Ухвала суду № 55053941, 18.01.2016, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 163/1830/15-к Провадження №11-кп/773/31/16 Головуючий у 1 інстанції:Гайдук А. Л. Категорія: ст. ст. 305 ч.3, 307 ч.3 КК УкраїниДоповідач: Хомицький А. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2016 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області у складі:

головуючого судді - Хомицького А.М.,

суддів - Бешти Г.Б., Польового М.І.,

при секретарі - Леміщак Ю.О.,

за участю прокурора - Лісовецького О.П.,

захисника - ОСОБА_1,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 22016030000000054 від 23.04.2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 02 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва Київської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2, українець, громадянин України, приватний підприємець, одружений, має середню спеціальну освіту, раніше судимий на території Республіки Панама згідно вироку Дванадцятого суду Кримінального округу Першого судового округу №33 від 12.03.2009 року, який постановою Подільського районного суду м.Києва від 11.07.2011 року приведений у відповідність до законодавства України - постановлено його вважати засудженим за ч.2 ст.15, ч.1 ст.307 КК України до покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі, яке з 2011 року відбував на території України, постановою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20.12.2011 року звільнений умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 4 дні, -

засуджений за ч.3 ст.305 КК України на 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією в дохід держави всього належного йому майна та конфіскацією предметів контрабанди: 54,8141 г кокаїну та 1,49 г канабісу;

- за ч.3 ст.307 КК України на 9 (дев'ять) років позбавлення волі з конфіскацією в дохід держави всього належного йому майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією в дохід держави всього належного йому майна та конфіскацією предметів контрабанди: 54,8141 г кокаїну та 1,49 г канабісу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_2 визначено обчислювати з 23.04.2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_2 в дохід держави судові витрати по справі в сумі 1382 (одна тисяча триста вісімдесят дві) грн. 40 коп. за проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.

Вироком вирішено долю речових доказів, у тому числі постановлено знищити речовину білого кольору, масою 84,9671 г, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн, масою 54,4132 г, два полімерних пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, масами, відповідно, 0,5059 г та 0,1135 г, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - кокаїн, масою, відповідно, 0,3220 г та 0,0789 г, та подрібнену речовину зеленого кольору рослинного походження масою 1,71 г, що являє собою канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 1,49 г.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області,

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що він, перебуваючи на території Республіки Польща, придбав у невстановленої досудовим слідством особи наркотичний засіб в особливо великому розмірі, обіг якого обмежено - кокаїн, загальною масою 54,8141 г., та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 1,49 г., які, з метою незаконного зберігання та перевезення на територію України і їх подальшого збуту в м.Києві, розфасував на 9 окремих частин, які приховав у спосіб, що утруднює виявлення під час проходження прикордонно-митного контролю, а саме: 6 пакунків з кокаїном, загальною масою 54,4132 г., проковтнув у власний організм - в шлунково-кишковий тракт, 1 полімерний прозорий пакет з кокаїном масою 0,3220 г. приховав у гаманці, 1 полімерний прозорий пакет з кокаїном масою 0,0789 г. - під чохлом переднього водійського сидіння власного автомобіля марки «Volkswagen Polo», р.н.з. НОМЕР_2, та 1 полімерний прозорий пакет з 1,49 г. канабісу - в багажному відділенні даного автомобіля - в ніші для запасного колеса.

Після цього, 23.04.2015 року ОСОБА_2, незаконно зберігаючи зазначені наркотичні засоби у своєму організмі та автомобілі, перемістив їх на митну територію України, з метою подальшого збуту, через державний кордон України в зоні діяльності міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Ягодин» Волинської митниці ДФС, що знаходиться на території с.Старовойтове Любомльського району Волинської області.

У ході проведення поглибленого митного огляду інспекторами митного поста спільно з військовослужбовцями Луцького прикордонного загону ДПС України, цього ж дня близько 05 год. 50 хв. в автомобілі ОСОБА_2 були виявлені приховані від митного контролю способом, що утруднює виявлення, наркотичні засоби, а саме: кокаїн, масою 0,3220 г., який знаходився в гаманці, поміщеному в ручній сумці ОСОБА_2; канабіс, масою 1,49 г., який знаходився в багажному відділенні даного автомобіля - в ніші для запасного колеса серед різних речей, та кокаїн, масою 0,0789 г., який був прихований під чохлом переднього водійського сидіння (між сидінням та спинкою) цього ж транспортного засобу.

Під час проведення особистого огляду ОСОБА_2 у період з 13 год. 30 хв. 23.04.2015 року до 06 год. 25 хв. 24.04.2015 року в Любомльській ЦРЛ в організмі останнього, а саме, в його шлунково-кишковому тракті, було виявлено 6 пакунків з вмістом кокаїну, загальною масою 54,4132 г.

Ці дії ОСОБА_2, які виразились у незаконному зберіганні та перевезенні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, масою 1,49 г., та наркотичного засобу, обіг якого обмежено - кокаїну, загальною масою 54,8141 г., що становить особливо великий розмір, а також контрабанді вказаних наркотичних засобів, тобто їх переміщенні через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, кваліфіковано за ч.3 ст.307 та ч.3 ст.305 КК України.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок щодо нього скасувати та ухвалити новий, яким виправдати його в скоєнні інкримінованих злочинів або пом'якшити обране йому покарання. Зазначає, що він має проблеми із здоров'ям, пов'язані із залежністю від наркотичних засобів, а кримінальне провадження щодо нього є надуманим.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які підтримували апеляційну скаргу, прокурора, який її заперечував і просив вирок залишити без зміни, дослідивши матеріали справи, колегія суддів судової палати дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_2 до задоволення не підлягає.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні ним злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч.3, 305 ч.3 КК України, ґрунтується на об'єктивно досліджених доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, яким суд дав належну оцінку.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_2 в апеляційній скарзі на те, що інкриміноване йому обвинувачення не знайшло свого підтвердження, є безпідставними і спростовуються сукупністю наявних доказів.

Так, згідно показань свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, вони отримали інформацію про існування каналу надходження наркотичних засобів із Західної Європи в Україну. За результатами проведення оперативно-технічних заходів було встановлено, що до вчинення даної злочинної діяльності причетний ОСОБА_2, який одночасно був організатором, кур'єром та виконавцем цих злочинів. Під час виїзду ОСОБА_2 за кордон вони попереджали прикордонну та митну служби про необхідність проведення митного огляду обвинуваченого та його автомобіля. Припускали, що ОСОБА_2 може перевозити наркотичні засоби у порожнинах власного тіла.

Свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 пояснили, що вони 23.04.2015 року охороняли державний кордон в пункті пропуску «Ягодин», коли туди прибув автомобіль марки «Volkswagen Polo» під керуванням ОСОБА_2, який перебував на контролі, як такий, що може переміщувати наркотичні засоби. В процесі спільного огляду зазначеного автомобіля у присутності ОСОБА_2 було виявлено: у гаманці - пакетик з речовиною білого кольору, в багажному відсіку під запасним колесом - пакетик з речовиною зеленого кольору, та під переднім сидінням водія, а саме, між сидінням та спинкою - пакетик з речовиною білого кольору.

Ці показання ствердили також співробітники Волинської митниці ДФС ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, доповнивши, що після закінчення процедури огляду транспортного засобу ОСОБА_2 було направлено в лікарню м.Любомль, де в присутності понятих та лікаря останньому були оголошені його права, в тому числі, право заявити про переміщувані ним предмети. Після цього, ОСОБА_2 повідомив, що в собі переміщує п'ять капсул. За результатами флюорографії було встановлено, що в організмі ОСОБА_2 знаходиться шість ампул, які в подальшому вийшли з його організму.

Зазначені показання свідків об'єктивно стверджуються актом про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу № 205020101/2015/00443 від 23.04.2015 року, згідно якому в автомобілі марки «Volkswagen Polo», р.н.з. НОМЕР_2, виявлено приховані пакетики з порошкоподібними речовинами білого кольору та з речовиною зеленого кольору рослинного походження (а.к.п.47 т.№1).

Згідно протоколу огляду місця події від 23.04.2015 року, в ході митного огляду автомобіля марки «Volkswagen Polo», р.н. НОМЕР_2, під чохлом переднього водійського сидіння виявлено полімерний пакетик з вмістом кристалічної речовини білого кольору. На столі, поряд з вказаним автомобілем, знаходиться два полімерних пакетики з речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору та порошкоподібною речовиною білого кольору, які знаходились у багажному відділенні автомобіля та на передньому сидінні автомобіля (а.к.п.34-46 т.№1).

Як убачається із висновків експерта НДЕКЦ при УМВС України у Волинській області від 24.04.2015 року за № 0251/0251 та №250/250, вилучені у ОСОБА_2 під час огляду місця події 23.04.2015 року: речовина рослинного походження темно-зеленого кольору являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 1,49 г, а речовини білого кольору в своєму складі містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - кокаїн, маса якого в даних речовинах становить 0,3220 г та 0,0789 г відповідно, а всього 0,4009 г. кокаїну (а.к.п.27-29, 34-36 т.№2).

Згідно протоколу особистого огляду від 23.04.2015 року, який проводився в Любомльській ЦРЛ у період часу з 13 год. 30 хв. 23.04.2015 року до 06 год. 25 хв. 24.04.2015 року, у ОСОБА_2 було виявлено 6 пакунків загальною вагою брутто 135,63 г (а.к.п.58-63 т.№1, а.к.п.59-62 №1).

Протоколом огляду місця події від 24.04.2015 року стверджується, що в клізмовочній кімнаті хірургічного відділення Любомльської ЦРЛ після природного випорожнення ОСОБА_2 виявлено: 23.04.2015 року о 22 год. 16 хв. - гумовий пакунок вагою 12,51 г помаранчевого кольору та гумовий пакунок темно-синього кольору вагою 15,21 г; 24.04.2015 року о 00:19 год. - гумовий пакунок білого кольору вагою 31,35 г; 24.04.2015 року о 06 год. 22 хв. - три гумових пакунки: зеленого кольору вагою 12,92 г, блакитного кольору вагою 24,79 г та темно-синього кольору вагою 38,85 г (а.к.п.49-57 т.№1).

Висновком експерта НДЕКЦ при УМВС України у Волинській області від 24.04.2015 року № 252/252 стверджується, що вилучена та надана на дослідження речовина, що знаходилась в шлунково-кишковому тракті ОСОБА_2, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн, маса якого в речовині білого кольору становить 54,4132 г (а.к.п.20-22 т.№2).

Таким чином, проаналізувавши досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, суд обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вчинення ОСОБА_2 контрабанди наркотичних засобів - кокаїну та канабісу, в тому числі, кокаїну в особливо великих розмірах, тобто незаконного переміщення їх через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, вірно кваліфікувавши ці дії за ч.3 ст.305 КК України, а також із урахуванням особливо великого розміру наркотичних засобів, що сам ОСОБА_2 наркоманією не страждає, наркотичних засобів не вживає - і незаконного зберігання та перевезення з метою збуту зазначених наркотичних засобів, тобто злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_2, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії особливо тяжких, дані про його особу, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, а тому обґрунтовано дійшов висновку про неможливість його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства.

Разом з тим, враховано судом і інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності, у тому числі й ті, на які посилається у своїй апеляції обвинувачений. А тому суд призначив йому покарання, яке відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_2 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, суд першої інстанції призначив ОСОБА_2 мінімальне покарання як за ч.3 ст. 305 КК України, так і за ч.3 ст. 307 КК України, а також визначив йому остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Разом з тим, колегія суддів знаходить, що у вироку суду першої інстанції двічі і по різному вирішено долю вилучених у ОСОБА_2 наркотичних засобів, а саме постановлено їх знищити та конфіскувати.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» №770-VIII від 10 листопада 2015 року (дата набрання чинності - 26 листопада 2015 року), спеціальну конфіскацію - конфіскацію наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів, що були предметом контрабанди, із санкції ч. 3 ст. 305 КК України виключено.

З огляду на те, що цей закон пом'якшує кримінальну відповідальність, відповідно до ч.1 ст. 5 КК України він має зворотною дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

А тому в порядку ч.2 ст. 404 КПК України з вироку слід виключити призначення ОСОБА_2 за ч.3 ст. 305 КК України та на підставі ст. 70 КК України додаткового покарання у виді конфіскації предметів контрабанди, зокрема 54, 8144 г кокаїну та 1, 49 г канабісу.

На підставі наведеного, вирок щодо ОСОБА_2 в цій частині слід змінити, залишивши апеляційну скаргу обвинуваченого про скасування вироку або пом'якшення обраного йому покарання без задоволення.

Також на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 24.12.2015 року) підлягає зарахуванню ОСОБА_2 в строк відбування покарання час попереднього ув'язнення з 23.04.2015 року по 18.01.2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Любомльського районного суду Волинської області від 02 листопада 2015 року щодо ОСОБА_2 в порядку ч.2 ст. 404 КПК України змінити.

Виключити з вироку призначення ОСОБА_2 за ч.3 ст. 305 КК України та на підставі ст. 70 КК України додаткового покарання у виді конфіскації предметів контрабанди, зокрема 54, 8144 г кокаїну та 1, 49 г канабісу.

Зарахувати ОСОБА_2 в строк відбування покарання час попереднього ув'язнення з 23.04.2015 року по 18.01.2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В решті даний вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим ОСОБА_2, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

Г.Б.Бешта М.І. Польовий А.М.Хомицький