Ухвала суду № 56273545, 29.02.2016, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-сс/785/177/16

Номер справи місцевого суду: 522/1525/16-к

Головуючий у першій інстанції Дерус

Доповідач Балан В. Д.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.02.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого Балана В.Д.

суддів Коваля В.Г. та Копіци О.В.,

при секретарях Желєзнові В.В. та Миргородській Г.В.,

за участі прокурора Макарової Н.П.

та адвоката ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 та прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.02.2016 року,

встановив:

Старший слідчий першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_4, на підставі кримінального провадження №42015160000000727 внесеного до ЄРДР 21.10.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за фактом одержання неправомірної вигоди службовими особами з використанням наданого їм службового становища, звернувся до слідчого судді з клопотанням, погодженим з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_5, про накладення арешту на майно, яке було вилучено 02.02.2016 року під час обшуку медичного центру, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Мечникова, 32 та в автомобілі «Хюндай Соната» реєстраційний номер НОМЕР_1, яким користується ОСОБА_2, а саме на: щоденник зеленого кольору; відтиск мокрої печатки Одеського національного медичного університету (Медичний центр дитячого стоматологічного здоровя); круглий відтиск мокрої печатки «Медичний центр дитячого стоматологічного здоровя»; аркуш паперу формату А-4; тарифікаційний список працівників на 10-ти аркушах; щоденник зеленого кольору 2015; щоденник зеленого кольору; грошові кошти, вилучені з верхнього одягу ОСОБА_2 у розмірі 1870 грн., номера та серії яких зазначені у протоколі обшуку; грошові кошти, вилучені з верхнього одягу ОСОБА_2 у розмірі 12450 грн., номера та серії яких зазначені у протоколі обшуку; щоденник коричневого кольору; записник бірюзового кольору; записник шкіряний 2014-2015 р.; грошові кошти у розмірі 78 грн., номера та серії яких зазначені у протоколі обшуку; папку «Платежки» на 173 аркушах; блокнот з коричневою обкладинкою; книга обліку розрахункових операцій №155300856218 на 80-ти аркушах; файл з фіскальними чеками на 258 аркушах; файл з чеками на 279 аркушах; касова книга за 2014 рік на 50 аркушах; касову книгу за 2015 рік на 50 аркушах; касову книгу за 2014 рік на 50 аркушах; касову книгу за 2014 рік на 50 аркушах; червону папку на 373 аркушах; книгу обліку розрахункових операцій №155300856215 на 160-ти аркушах; книгу обліку розрахункових операцій №155300856216 на 80-ти аркушах; книгу обліку розрахункових операцій №155300856217 на 80-ти аркушах; розрахункову книгу №1553008562/1 від 25.11.2010 року; файл з одним аркушем паперу формату А-4 з печаткою; папку синього кольору, яка містить 32 аркуші та запит на 36 аркушах; папку для наказів «касова книга» на 35 аркушах; книгу канцелярську у твердій обкладинці на 96 аркушах; папку червоного кольору, у якій знаходиться 6 аркушів; журнал за 2014-2015 роки на 50 аркушах; прозорий файл з документами формату А-4 на 4-х аркушах; грошові кошти у розмірі 922 грн., номера та серії яких зазначені у протоколі обшуку; грошові кошти у розмірі 26600 грн., номера та серії яких зазначені у протоколі обшуку; грошові кошти у розмірі 300 доларів США, номера та серії яких зазначені у протоколі обшуку; грошові кошти у розмірі 40800 грн., номера та серії яких зазначені у протоколі обшуку; грошові кошти у розмірі 1350 доларів США, номера та серії яких зазначені у протоколі обшуку.

Своє клопотання слідчий мотивував тим, що вилучені речі та грошові кошти є речовими доказами у кримінальному провадженні і стосовно них будуть призначені відповідні експертизи, тому є необхідність убезпечити їх від пошкодження, знищення чи відчуження.

Ухвалою слідчого судді, клопотання слідчого задоволено частково та накладено арешт на: грошові кошти, вилучені з верхнього одягу ОСОБА_2 у розмірі 1870 грн., номера та серії яких зазначені у протоколі обшуку; грошові кошти, вилучені з верхнього одягу ОСОБА_2 у розмірі 12450 грн., номера та серії яких зазначені у протоколі обшуку; папку «Платежки» на 173 аркушах; книгу обліку розрахункових операцій №155300856218 на 80-ти аркушах; файл з фіскальними чеками на 258 аркушах; файл з чеками на 279 аркушах; касову книгу за 2014 рік на 50 аркушах; касову книгу за 2015 рік на 50 аркушах; касову книгу за 2014 рік на 50 аркушах; касову книгу за 2014 рік на 50 аркушах; червону папку на 373 аркушах; книгу обліку розрахункових операцій №155300856215 на 160-ти аркушах; книгу обліку розрахункових операцій №155300856216 на 80-ти аркушах; книгу обліку розрахункових операцій №155300856217 на 80-ти аркушах; розрахункову книгу №1553008562/1 від 25.11.2010 року; журнал за 2014-2015 роки на 50 аркушах; грошові кошти у розмірі 922 грн., номера та серії яких зазначені у протоколі обшуку; грошові кошти у розмірі 26600 грн., номера та серії яких зазначені у протоколі обшуку; грошові кошти у розмірі 300 доларів США, номера та серії яких зазначені у протоколі обшуку; грошові кошти у розмірі 40800 грн., номера та серії яких зазначені у протоколі обшуку; грошові кошти у розмірі 1350 доларів США, номера та серії яких зазначені у протоколі обшуку.

В апеляційних скаргах:

- адвокат ОСОБА_1 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною, необґрунтованою, оскільки вона постановлена з істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства. Так, 03.02.2016 року слідчий Патрманський М.А. звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на майно, вилучене під час обшуку 02.02.2016 року у приміщенні стоматологічного відділення №3 медичного центру Одеського національного медичного університету та в автомобілі НОМЕР_2, яким користується ОСОБА_2 Ухвалою від 09.02.2016 року слідчий суддя Дерус А.В. відмовив у задоволенні клопотання, але вилучене майно не було повернуто власнику. В ухвалі слідчого судді від 12.02.2016 року не зазначено, яке майно підлягає поверненню, а також не зазначено порядок виконання ухвали. Обшук, під час якого було вилучено майно, проводився також з порушеннями норм КПК України, оскільки були вилучені речі, які не зазначені в ухвалі суду, а дозвіл на обшук у автомобілі «Hundai Sonata» не надавався. Вилучені документи не були засобами чи знаряддями вчинення злочину, не є предметами кримінального правопорушення і не одержані в результаті вчинення кримінального правопорушення. Оскільки, на думку адвоката, підстав для арешту майна немає, він просить скасувати ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого відмовити та зобовязати його повернути тимчасово вилучене майно;

- прокурор Макарова Н.П. зазначила, що ухвала слідчого судді є незаконною в частині відмови у накладенні арешту на майно. Під час обшуку були знайдені та тимчасово вилучені речі і документи, а також з дозволу ОСОБА_2, під час огляду його автомобілю були вилучені грошові кошти, перелік яких наведений у клопотання слідчого та ухвалі слідчого судді. Посилаючись на те, що вилучені речі є речовими доказами у кримінальному провадженні, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою накласти арешт на все майно, зазначене у клопотанні слідчого.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_1 та прокурора, які підтримали, кожний, доводи своєї апеляційної скарги і заперечували проти апеляційної скарги один одного, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню за наступних підстав.

Так, відповідно до змісту клопотання слідчого, документи, речі та грошові кошти, які були вилучені під час обшуку в приміщеннях медичного центру, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Мечникова, 32 та при огляді автомобілю «Хюндай Соната» реєстраційний номер НОМЕР_1, яким користується ОСОБА_2, є речовими доказами у кримінальному провадженні, по яким необхідно призначити відповідні експертизи та перевірки.

Відповідно до приписів ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Метою арешту майна є забезпечення кримінального провадження, забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні, забезпечення конфіскації або спеціальної конфіскації. Арештованим може бути майно, яким володіє, користується чи розпоряджається підозрюваний, обвинувачений, засуджений, треті особи, юридична особа, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру за рішенням, ухвалою суду, слідчого судді.

Треті особи, майно яких може бути арештовано, - особи, які отримали чи придбали у підозрюваної, обвинуваченої чи засудженої особи майно безоплатно або в обмін на суму, значно нижчу ринкової вартості, або знали чи повинні були знати, що мета такої передачі - отримання доходу від майна, здобутого внаслідок вчинення злочину, приховування злочину та/або уникнення конфіскації.

Вищезазначені відомості щодо третьої особи повинні бути встановлені в судовому порядку на підставі достатності доказів.

Підставою арешту майна є наявність ухвали слідчого судді чи суду за наявності сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що майно є предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, набуте злочинним шляхом, є доходом від вчиненого злочину або отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину. Арешт майна можливий також у випадках, коли санкцією статті Кримінального кодексу України, що інкримінується підозрюваному, обвинуваченому, передбачається застосування конфіскації, до підозрюваної, обвинуваченої особи заявлено цивільний позов у кримінальному провадженні. Арешт також може бути застосовано до майна третіх осіб з урахуванням частини другої цієї статті.

Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, які перебувають у власності або володінні, користуванні, розпорядженні підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача.

Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у випадках, якщо існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до зникнення, втрати, знищення, перетворення, пересування, відчуження майна.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є підстави вважати, що вони набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні обєкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були обєктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді не зазначено, якими доказами підтверджуються доводи слідчого про те, що вилучені речі відповідають критеріям, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК України, а саме: які саме з вилучених речей були обєктом кримінально протиправних дій, а які з них набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення.

Не зазначено також у клопотанні та в ухвалі слідчого судді, яким чином стосуються кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК України, папки «Платежки» на 173 аркушах, книга обліку розрахункових операцій №155300856218 на 80-ти аркушах, файли з фіскальними чеками на 258 аркушах, файли з чеками на 279 аркушах, касова книга за 2014 рік на 50 аркушах, касова книга за 2015 рік на 50 аркушах, касова книга за 2014 рік на 50 аркушах, касова книга за 2014 рік на 50 аркушах, червона папка на 373 аркушах, книга обліку розрахункових операцій №155300856215 на 160-ти аркушах та інші, вилучені під час обшуку документи, зокрема, з огляду на те, що у протоколі обшуку та додатку до нього не зазначено, які саме документи знаходяться у папках на 173-х, 258-х, 279-х, 373-х і т.п. аркушах, що є порушенням приписів п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України, згідно з якими, протокол складається з … заключної частини, яка повинна містити відомості про вилучені речі та спосіб їх ідентифікації.

Отже, за таких обставин, слідчий та прокурор подали клопотання про накладення арешту на невідомо які документи, а слідчий суддя задовольнив це клопотання, не зясувавши, які саме документи знаходяться у вилучених папках та який саме зміст вищезазначених книг обліку і чи стосуються вони кримінального провадження №42015160000000727.

Перевірити ці обставини не виявилось можливим також й у суді апеляційної інстанції, оскільки слідчий та прокурор не надали протокол огляду вилучених речей, у якому б були зазначені ознаки, на підставі яких можлива їх ідентифікація.

Порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону може потягнути за собою визнання недопустимими на підставі п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, отриманих у такий спосіб доказів.

Частиною першою статті 100 КПК України передбачено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166,170-174цього Кодексу.

Відповідно до приписів ст. 171 КПК України, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини четвертої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Як видно зі змісту клопотання, воно не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, оскільки, на виконання зазначеної норми закону, слідчий належним чином не мотивував своє клопотання та не навів докази, які його підтверджують.

До того ж, обшук проведений слідчим 02.02.2016 року, а клопотання про арешт майна подане до суду першої інстанції 10.02.2016 року, що є порушенням строку, передбаченого ч. 5 ст. 171 КПК України, а слідчий не порушував питання про поновлення пропущеного процесуального строку.

Окрім того, у клопотанні слідчого йдеться про накладення арешту на майно, яке було вилучено 02.02.2016 року під час обшуку медичного центру, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Мечникова, 32 та в автомобілі «Хюндай Соната» реєстраційний номер НОМЕР_1, яким користується ОСОБА_2, а досудове розслідування проводиться у кримінальному провадженні №42015160000000727, внесеного до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за фактом одержання неправомірної вигоди посадовими особами державної установи.

При цьому, з витягу з ЄРДР випливає, що у ньому відсутні відомості про конкретну державну установу, посадові особи якої, отримують неправомірну вигоду, що означає, що у межах зазначеного кримінального провадження можливе проведення процесуальних дій стосовно будь-якої державної установи, що на думку колегії суддів є неприпустимим.

Згідно с вимогами ч. 1 та 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобовязаний прийняти таке рішення.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що ухвала є необґрунтованою, невмотивованою, а отже незаконною, тому підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Разом з тим, нова ухвала суду апеляційної інстанції не може бути постановлена по суті клопотання слідчого, оскільки воно, як зазначено вище, також не відповідає вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України.

Доводи прокурора про необхідність накладення арешту на усе вилучене майно, викладені у апеляційній скарзі, колегія суддів не сприймає за підстав, наведених вище у мотивувальній частині ухвали.

Доводи сторони захисту, щодо наявності ухвали від 09.02.2016 року, якою слідчий суддя Дерус А.В. відмовив у задоволенні аналогічного клопотання про накладення арешту на майно є слушними, оскільки така ухвала існує, але той же самий слідчий суддя в ухвалі від 12.02.2016 року не мотивував, яким чином мають виконуватись дві протилежні за змістом ухвали з одного й того ж питання.

Посилання сторони захисту на те, що обшук, під час якого було вилучено майно, проводився з порушеннями норм КПК України, оскільки були вилучені речі, які не зазначені в ухвалі слідчого судді, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки ухвалою слідчого судді від 02.02.2016 року надано дозвіл на вилучення бухгалтерських документів, грошових коштів, документів, компютерів, електронних носіїв інформації та предметів, що мають значення для розкриття зазначеного злочину.

Щодо незаконного обшуку у автомобілі «Hundai Sonata», дозвіл на який не надавався, то сторона обвинувачення мотивує цю дію згодою самого ОСОБА_2, щоправда, відповідна заява, на підтвердження цього доводу, відсутня у матеріалах судової справи.

Частиною третьою статті 172 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

У такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків - після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що клопотання старшого слідчого першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_4, у кримінальному провадженні №42015160000000727 за ч. 3 ст. 368 КК України, підлягає поверненню прокурору для усунення недоліків протягом сімдесяти двох годин з моменту його отримання.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Керуючись ст.ст. 171, 172, 404, 405, п. 2 ч. 3 ст. 407, 409, 419, 422 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, -

ухвалив:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 та прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.02.2016 року задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.02.2015 року про накладення арешту на майно, перелічене у мотивувальній частині ухвали, - скасувати і постановити нову ухвалу, якою: клопотання старшого слідчого першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №42015160000000727 за ч. 3 ст. 368 КК України повернути прокурору для усунення недоліків протягом сімдесяти двох годин з моменту його отримання.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області: Балан В.Д.

ОСОБА_6

ОСОБА_7