоди.

З'ясувавши обставини справи, дослідивши докази на їх підтвердження, суд першої інстанції дійшов до висновку про необхідність залишення адміністративного позову без задоволення.

Відповідно до вимог ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій, чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед Законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Згідно з вимогами ч.2 ст.2 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Вказана норма надає право працівнику, посада якого підлягає скороченню, впродовж двох місяців з моменту його попередження про вивільнення, працювати на посаді, яку він займав раніше, та отримувати заробітну плату. Звільнення чи переведення на іншу посаду може відбуватися не раніше закінчення двомісячного строку з моменту попередження.

Відповідно до положень ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Згідно вимог ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при звільненні позивача вказаний строк не порушений відповідачами, оскільки його попередження про звільнення відбулось 26.01.2015р., а наказ про звільнення №764-к виданий 30.03.2015р.; наступного робочого дня після визначеної в попередженні дати - 27.03.2015р.

Апелянт вважає, що строк, протягом якого йому відповідно до ст.ст.49-2, 40 КЗпП України мали пропонуватись вакантні посади, починає свій перебіг з 22.12.2014р. - дати видання наказу №167ш Генерального прокурора України, оскільки норма ч.3 ст.49-2 вказує на одночасний з попередженням про звільнення обов'язок власника або уповноваженого ним органу запропонувати працівникові іншу роботу, тому цей строк рахується в даному випадку з 26.01.2015р. та не був порушений відповідачами.

Відповідно до ст.ст. 14, 15 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор України затверджує структуру Генеральної прокуратури; структуру та штатну чисельність підпорядкованих органів прокуратури; призначає заступників прокурорів областей; відповідно до законів України видає обов'язкові для всіх органів прокуратури накази, розпорядження, затверджує положення та інструкції.

Колегією суддів встановлено, що 22.12.2014 року з метою удосконалення організації роботи прокуратури Одеської області на підставі ст.15 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор України видав наказ №167ш, відповідно до якого скорочено у структурі та штатному розписі слідчого управління прокуратури Одеської області 2 посади та зараховано їх до резерву Генеральної прокуратури України з відповідним фондом заробітної плати, а саме: посаду заступника начальника управління та начальника другого слідчого відділу, встановлено у структурі та штатному розписі слідчого управління прокуратури Одеської області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 2 посади з відповідним фондом заробітної плати, а саме: заступник начальника управління - начальник другого слідчого відділу та заступник начальника другого слідчого відділу.

Таким чином, зазначеним наказом у структурі та штатному розписі слідчого управління прокуратури Одеської області було скорочено посаду, яку обіймав ОСОБА_2 - начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області.

Вищезазначене свідчить про наявність обставин, які могли бути підставою для звільнення позивача відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Одночасно з попередженням про звільнення працівнику пропонується робота за відповідною професією і тільки за відсутності такої роботи - інша робота, яка є на підприємстві. Тобто, працівнику може бути запропоновано не тільки роботу за його спеціальністю, але й іншу вакантну посаду, нижчу за рангом, або нижче оплачувану роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду роботи й стану здоров'я.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що зобов'язаний працівнику пропонувати вакансії, які були на день попередження про звільнення, а також вакансії, які відкриваються протягом двомісячного строку аж до фактичного дня звільнення.

Порушення зазначеного порядку пропонування працівнику іншої роботи є достатньою підставою для визнання у судовому порядку звільнення протиправним.

Вирішуючи справу суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем пропонувались позивачу наявні вакантні посади станом на 26.01.2015 року та додатково станом на 17.03.2015 року, однак позивач не надав згоди на зайняття певної вакантної посади.

Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції, оскільки 18.03.2015 року ОСОБА_2 було написано рапорт про переведення його на одну із запропонованих йому посад - начальника відділу захисту прав і свобод дітей прокуратури Одеської області. Однак, відповідачем було відмовлено у такому переведенні, про що позивача було проінформовано листом-відповіддю №3652вн-15 від 26.03.2015 року.

Судом першої інстанції не було прийнято до уваги вказану обставину, хоча така обставина є суттєвою для вирішення даної справи по суті вимог.

Так, 18.03.2015 року позивачу було надано перелік вакантних посад і в цей же день на ім'я виконуючого обов'язки прокурора Одеської області Етнаровича В.В. ним було написано два рапорти про переведення його з посади начальника другого слідчого відділу у зв'язку із скороченням штату на посаду начальника відділу захисту прав і свобод дітей, яка була зазначена серед запропонованих посад.

Лише 27.03.2015 року було надано відповідь за підписом виконуючого обов'язки прокурора області Етнаровича В.В. про відмову у задоволенні рапортів ОСОБА_2 про переведення на посаду начальника відділу захисту прав і свобод дітей, яка датована 26.03.2015 року. Проте, рапорт позивача про переведення на запропоновану вакантну посаду підлягав негайному розгляду, а в разі його незадоволення прокуратура повинна була запропонувати позивачу інші вакантні посади.

У судовому засіданні представник прокуратури Одеської області не надав обґрунтувань діям прокуратури стосовно внесення пропозиції щодо можливого переведення ОСОБА_2 на посаду начальника відділу захисту прав і свобод дітей та надання в подальшому відмови у задоволенні його рапорту на таке переведення.

Враховуючи всі вкладені обставини колегія суддів приходить до висновку, що мало місце порушення чинного порядку пропонування працівнику іншої роботи, позивачу було без достатнього обґрунтування відмовлено у зайнятті запропонованої вакантної посади - начальника відділу захисту прав і свобод дітей.

У відповіді на рапорт ОСОБА_2 зазначено, що йому відмовлено у переведенні у зв'язку із наявністю у нього двох не знятих дисциплінарних стягнень, які були застосовані у зв'язку із неналежним виконанням своїх службових обов'язків. При цьому колегією суддів враховується той факт, що постановою Одеського окружного адміністративного суду від 07.04.2015 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 08.07.2015 року, наказ від 31.01.2015 року №313к про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани скасовано.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_2, а саме в частині скасування наказу виконуючого обов'язки прокурора Одеської області Етнаровича В.В. № 764к від 30.03.2015 про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області з 30.03.2015 р.

З рештою висновків суду першої інстанції судова колегія погоджується, так як інші доводи позивача не обґрунтовані належними доказами та не свідчать про будь-які порушення відповідачами - суб'єктами владних повноважень норм матеріального права. Судова колегія вважає, що наведені в апеляційній скарзі доводи що неправильності висновків суду першої інстанції щодо інших позовних вимог їх не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення та надання відповідних доказів покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Такий обов'язок відсутній, якщо відповідач визнає позов. Відповідач, як суб'єкт владних повноважень, свою позицію суду доказав частково та частково обґрунтував її.

Оскільки висновки суду першої інстанції частково не відповідають обставинам справи і, крім того, судом порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, ухвалене судове рішення на підставі вимог ст. 202 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 195; 196; 198; 202; 205; 207; 254 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2015 року скасувати, ухвалити у справі нову постанову, якою частково задовольнити адміністративний позов ОСОБА_2.

Визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обов'язки прокурора Одеської області Етнаровича В.В. № 764к від 30.03.2015 про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області з 30.03.2015.

В решті позову відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом 20 днів.

Повний текст судового рішення виготовлений 18.03.2016 року.

Головуючий: О.В.Джабурія

Суддя: Н.В.Вербицька

Суддя: А.В.Крусян