Постанова № 55982166, 16.02.2016, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" лютого 2016 р. Справа № 922/5716/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В. О., суддя Крестьянінов О.О., суддя Шевель О. В.

при секретарі Курченко В.А.

за участю представників:

позивача - Яловенко В.В., (довіреність б/н від 19.10.15),

третьої особи, ФО ОСОБА_2 - ОСОБА_3 (довіреність від 11.06.13, зареєстрована за №842),

відповідача - ОСОБА_4 (довіреність №02-36/1491 від 09.06.15),

інших учасників процесу - не з'явилися,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду відповідача (вх. №5679 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 23.11.15 у справі № 922/5716/15

за позовом Приватного підприємства "Віталія-Плюс", м.Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ОСОБА_5, м.Харків,

до Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" в особі Харківської обласної філії ПАТ "Укрсоцбанк", м.Харків.

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

1)Відділ примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, м.Київ;

2) Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Ємець Іван Олександрович, м.Харків.

про визнання виконавчого напису таким,що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 23.11.15 (суддя Погорелова О.В.) позов задоволено повністю. Визнано виконавчий напис №2000, виданий 23.06.15 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємець І.О. про звернення стягнення на нежитлові приміщення першого поверху №1-7, 9-21, площею 443,4 кв.м., другого поверху №1-11, площею 435,5 кв.м., третього поверху №1-17, площею 435,9 кв.м. в літері "А-3" загальною площею 1314,8 кв. м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, що належать Приватному підприємству "Віталія-Плюс" на праві власності, для задоволення вимог Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" суми у розмірі 11220839,76 грн. таким, що не підлягає виконанню. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" в особі Харківської обласної філії ПАТ "Укрсоцбанк" на користь Приватного підприємства "Віталія-Плюс" 1218,00 грн. судового збору.

Відповідач, Публічне акціонерне товариство "Укрсоцбанк" в особі Харківської обласної філії ПАТ "Укрсоцбанк" (далі - ПАТ "Укрсоцбанк") із рішенням не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення повністю скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 17.12.15 апеляційну скаргу було прийнято до провадження, призначено її розгляд на 19.01.16, запропоновано учасникам процесу надати суду апеляційної інстанції: ПАТ "Укрсоцбанк" - письмові пояснення з посиланням на відповідні норми чинного законодавства в обґрунтування своєї позиції у справі та докази на підтвердження фактів, викладених в апеляційній скарзі, також надати суду належним чином засвідчену копії довіреності, виданої представникові відповідача, ОСОБА_4, яким підписано апеляційну скаргу; іншим учасникам процесу - відзиви на апеляційну скаргу з посиланням на відповідні норми чинного законодавства в обґрунтування своєї позиції у справі та докази на підтвердження своїх заперечень.

ПАТ "Укрсоцбанк" надав суду клопотання (вх.№17495 від 29.12.15) про відкладення розгляду справи у зв'язку з перебуванням представника апелянта у щорічній відпустці до 24.01.16.

14.01.16 представником третьої особи, ФО ОСОБА_2, надано заперечення на апеляційну скаргу, в яких зазначений учасник процесу, посилаючись на те, що місцевим господарським судом прийнято рішення у відповідності до вимог закону, просить суд залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

18.01.16 позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому, вказуючи на необгрунтованість доводів апелянта, просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою суду від 19.01.16 розгляд справи відкладено на 04.02.16. Запропоновано учасникам процесу не пізніше, ніж за три дні до судового засідання, надати суду: ПП "Віталія-Плюс", ПАТ "Укрсоцбанк", Відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України, приватному нотаріусу Харківського міського нотаріального округу Ємцю І.О. - належним чином засвідчену копію виконавчого напису №2000, виданого 23.06.15 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємцем І.О.; ПАТ "Укрсоцбанк" та приватному нотаріусу Харківського міського нотаріального округу Ємцю І.О. - також надати суду письмові пояснення із відповідним документальним підтвердженням стосовно дотримання нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, наявності документів, які мають бути надані для вчинення такого напису - з урахуванням відповідних положень Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.12 №296/5; ПАТ "Укрсоцбанк" - письмові пояснення та докази на підтвердження факту виконання (або невиконання) рішення господарського суду Харківської області від 26.09.11 у справі №66/260-10 (докази звернення до виконавчої служби, відкриття виконавчого провадження, його закриття тощо), а також надати обгрунтування підстав для припинення провадження у справі (про що ПАТ "Укрсоцбанк" 04.11.15 було заявлено клопотання суду першої інстанції). Вказаною ухвалою також викликано в судове засідання представників учасників процесу з належним чином оформленими повноваженнями та зобов'язано їх письмово повідомити суд про неможливість прибуття представників.

Позивач 03.02.16 надав суду копію звернення ПП "Віталія-Плюс" від 20.01.16 до Головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України про надання копії виконавчого напису №2000, виданого 23.06.15 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємцем І.О., а також докази направлення вказаного звернення поштою. В судовому засіданні 04.02.16 представником позивача пояснено, що відповіді на вищезазначене звернення ПП "Віталія-Плюс" станом на день судового засідання не отримано, а відтак позивач не мав можливості виконати вимоги суду.

Відповідач вимоги ухвали суду від 19.01.16 виконав частково, 03.02.16 надав письмові пояснення, до яких додано: копію кредитного договору №834/18-27/35/8-286 від 02.10.08; копію виконавчого напису №2000, виданого 23.06.15 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємцем І.О.; копію вимоги від 01.04.15 щодо погашення заборгованості за кредитним договором, направленої позивачу та третій особі, ОСОБА_2, із доказами її отримання адресатами; копію розрахунку заборгованості ОСОБА_2 за кредитним договором станом на 27.03.15, копію інформаційної довідки від 03.02.16 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо предмету іпотеки, відповідно до якої власником (іпотекодавцем) нежитлових приміщень, на які було звернуто стягнення спірним виконавчим написом нотаріуса, є позивач у даній справі, ПП "Віталія-Плюс". Інші вимоги вказаної ухвали ним виконано не було.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04.02.16 розгляд справи відкладено на 16.02.16. Зобов'язано Відділ примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України надати суду належним чином засвідчену копію виконавчого напису №2000, виданого 23.06.15 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємцем І.О., а також копії матеріалів виконавчого провадження, що стосуються виконання вказаного напису. Зобов'язано приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Ємця І.О. надати суду належним чином засвідчену копію виконавчого напису №2000, виданого 23.06.15 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємцем І.О., письмові пояснення із відповідним документальним підтвердженням стосовно дотримання нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, із зазначенням переліку документів, які були надані ПАТ "Укрсоцбанк" нотаріусу для вчинення такого напису. Зобов'язано ПАТ "Укрсоцбанк" надати суду письмові пояснення із зазначенням переліку документів, які були надані ПАТ "Укрсоцбанк" нотаріусу для вчинення виконавчого напису, та докази надання нотаріусу вказаних документів. Також зобов'язати ПАТ "Укрсоцбанк" надати витребувані ухвалою суду від 19.01.16 пояснення з обгрунтуванням підстав для припинення провадження у справі (про що ПАТ "Укрсоцбанк" 04.11.15 було заявлено клопотання суду першої інстанції). Зобов'язано ПП "Віталія-Плюс" надати суду належним чином засвідчену копію виконавчого напису №2000, виданого 23.06.15 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємцем І.О.

15.02.16 приватний нотаріус Ємець І.О. надав суду копію виконавчого напису та копії документів, на підставі яких він вчинявся. На супровідному листі до вказаних доказів відсутній підпис Ємця І.О. (про що службою діловодства Харківського апеляційного господарського суду складено акт №13-44/34 від 15.02.16), однак враховуючи, що надані вказаним учасником процесу документи прошито та скріплено печаткою і підписом Ємця І.О., а також засвідчено належним чином відповідність копій наданих документів оригіналам - колегія суддів зазначає, що вказані докази відповідають вимогам ст.36 ГПК України і можуть бути враховані судом при розгляді справи.

Приватний нотаріус Ємець І.О. також надав суду пояснення від 16.02.16, в яких наполягає на тому, що спірний виконавчий напис вчинено відповідно до законодавства України, з дотриманням умов його вчинення, у змісті виконавчого напису зазначені всі необхідні відомості.

16.02.16 ПАТ "Укрсоцбанк" надано суду копію іпотечного договору №834/19-27/35/8-251 від 02.10.08 та пояснення, в яких даний учасник процесу зазначає, що 04.11.15, в ході розгляду справи в суді першої інстанції, ним було заявлено клопотання про припинення провадження у справі в порядку п.1.1 ст. 80 ГПК України, у зв'язку з відсутністю предмету спору, оскільки, на думку ПАТ "Укрсоцбанк", позивачем не доведено, які саме його права порушені.

Представником позивача судовому засіданні пояснено, що станом на 16.02.16 ПП "Віталія-Плюс" не отримано відповіді на звернення до Головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України про надання копії виконавчого напису №2000, виданого 23.06.15 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємцем І.О., у зв'язку з чим позивачем не виконано вимог ухвали суду від 04.02.16.

Присутні в судовому засіданні 04.02.16 представники позивача, відповідача та третьої особи, ОСОБА_2, підтвердили викладену ними письмово правову позицію.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Відділ примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України, повідомлена належним чином про час та місце судових засідань 19.01.16, 04.02.16 та 16.02.16 (докази повідомлення долучено до матеріалів справи), вимог ухвал суду від 17.12.15, від 19.01.16 та від 04.02.16 не виконала, відзиву на апеляційну скаргу не надала, не направила представника для участі в судових засіданнях та не повідомила суд про причини його неявки.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду даної справи Харківським апеляційним господарським судом, у відповідності до ч.3 ст.4-3 ГПК України, було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства - зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 22 ГПК України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Невиконання третьою особою - Відділом примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України - вимог суду щодо надання копії виконавчого напису №2000, виданого 23.06.15 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємцем І.О., не перешкоджає закінченню розгляду апеляційної скарги, оскільки належним чином засвідчені копії спірного виконавчого напису було надано в ході апеляційного провадження відповідачем та третьою особою - приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємцем І.О.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України на підставі наявних у справі доказів, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

02.10.08 між АКБ "Укрсоцбанк" та ОСОБА_2 (позичальник) був укладений договір про надання невідновлювальної кредитної лінії № 834/18-27/35/8-286 (далі - кредитний договір). За кредитним договором АКБ "Укрсоцбанк" надав ОСОБА_2 у тимчасове користування на умовах строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти з досягненням максимального ліміту заборгованості у сумі 400000,00 доларів США, зі сплатою 15 відсотків річних за кредитом та комісій. Кінцевим терміном погашення заборгованості за кредитом сторонами визначено 01.10.18 (п.1.1.2 кредитного договору, а.с.178).

В забезпечення виконання ОСОБА_2 за кредитним договором, між Приватним підприємством "Віталія-Плюс" та АКБ "Укрсоцбанк" був укладений іпотечний договір №834/19-27/35/8-251, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Яковлевою К.Б. за реєстраційним номером 1722 від 02.10.08 (далі - іпотечний договір).

Згідно п.6.3 іпотечного договору, цей договір набирає чинності з моменту його нотаріального посвідчення і діє до припинення основного зобов'язання (кінцевим терміном погашення якого, відповідно до вищенаведених умов кредитного договору, є 01.10.18).

За умовами іпотечного договору, ПП "Віталія-Плюс" як майновий поручитель (іпотекодавець) передає в іпотеку АКБ "Укрсоцбанк" (іпотекодержателю) у якості забезпечення виконання зобов'язань позичальником за кредитним договором нерухоме майно - нежитлові приміщення першого поверху №1-7, 9-21 площею 443,4 кв.м., другого поверху №1-11, площею 435,5 кв.м., третього поверху №1-17, площею 435,9 кв.м. в літері "А-3", що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належать ПП "Віталія-Плюс" на праві власності на підставі рішення господарського суду Харківської області від 08.07.08 у справі № 29/330-08, зареєстроване Комунальним підприємством "Харківське міське бюро технічної інвентаризації" 12.08.08 на підставі Витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 20426687 за реєстраційним номером 24325293, номер запису: 8387 в книзі :1 (далі - предмет іпотеки).

Пунктом 4.5 іпотечного договору встановлено, що іпотекодержатель за своїм вибором звертає стягнення на предмет іпотеки в один із наступних способів: на підставі рішення суду; або на підставі виконавчого напису нотаріуса; або шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов'язань в порядку, встановленому ст. 37 Закону України "Про іпотеку"; або шляхом продажу предмету іпотеки іпотекодержателем від свого імені будь-якій особі-покупцеві на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому ст. 38 Закону України "Про іпотеку"; або шляхом організації іпотекодержателем продажу предмета іпотеки через укладення договору купівлі-продажу предмету іпотеки між іпотекодавцем та відповідним покупцем в порядку, встановленому ст. 6 Закону України "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати".

Відповідно до п.п. 4.6, 4.7 іпотечного договору, у разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду, реалізація предмета іпотеки здійснюється у спосіб, зазначений у відповідному рішенні суду, а саме: шляхом продажу предмета іпотеки іпотекодержателем від свого імені будь-якій особі-покупцеві на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому статтею 38 Закону України "Про іпотеку"; або шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження. У разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса реалізація предмета іпотеки здійснюється шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується поясненнями представників учасників процесу в ході апеляційного провадження, позичальником зобов'язання щодо повернення заборгованості за договором кредиту виконано не було, у зв'язку з чим, виходячи з умов іпотечного договору та враховуючи невиконання позичальником зобов'язань за договором кредиту, ПАТ "Укрсоцбанк" звернувся до господарського суду Харківської області з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором для задоволення своїх вимог за договором кредиту.

26.09.11 господарським судом Харківської області у справі №66/260-10 за позовом ПАТ "Укрсоцбанк" в особі Харківської обласної філії ПАТ "Укрсоцбанк" до ПП "Віталія-Плюс"; 3-я особа - ОСОБА_2, про звернення стягнення на предмет іпотеки було винесено рішення, яким позовні вимоги ПАТ "Укрсоцбанк" були задоволені, а саме:

- на задоволення вимог ПАТ "Укрсоцбанк" в особі ХОФ ПАТ "Укрсоцбанк" за кредитним договором, укладеним з ОСОБА_2 у розмірі 2579186,57 грн., звернуто стягнення на предмет іпотеки;

- визначений спосіб реалізації предмета іпотеки за вартістю не нижчою від ринкової вартості у розмірі 8594642 грн., встановленої згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи №2261 від 16.06.11 шляхом застосування процедури продажу предмету іпотеки, встановленої статтею 38 Закону "Про іпотеку", надано ПАТ "Укрсоцбанк" в особі ХОФ ПАТ "Укрсоцбанк" - іпотекодержателю - право на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, а також право проведення усіх дій, пов'язаних зі збереженням та реалізацією предмета іпотеки;

- зобов'язано ПП "Віталія-Плюс" звільнити займані приміщення та передати ПАТ "Укрсоцбанк" в особі ХОФ ПАТ "Укрсоцбанк" одночасно з Актом приймання-передачі нежитлової будівлі, ключі від предмету іпотеки, та податкову накладну;

- надано ПАТ "Укрсоцбанк" в особі ХОФ ПАТ "Укрсоцбанк" до моменту продажу предмету іпотеки право на господарське управління предметом іпотеки, з правом укладання у якості Орендодавця договорів оренди з фізичними та юридичними особами, та направленням отриманих від управління коштів на задоволення своїх вимог за кредитним договором;

- з метою збереження предмету іпотеки до його реалізації надано ПАТ "Укрсоцбанк" в особі ХОФ ПАТ "Укрсоцбанк" право обладнання предмету іпотеки новими охоронними пристроями, а також укладання договорів на охорону зі спеціалізованими підприємствами;

Рішення господарського суду Харківської області від 26.09.11 у справі №66/260-10, залишене без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 10.11.11, набрало законної сили та на його виконання були надані відповідні накази. Разом з тим, вказане рішення виконано не було, реалізацію предмета іпотеки не здійснено - що підтверджується наданою відповідачем суду апеляційної інстанції інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо предмету іпотеки. Із вказаної довідки вбачається, що станом на 03.02.16 предмет іпотеки належить на праві власності позивачеві, ПП "Віталія-Плюс".

У жовтні 2015 року ПП "Віталія-Плюс" звернулося до господарського суду з позовом до ПАТ "Укрсоцбанк" в особі ХОФ ПАТ "Укрсоцбанк", в якому зазначало про наступні обставини: з листа відділу примусового виконання рішень департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 10.09.15 №20-2-48702930/4, який надійшов на адресу ПП "Віталія-Плюс" 12.10.15, позивачу стало відомо, що постановою від 10.09.15 головного державного виконавця ВПВР ДДВС МЮУ Нідченко Д.Є. відкрито виконавче провадження ВП №48702930 з примусового виконання виконавчого напису №2000, виданого 23.06.15 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємцем І.О., вчиненого на іпотечному договорі, про звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог ПАТ "Укрсоцбанк" у розмірі 11220839,76 грн.

За твердженням позивача, у вказаному виконавчому написі вирішено питання про права і обов'язки тих самих осіб із тих самих обставин і за тим самим предметом, що вже вирішено в рішенні господарського суду Харківської області від 26.09.11 у справі №66/260-10. Позивач вважає, що ПАТ "Укрсоцбанк", вже використав один із способів захисту порушеного права, встановлений п.4.5 іпотечного договору, а саме - звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду, тому, на думку ПП "Віталія-Плюс", враховуючи встановлений у ст.61 Конституції України принцип неможливості повторного притягнення особи до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, спірний виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Як вбачається з матеріалів справи, спірний виконавчий напис не був наданий позивачем при зверненні до суду та не був витребуваний місцевим господарським судом в учасників процесу (в оригіналі або в належним чином засвідченій копії) в ході розгляду справи. Копію зазначеного напису було надано відповідачем та третьою особою, приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємцем І.О., на вимогу суду апеляційної інстанції та долучено до матеріалів справи під час апеляційного провадження.

Таким чином, місцевий господарський суд, без дослідження спірного виконавчого напису, погодився із наведеними позивачем аргументами, зазначивши в оскаржуваному рішенні, що ПАТ "Укрсоцбанк" як іпотекодержатель має право на власний розсуд обирати спосіб захисту свого порушеного права, що й було зроблено ПАТ "Укрсоцбанк" шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за рішенням суду, яке набрало законної сили.

В обґрунтування вказаного висновку суд послався виключно на загальні положення ст.61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Водночас, як вбачається з рішення суду першої інстанції, ним в ході розгляду справи не з'ясовано наявності або відсутності підстав, із якими спеціальні нормативні акти, що регулюють спірні правовідносини, пов'язують визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Окрім того, на думку колегії суддів, місцевим господарським судом неправильно застосовані конституційні положення щодо недопустимості подвійного притягнення до відповідальності, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Згідно зі ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Як вбачається з матеріалів справи та не спростовано позивачем і третьою особою, ОСОБА_2, на момент розгляду даної справи №922/5716/15 судами першої та апеляційної інстанції рішення господарського суду Харківської області від 26.09.11 у справі №66/260-10 не було виконано, а предмет іпотеки не реалізовано, і відповідно, погашення вимог кредитора за рахунок іпотеки не відбулося.

Представником ОСОБА_2 у запереченнях на апеляційну скаргу зазначено про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ "Укрсоцбанк" 12976057,99 грн. за кредитним договором згідно з рішенням третейського суду від 28.12.15. Однак колегія суддів зазначає, що вказане рішення було прийнято у грудні 2015 року, тоді як спірний виконавчий напис вчинено нотаріусом 23.06.15, а оскаржуване рішення господарського суду Харківської області прийнято 23.11.15. Окрім того, представником третьої особи, ОСОБА_2, не надано доказів виконання вищевказаного рішення третейського суду на момент апеляційного розгляду справи.

Отже, оскільки зобов'язання позичальника за кредитним договором не припинилися, право вимоги банку про повернення кредиту і сплату процентів залишається дійсним і підлягає судовому захисту. Покладаючи в основу рішення висновок про подвійне притягнення до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, місцевий господарський суд не врахував, що за змістом ст. 33 Закону України "Про іпотеку", звернення стягнення на предмет іпотеки повинно привести сторони до задоволення вимог кредитора за основним зобов'язанням, і тільки ця обставина може бути підставою для припинення зобов'язання як такого, що вважається виконаним згідно зі ст. 599 ЦК України.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною, зокрема, у постанові Верховного Суду України від 09.09.14 у справі №3-71гс14, на яку посилався відповідач у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.111-28 ГПК України, висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Однак місцевим господарським судом було залишено поза увагою вищенаведені висновки Верховного Суду України щодо застосування ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у системному зв'язку зі ст.599 ЦК України, а лише зазначено в оскаржуваному рішенні про недоречність посилань відповідача на вказану постанову Верховного Суду України, оскільки спір у справі №3-71гс14 стосувався одночасного задоволення вимог про стягнення з боржника заборгованості за кредитним договором та стягнення заборгованості з майнового поручителя шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

На думку колегії суддів, вказаний висновок місцевого господарського суду про неврахування правової позиції Верховного Суду України не відповідає змісту як постанови від 09.09.14 у справі №3-71гс14, так і правовідносин сторін у даній справі №922/5716/15, в якій кредитор звернувся до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису саме у зв'язку з тим, що рішення господарського суду про звернення стягнення на предмет іпотеки виконано не було та, відповідно, задоволення вимог кредитора за основним зобов'язанням не відбулося.

Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні також зазначив, що виконавчий напис нотаріуса від 23.06.15 року вчинений з порушенням строку, визначеного ст. 88 Закону України "Про нотаріат".

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Однак, застосовуючи вказану норму, місцевий господарським суд не навів жодного обґрунтування та посилань на обставини, що стали підставою для висновку про порушення стягувачем встановленого строку звернення за вчиненням виконавчого напису. Зокрема, судом першої інстанції не встановлено моменту виникнення у ПАТ "Укрсоцбанк" права вимоги до боржника за основним зобов'язанням, забезпеченим іпотекою, а саме - за кредитним договором (який також не витребувано та не досліджено місцевим господарським судом і копію якого долучено до матеріалів справи в ході апеляційного розгляду справи) та не встановлено, коли саме кредитор, ПАТ "Укрсоцбанк", звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису. Як вбачається з пояснень приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Ємця І.О., та копій документів, наданих ним суду апеляційної інстанції, вказану заяву було подано ПАТ "Укрсоцбанк" 23.06.15.

Згідно з п.3.4 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.12 за №296/5 (надалі - Порядок), строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Відповідно до умов кредитного договору, кінцевим терміном погашення заборгованості за кредитом сторонами визначено 01.10.18. Згідно з положеннями іпотечного договору, він діє до припинення основного зобов'язання.

При цьому, як було встановлено вище, станом на момент звернення ПАТ "Укрсоцбанк" до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, а також на час судового розгляду даної справи №922/5716/15 заборгованість ОСОБА_2 за кредитним договором не погашена.

Статтею 2 кредитного договору передбачено щомісячне нарахування процентів за користування кредитом, а також - неустойки у разі прострочення оплати. Тобто за своїм характером вказане зобов'язання (забезпечене іпотечним договором) є таким, що триває, отже кредитор має право в будь-який момент звернутися з вимогою про погашення заборгованості за відповідний період.

Як вбачається зі змісту рішення господарського суду Харківської області від 26.09.11 у справі №66/260-10, кредитор, ПАТ "Укрсоцбанк" 14.04.10 звернувся до ОСОБА_2 з вимогою про погашення заборгованості за кредитним договором, яка станом на 02.04.10 становила 2579186,57 грн.

Відповідно до вимоги, яку ПАТ "Укрсоцбанк" направив ОСОБА_2 та ПП "Віталія-Плюс" 01.04.15 (а.с.187), сума заборгованості станом на 27.03.15 складає 11210839,76 грн. (у тому числі - 7052120,92 грн. заборгованості за кредитом, 2611569,41 грн. заборгованості за відсотками, 837963,23 грн. пені за несвоєчасне повернення кредиту та 709186,20 грн. пені за несвоєчасне повернення відсотків).

У запереченнях на апеляційну скаргу представник третьої особи, ОСОБА_2, зазначає, що, на його думку, законною є лише перша претензія - від 14.04.10. Водночас вказаним учасником процесу не обґрунтовано, чому він вважає вимогу від 01.04.15 на суму 11210839,76 грн. такою, що порушує строк, встановлений ст.88 Закону України "Про нотаріат" - враховуючи відсутність заперечень зі сторони третьої особи, ОСОБА_2, щодо факту існування заборгованості за кредитним договором (як станом на момент пред'явлення вимоги від 01.04.15, так і на час звернення ПАТ "Укрсоцбанк" до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису та на момент судового розгляду даної справи), а також щодо її розміру.

Тобто, судом апеляційної інстанції в ході розгляду справи встановлено і позивачем та третьою особою, ОСОБА_2, не спростовано, що з моменту виникнення у ПАТ "Укрсоцбанк" права вимоги на суму 11210839,76 грн. (нараховану станом на 26.03.15) і до моменту звернення кредитора до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису (23.06.15) не минув річний строк, зазначений у ст.88 Закону України "Про нотаріат".

За таких обставин колегія суддів вважає безпідставними посилання місцевого господарського суду в оскаржуваному рішенні, а також позивача та третьої особи в апеляційному провадженні на порушення ПАТ "Укрсоцбанк" строку звернення з вимогою, встановленого ст.88 Закону України "Про нотаріат".

У п.п. 3.1, 3.5 глави 16 розділу ІІ Порядку встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172 (далі - Перелік).

Тобто вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

Тобто, звертаючись з позовом у даній справі про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса, позивач, у відповідності до вимог ст.33 ГПК України, зобов'язаний був довести шляхом подання відповідних доказів обставини відсутності (або інший розмір) заборгованості за кредитним договором, якщо ним оспорюється визначена у виконавчому написі нотаріуса сума боргу, зокрема, надати докази погашення заборгованості за кредитним договором, зробити власний контррозрахунок належних до сплати сум тощо (зазначене відповідає правовій позиції, викладеній у постановах Вищого господарського суду України від 08.10.14 у справі №918/153/14, від 20.07.15 у справі №910/26325/14, від 24.11.15 у справі №917/683/15).

Однак, як було встановлено вище, позивачем не надано суду першої інстанції заперечень щодо розміру належних до сплати сум станом на момент звернення ПАТ "Укрсоцбанк" до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, а також не надано доказів, що стосовно зазначеної у виконавчому написі від 23.06.15 суми кредиторських вимог ПАТ "Укрсоцбанк" 11210839,76 грн. між сторонами існує спір, який розглядається в судовому порядку.

В силу приписів ст. ст. ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", а також пунктів 3.2., 3.5. Глави 16 Порядку, пункту 1 Переліку, нотаріуси вчиняють виконавчі написи за заявою стягувача на документах, що встановлюють заборгованість; при цьому заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченого забезпечувального договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Як уже зазначалося, місцевим господарським судом при розгляді справи не було встановлено наявності або відсутності встановлених вищевказаними спеціальними нормативними актами підстав для вчинення виконавчого напису.

Водночас, як вбачається з пояснень та доказів, наданих в ході апеляційного провадження відповідачем та третьою особою, приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Ємцем І.О., ПАТ "Укрсоцбанк" при зверненні з заявою про вчинення виконавчого напису було надано нотаріусу: оригінал іпотечного договору, належним чином засвідчену копію кредитного договору, оригінал вимоги від 01.04.15 щодо погашення заборгованості за кредитним договором, направленої боржнику та майновому поручителю з відміткою стягувача про непогашення заборгованості (із доказами її надіслання вказаним особам), розрахунок заборгованості за кредитним договором.

Тобто ПАТ "Укрсоцбанк" було дотримано вищенаведених вимог щодо порядку звернення за вчиненням виконавчого напису нотаріуса.

Статтею 89 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача;

найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Як вбачається зі спірного виконавчого напису, копію якого було долучено до матеріалів справи в ході апеляційного провадження, його зміст відповідає приписам ст. 89 Закону України "Про нотаріат", а також ст.18 Закону України "Про виконавче провадження", якою встановлено вимоги до виконавчого документа.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що виконавчий напис вчинено відповідно до законодавства України, із дотриманням встановлених вимог, отже відсутні підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в постанові від 20.05.15 у справі №6-158цс15, в якій зазначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, отже нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Встановивши у справі, яка переглядається, що банком нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень та іпотечну вимогу, суди дійшли обґрунтованого висновку про відмову в позові про визнання виконавчого напису таким,що не підлягає виконанню.

Колегія суддів також вважає обґрунтованими доводи апелянта про те, що позивачем не обґрунтовано, в чому саме полягає порушення його цивільних прав. Однак відповідне, на думку колегії суддів є підставою не для припинення провадження у справі в порядку п.1.1 ст. 80 ГПК України, на яку посилався ПАТ "Укрсоцбанк" в суді першої інстанції та у наданих апеляційному господарському суду поясненнях, а для відмови в задоволенні позову (про що ПАТ "Укрсоцбанк" просив суд в апеляційній скарзі).

Отже, оскільки доводи апелянта знайшли підтвердження в ході апеляційного провадження, колегія суддів зазначає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржуване рішення має бути скасовано з огляду на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи і неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального права (що призвело до прийняття неправильного рішення), та має бути прийнято нове рішення про відмову в задоволенні позову.

З огляду на викладене, керуючись статтями 33, 43, 49, 99, 101, пунктом 2 статті 103, пунктами 1, 4 частини 1 та частиною 2 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 23.11.15 у справі №922/5716/15 скасувати. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Приватного підприємства "Віталія-Плюс" (61013, м.Харків, провулок Олександрівський, 2, код ЄДРПОУ 32134095) на користь Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" (03150, м.Київ, вул. Ковпака, 29, код ЄДРПОУ 00039019) в особі Харківської обласної філії ПАТ "Укрсоцбанк" 1339,80 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Повний текст постанови складено 22.02.16

Головуючий суддя Фоміна В. О.

Суддя Крестьянінов О.О.

Суддя Шевель О. В.