Ухвала суду № 56530382, 15.03.2016, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 642/10690/14-к Головуючий суддя І інстанції Пашнєв В. Г.

Провадження № 11-кп/790/292/16 Суддя доповідач Мозговий О.Д.

Категорія: Грубе порушення законодавства про працю

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2016р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого судді Мозгового О.Д.

- суддів: Григорова П.О. Плетньова В.В.

- при секретарі Репкіній М.Ю.

- за участю прокурора Золочевського С.О.

- обвинуваченого ОСОБА_1

- захисників обвинуваченого - адвокатів Тімохова О.Є., Літвінової А.С.

- потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,

-представника потерпілих ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги захисників обвинуваченого - адвокатів Тімохова О.Є., Літвінової А.С. на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 26.10.2015 року, матеріали кримінального провадження №642/10690/14-к за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Харків, українець, громадянин України, раніше не судимий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1

засуджений за ч.1 ст.172 КК України до покарання у вигляді штрафу на користь держави у сумі 850 (вісімсот п'ятдесят)грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_11 матеріальний збиток в сумі-по 2642 (дві тисячі шістсот сорок дві) грн. кожному, та розмір моральної шкоди по 1000 (одній тисячі) грн. кожному.

Згідно вироку, ОСОБА_1 відповідно до п. 6 рішення засновників № 1 від 17.08.2006 року займає посаду директора ТОВ «Водолій-М», ЄДРПОУ № 34466302, що зареєстроване за адресою: Харківська область, Дергачівський район, с. Гоптівка, вул. Радянська,2.

На підставі статуту ТОВ «Водолій-М», п. 9.2.1 - директор діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах, місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує всі питання по діяльності товариства, за винятком тих, які відносяться до компетенції зборів Учасників; п. 9.2.2 - рішення Директора приймаються одноособово; п. 9.2.3 - рішення директора приймаються в письмовій формі і підписуються директором; п. 9.2.4 - директор має право без довіреності виступати від імені товариства.

Директор ТОВ «Водолій-М» ОСОБА_1, грубо порушуючи законодавство про працю, всупереч вимогам ч.1, ч.3 ст, 24 КЗпП України в частині використання найманої праці без складання трудових договорів, або видання наказу, або розпорядження в письмовій формі, в період з липня 2011 року по серпень 2011 року використовував найману працю наступних громадян, а саме: ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_12 по забетонуванню стрічкового фундаменту та виконанню кладки цоколя при будівництві банно-оздоровчого комплексу, розташованого за адресою: Харківська обл., Дергачівський р-н, с. Мала Данилівка, вул. Кільцевий шлях, 1, без оформлення з останніми трудових договорів, не забезпечивши додержання передбачених ст.46 Конституції України прав робітників на соціальний захист.

При цьому, в порушення ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці», якою передбачено, що власник зобов'язаний забезпечити достовірний облік виконаної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку, будь-які документи ОСОБА_1 щодо обсягу та розрахунку за виконані роботи ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_12 умисно не складав.

Крім цього, всупереч вимогам ст. 110 КЗпП України, ОСОБА_1 виплачував заробітну плату працівникам готівкою на руки, при цьому працівники не розписувалися про отримання заробітної плати, не ознайомлювалися про розмір нарахувань та відрахувань з заробітної плати.

Використовуючи найману працю ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_12 без укладення письмових трудових договорів, ОСОБА_1 грубо порушив конституційні права вищезазначених громадян, а саме, вимоги ч.1, ч.3 ст.24 КЗпП України щодо оформлення трудових відносин з найманими працівниками, ст.110 КЗпП України, виплачуючи заробітну плату працівникам готівкою на руки, при цьому працівники не розписувалися про отримання заробітної плати, відповідно не ознайомлюються про розмір нарахувань та відрахувань з заробітної плати до фондів страхування, так як це передбачено чинним законодавством.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції адвокат Тімохов О.Є. подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, та закрити кримінальне провадження, відмовити повністю у задоволенні заявленого позову потерпілих.

В обґрунтування апеляційної скарги адвокат Тімохов О.Є. вказує, що ОСОБА_1 з 2006 року є директором ТОВ «Водолій-М», яке внаслідок економічної кризи практично не мало власних обігових коштів і не мало змоги отримати кредит за відсутністю заставного майна.

Згідно штатного розкладу на підприємстві працювало три особи - директор, бухгалтер, менеджер, посади будівників передбачені не були.

Як вказує адвокат, з метою реалізації статутних завдань у сфері побутового обслуговування ОСОБА_1 на початку 2011 року вирішив за власний кошт побудувати лазню, а так як фінансування у підприємства не було, то він вирішив будувати фундамент лазні самостійно за власний кошт. Знайомі надали йому номер ОСОБА_11, який керував бригадою, особисто він спілкувався тільки з ним, якому він давав певні кошти.

У липні-серпні 2011 року потерпілі працювати не могли, бо в ці місяці встановлювалась дерев'яна частина лазні. Потім будівника зникли. На бухгалтерському обліку фундамент лазні не перебуває.

Захисник Тімохов О.Є. зазначає, що потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що він зустрівся з ОСОБА_1 на території лазні, який показав обсяг роботи, кошторису не було, і вони домовились про обсяг робіт та винагороду, роботу планували самостійно. А інші члени бригади на питання захисника відповідали, що вони повинні були отримати винагороду за виконану роботу, їхня мета була закінчити її якомога скоріше, правила внутрішнього розпорядку на підприємстві їх не цікавили, робочий тиждень та розпорядок дня планували на власний розсуд, мали свій інструмент та спеціальний одяг, письмові заяви про зарахування їх у штат підприємства на конкретні посади вони не писали.

Розрахунків того, який обсяг робіт виконав кожний із них потерпілі не мають, та чому ОСОБА_1 заборгував їм саме 18500грн., документально підтвердити не змогли.

Як вказує адвокат Тімохов О.Є., обвинувачений вважає, що між ними і бригадою будівників склалися не трудові, цивільно-правові відносини в порядку ст.837 ЦК України (договір підряду).

Також захисником зазначено, що у мотивувальній частині вироку зазначено, що окрім показів потерпілих вина ОСОБА_1 підтверджується зібраними досудовим розслідуванням письмовими доказами, в саме; довідкою територіальної державної інспекції з питань праці у Харківській області, листом УПФУ в Дергачівському району Харківської області віл 10.02.2014 року, листом Дергачівської ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області від 26.08.2014 року, які у відповідності до ст.99 КПК України не відносяться до документів, та не є процесуальним джерелом доказів.

Адвокатом вказано, що довідка територіальної державної інспекції з питань праці у Харківській області складена на виконання доручення слідчого і стосується кримінального провадження №12013220480006605, не має відношення до даного кримінального провадження.

Зі змісту даної довідки фахівець інспекції з питань праці дав оцінку доказам - протоколам допитів свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_11, які допитувались слідчим в межах кримінального провадження №12013220480006605, згідно яким зазначені громадяни працювали у ТОВ «Водолей-М» за адресою: Харківська область, Кільцевий шлях,5.

Як вказує адвокат, зазначена довідка не містить печатки та підпису виконавця, вона не має відношення до кримінального провадження №12014220280001290, у ній не зазначено, коли саме працювали без оформлення вказані особи; місце їх праці вказано за адресою: Харківська область, Кільцевий шлях, 5, хоча у вироку значиться адреса:Харківська область, Дергачівський район, с. Мала Данилівка, вул. Кільцевий шлях,1, довідка складена відносно ОСОБА_13, в той час, як вироком засуджений ОСОБА_1

Крім того, адвокатом Тімоховим О.Є. зазначено, що у вказаній довідці зазначені

ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_14, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_11, як особи, що працювали на будівництві, в той час як в обвинуваченні вказаний і ОСОБА_9

На думу захисника Тімохова О.Є., фахівець інспекції з питань праці у зазначеній довідці вийшов за межі своїх повноважень, бо його висновок стосується не тільки питань праці, але й бухгалтерського обліку, несплати податків і внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування, а також правової кваліфікації дій ОСОБА_1.

Адвокат також вказує, що лист УПФУ в Дергачівському району Харківської області віл 10.02.2014 року був надісланий на запит слідчого і стосується кримінального провадження №12013220480006605, і не має відношення до даного кримінального провадження, в якого вбачається, що в ТОВ «Водолей-М в період з 2011 року по 2014 рік працювало згідно штатного розкладу три особи, і не було можливості офіційно працевлаштувати інших осіб, що, на думку адвоката, дана інформація є конфіденційною інформацією, що містить комерційну таємницю, і була надана слідчому незаконно, без ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів, що робить зазначений лист недопустимим доказом.

В апеляційній скарзі захисником зазначено, що з листа Дергачівської ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області від 26.08.2014 року випливає, що конфіденційна інформація про підприємство, що містить комерційну таємницю підприємства ТОВ «Водолей-М» була надана на підставі листа слідчого в іншому кримінальному провадженні, без ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів, що також робить зазначений лист недопустимими доказами.

Крім того, адвокат вважає, що ні під час досудового слідства, ні під час судового розгляду документально не були підтверджені факт будівництва в липні-червні 2011 року, загальний обсяг виконаних робіт, період часу та конкретно виконаний обсяг робіт кожним, яка конкретна винагорода повинна була нарахована кожному за виконані ними роботи, і з за якими професіями працював кожен із них, факт прийняття на баланс підприємства фундаменту, побудованого в липні-серпні 2011 року.

Також захисником вказано, що в порушення п.4 ч.2, п.2 ч.3 ст.354 КПК України у вступній частині вироку не вказано заняття, освіта, сімейний стан обвинуваченого ОСОБА_1, а в мотивувальній частині вказано не конкретно час вчинення правопорушення, спосіб вчинення, наслідки кримінального правопорушення, форма вини, мотиви кримінального правопорушення.

Як вказує адвокат, згідно диспозиції ч.1 ст.172 КК України інше грубе порушення трудового законодавства про працю передбачає відповідальність за умисне посягання на загальні умови праці, і за таке посягання, що не пов'язане із створенням небезпеки для життя і здоров'я робітника або службовця.

Під грубим порушенням законодавства про працю слід розуміти випадки обмеження трудових прав громадян або зневажливого до них ставлення. Дане поняття носить оціночний характер.

Також захисник Тімохов О.Є. вважає недоведеним, що потерпілі працювали більше одного місяця, бо, наприклад, вони працювали останню декаду липня 2011 року і першу декаду серпня 2011 року, то це буде лише липень-серпень 2011 року, і тільки період їх праці буде складати усього 20 днів.

На думку сторони захисту, позов потерпілих є безпідставним та не вмотивованим, а в порушення ч.4 ст.127 КПК України форма та зміст позовної заяви не відповідають вимогам ст.119 ЦПК України

Адвокат Тімохов О.Є. також в апеляційній скарзі вказує, що позивачами не обґрунтовано, а органами досудового слідства не доведено, з якого розрахунку потерпілим була завдана матеріальної шкода в сумі 18494грн., а також не надані докази, які підтверджують завдання моральної шкодив загальній сумі 7000грн., хоча суд вважає, що матеріальна шкода складає 18500грн.

Крім того, захисником зазначено, що судом не досліджено, що участь у будівництві фундаменту лазні приймав ОСОБА_12, і він мав би отримати 1/8 від загальної суми 18494грн., якщо б не помер 20.02.2014 року.

Захисник обвинуваченого - адвокат Літвінова А.С. також в свої апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

В обґрунтування свої апеляційної скарги адвокат Літвінова А.С. вказує, що суд першої інстанції не з'ясував, які саме дії ОСОБА_1 містять склад злочину, коли вони були скоєні, чи мав ОСОБА_1 умисел на вчинення злочину, чи містили взаємовідносини, що складися між ОСОБА_1 та потерпілими ознак трудових відносин.

Як вказує адвокат Літвінова А.С., показання свідків просто перелічені без їх аналізу та оцінки, вони наведені дуже коротко та неповно, судом не відображено покази свідків та їх відповіді під час допиту сторони захисту.

Захисником також вказано, що у вину ОСОБА_1 ставиться також порушення бухгалтерського обліку, відсутність належного обліку праці, не ознайомлення з відрахуваннями із заробітної плати.

Однак судом не з'ясовано, який саме облік праці бухгалтерський облік мав вести ОСОБА_1, коли мали укладатись трудові договори, чому суд прийшов до висновків, що в даному випадку мали укладатись саме трудові, а не цивільно-правові договори, чому в даному випадку оплата праці за виконані роботи трактувалась судом як заробітна плата, а не вартість виконаних робіт чи надання послуг.

Крім того, як вказує адвокат Літвінова А.С., під час допиту свідків, потерпілих, обвинуваченого суд не дослідив, чи дійсно потерпілі виконували саме трудові обов'язки, чи виконували роботи, які є предметом договору підряду чи надання послуг, кому саме надавались послуги - підприємству чи особисто ОСОБА_1, чи підлягали потерпілі виконувати правила внутрішнього розпорядку, чи встановлені такі правила на підприємстві, в якості кого виступав ОСОБА_1 перед потерпілими, хто та коли виплачував грошові кошти потерпілим, а яких сумах та скільки разів.

Також адвокат Літвінова А.С. вказує, що суд першої інстанції на підтвердження вини ОСОБА_1 послався на довідку територіальної державної інспекції з питань праці у Харківській області.

При цьому судом не взято до уваги, що вона ніким не підписана, а суд вказав, що доводи захисту щодо відсутності підпису спростовується супровідним листом до довідки.

На думку адвоката, даний доказ не відповідає ст.ст.84, 85 КПК України, адже чинне законодавство не надає право інспекції з питань праці та їх працівникам проводити дослідження матеріалів кримінального провадження стосовно дотримання законодавства про працю, а за необхідності отримання спеціальних знань сторона обвинувачення не позбавлена була права призначити експертизу.

Як вважає адвокат, саме лише використання найманої праці без укладення з працівником трудового договору у письмовій формі не впливає на можливість реалізації працівником його конституційного права на працю і не завдає істотної шкоди трудовим відносинам, а тому грубим порушення законодавства про працю вважати не можна, а вказані дії за наявності підстав можуть містити склад адміністративного проступку, передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП.

Порушення бухгалтерського обліку та обліку праці, на думку адвоката, не є кримінально караним діянням.

Захисник Літвінова А.С. також зазначає, що у вироку не наведені факти, що свідчать про особливу суспільну небезпечність, не наведені докази, що свідчать про існування між обвинуваченим та потерпілими саме трудових відносин, а не цивільно-правових. Також суд, на думку адвоката, нічим не обґрунтував доведеність позовних вимог.

Адвокатом зазначено, що матеріальну шкоду позивачі визначили як розмір не виплаченої заробітної плати, при цьому ні у позові, ні у вироку не вказано, за який період не виплачена заробітна плата, а кримінальне правопорушення, передбачене ст.175 КК України, не ставиться в вину ОСОБА_1.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задовольнити апеляційних скарг, думку обвинуваченого та його захисників, які просили їх задовольнити, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судові рішення згідно із ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Дане рішення суду першої інстанції колегія суддів переглядає відповідно до ст.404 КПК України, тобто, в межах апеляційної скарги.

Ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_1, суд першої інстанції повинен був встановити, що поняття «порушення законодавства про працю», яке закон використовує в ст..172 КК України, передбачає відповідальність, по -перше,за умисне посягання на загальні умови праці, і по-друге, за таке посягання, що не пов'язане із створенням небезпеки для життя і здоров'я робітника або службовця.

Диспозиція ст.172 КК бланкетна, тому для з'ясування характеру порушення слід звертатися до відповідних норм Кодексу законів про працю України.

Частина 1ст.172 КК України передбачає кримінальну відповідальність за незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів, а також інше грубе порушення законодавства про працю.

Стаття 3 Кодексу законів про працю України регулює трудові відносини і вказує, що «Законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовими договорами з фізичними особами»

Потерпілим від даного злочину є працівник, тобто, особа, на яку поширюється законодавство України про працю і яка є відповідною стороною трудових правовідносин.

Об'єктивна сторона цього злочину передбачає встановлення :1)порушення конкретної норми трудового законодавства, що пов'язане з незаконним звільненням працівника з роботи, або іншим грубим порушенням законодавства про працю; 2) наявність грубого характеру цього порушення.

Таким чином, суд першої інстанції повинен був з'ясувати, чи знаходились потерпілі ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_12 в трудових правовідносинах з ТОВ «Водолій-М»,з якого часу, та в якості кого вони там працювали і т.п.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, а також із вироку суду першої інстанції вищевказані громадяни трудовий договір з ТОВ «Водолій-М» або з ОСОБА_1 не вкладали.

Ці ж дані вони всі, крім ОСОБА_12, який на момент розгляду справи в суді помер, підтвердили у судовому засіданні.

Таким чином, колегія суддів вважає, що між ОСОБА_1 та вищевказанами громадянами на момент виконання робіт по укладці фундаменту склалися не трудові, а цивільно - правові відносини, які регулюються ст.837 ЦК України.

Тобто, згідно з диспозицією ст.172 КК України винною особою повинно бути порушено те, що напередодні уклалося, і що ОСОБА_1, як директор, повинен був обов'язково виконувати.

Однак, як встановив суд першої інстанції, таких обов'язків перед ОСОБА_9 і другими громадянами, які приведені у вироку як потерпілі, ОСОБА_1 не мав.

Колегія суддів вважає недопустимими письмові докази, на які у своєму вироку посилається суд першої інстанції, оскільки вони, відповідно до ст.99 КПК України, не можуть бути процесуальним джерелом доказів, так як долучені до кримінального провадження відносно ОСОБА_1 із кримінального провадження, яке не відноситься до його обвинувачення, та не відносяться до документів у розумінні вимог діючого КПК України.

Таким чином, колегія суддів усі сумніви щодо доведеності вині ОСОБА_1 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172 КК України, тлумачить на його користь.

Суд першої інстанції у своєму вироку не навів достатніх обставин та доводів про те, що усі потерпілі по кримінальному провадженню працювали в ТОВ «Водолій-М» за трудовим договором, і у процесі роботи обвинуваченим ОСОБА_1, відповідно до ч.1 ст.172 КК України, було скоєно інше грубе порушення законодавства про працю.

Що ж стосується стягнення цивільного позову на користь громадян, які працювали у ОСОБА_1 по укладці фундаменту, то колегія суддів вважає за необхідне цей позов на стадії апеляційного розгляду вироку суду залишити без розгляду, оскільки ці позовні вимоги не відповідають вимогам ст.128 КПК України, та ст.119 ЦПК України.

Таке залишення без розгляду цивільного позову цих позивачів не обмежує їх право у подальшому звернутися до суду з цивільним позовом у встановленому ЦПК України порядку.

Аналізуючи усі представлені доказі у їх сукупності колегія суддів вважає, що суд першої інстанції невірно прийшов до висновку вини ОСОБА_1 у скоєнні ним правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172 КК України, а тому незаконно та необгрунтовано постановив обвинувальний вирок відносно нього.

Колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад цього кримінального правопорушення, а тому є всі підстави для скасування вироку суду першої інстанції , а кримінальне провадження відносно нього підлягає закриттю.

На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.284, ст. ст. 404,405,407,409,413,417,418,419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката Тімохова О.С. задовольнити частково, апеляційну скаргу адвоката Літвінової А. С. задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова відносно ОСОБА_16, визнаного винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.172 КК України - скасувати.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України закрити за відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим - у той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя -

Судді -