Рішення № 54894676, 02.12.2015, Господарський суд Тернопільської області

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"02" грудня 2015 р.Справа № 921/1271/13-г/5

Господарський суд Тернопільської області

у складі головуючого судді Андрушків Г.З. , судді Стадник М.С. , судді Гирили І.М.

Розглянув справу

за позовом: Публічного акціонерного товариства акціонерний банк "Укргазбанк", вул. Єреванська, 1, м. Київ, 03087, поштова адреса: вул. Червоноармійська, 39, м. Київ, 01004 (код ЄДРПОУ 23697280)

до відповідача 1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", вул. Качали, 1, м. Тернопіль, 46001 (код ЄДРПОУ 25935890)

відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль Онлайн", вул. Валова, 5, м. Тернопіль, 46001 (код ЄДРПОУ 24628068)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів 1, 2: Товариство з обмеженою відповідальністю "Стар Софт", вул. Шашкевича, 3, оф.71, м. Тернопіль,46008 (код ЄДРПОУ 21133679)

про стягнення, з врахуванням заяви позивача про зменшення та збільшення позовних вимог, які прийняті судом до розгляду ухвалами суду від 23.01.2015 року та від 09.09.2015 року, 123 460, 81 дол. США та 51 886,91грн,. шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль Онлайн", вул. Валова, 5, м. Тернопіль, 46001 (код ЄДРПОУ 24628068)

до відповідача 1: Публічного акціонерного товариства акціонерний банк "Укргазбанк", вул. Єреванська, 1, м. Київ, 03087, поштова адреса: вул. Червоноармійська, 39, м. Київ, 01004 (код ЄДРПОУ 23697280)

відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт", вул. Шашкевича, 3, оф.71, м. Тернопіль,46008 (код ЄДРПОУ 21133679)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", вул. Качали, 1, м. Тернопіль, 46001 (код ЄДРПОУ 25935890)

про визнання недійсним кредитного договору №9 від 22.03.2005р. зі змінами та доповненнями від 15.08.2005р. (Додаткова угода №1), від 28.09.2005р. (Додаткова угода №2), від 27.12.2005р. (Додаткова угода №3) без застосування наслідків недійсності.

За участю представників від:

Позивача за первісним позовом: Прийдун Павло Володимирович - представник (довіреність №84 від 02.03.2015р.).

відповідача 1 за первісним позовом: Осів Павло Володимирович - представник (довіреність № 12 від 21.10.2014 р.);

відповідача 2 за первісним позовом: Осів Павло Володимирович - представник (довіреність № 4 від 05.02.2014 р.);

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів 1, 2 за первісним позовом: Кудінова Тетяна Ігорівна - представник (довіреність № 110 від 21.10.2014 р.).

В розпочатому судовому засіданні учасникам судового процесу роз'яснено права і обов'язки, передбачені ст.ст.20, 22, 81-1 ГПК України.

Суть справи: Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Укргазбанк" звернулося в господарський суд Тернопільської області з позовом (з врахуванням уточненої позовної заяви №118/620/2014 від 11.01.2014р.) відповідачів: Товариства з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль Онлайн", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів 1, 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" про звернення стягнення в рахунок погашення заборгованості товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" за кредитним договором №9 від 22.03.2005 року в розмірі 167 640,16 доларів США, яка складається із 92000,00 дол. США заборгованості по кредиту; 1179,62дол. США заборгованості по процентах простроченої за період з 01.11.2013 року по 26.11.2013 року, 74460,54 дол. США - заборгованості по процентах простроченої та 233797,54грн., яка складається із 114222,49грн. пеня за несвоєчасне повернення кредиту, 119575,05грн. пеня за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом на нерухоме майно: - приміщення загальною площею 601,60кв.м., що знаходиться за адресою: місто Тернопіль, вул.. Качали, 1, що складається з : 49-1 прим.пл.44,4 кв.м., 49-2 прим.пл.26,0кв.м., 49-3прим.пл. 10,8квв.м., 49-4 прим.пл.5,1кв.м., 49-5туал.пл.3.4кв., 50-1 кор.пл.2,0кв.м., 50-2 кор.пл.7,8кв.м, 50-3 кор.пл.10,4кв.м., 50-6 туал.пл.1,5кв. м., 50-7прим.пл.11,3кв.м., 50-8 прим.пл.12,3кв.м., 50-9 клад. Пл.. 10,1кв.м, 50-10 клад. пл..15,5кв.м., 50-11прим.пл. 45,3кв.м., 50-12 кор.пл.9,4кв.м., 50-13 кор.пл. 2,4 кв.м.50-14 прим.пл.13,2кв.м., 50-15 прим пл..15,2кв.м., 50-16 прим.пл.45,6кв.м., 5017 прим.пл.32,0кв.м. 50-18 клад.пл.3,3 кв. м. 50-19 умив.пл.9,5 кв. м., 50-20 туал.пл. 4,0кв.м., 50-21 прим.пл. 57,7 кв.м., 50-22 кор.пл. 4,6кв.м., 50-23 туал.пл. 2,9кв.м., 50-24увив.пл.6,6 кв. м., 50-25 прим.пл. 12,4 кв.м., 50-26 кор.пл. 10,4кв.м., 5-27кор.пл.1,9 кв.м., 50-28, кор..81кв., 50-29 кор.пл. 2,2кв.м., 50-30 прим.пл.32,5кв.м., 50-36 каб.пл. 16.5 кв. м., 50-38 прим 167кв.м., 50-39 прим.пл.44,8 кв.м., 50-40 прим. Пл.. 30,7 кв.м., 50-41 умив.пл. 8,1 кв.м., 50-42 туал.пл. 5,0кв.м. та належить ТзОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок" на підставі Договору купівлі продажу приміщення, посвідченого Першою Тернопільською державною нотаріальною конторою 11 листопада 2003 року по реєстру №1-6186 та зареєстрованого Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 05 грудня 2003 року за № 1639 то акту передачі комунального майна від 11 листопада 2003 року;

нерухоме майно - двохкімнатну квартиру загальною площею 57,0 житловою площею 28,4 кв. м., що знаходиться за адресою: місто Тернопіль, вул.. Валова, буд.1, кв. 1, та належить ТзОВ "Тернопіль Онлайн" на підставі договору купівлі продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. 26 вересня 2003 року по реєстру №4921 та зареєстрованого Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 03 жовтня 2003 року, записаного в реєстрову книгу за №506 та акту передачі-прийому квартири від 26 вересня 2003 року,

шляхом реалізації вказаних предметів іпотеки з прилюдних торгів, з початковою ціною продажу не нижчою 90% від вартості предмету іпотеки, визначеної суб"єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства України..

В обґрунтування позовних вимог позивач у позовній заяві посилається на те, що оскільки Позичальник (ТОВ "Стар Софт") взяті на себе визначені умовами кредитного договору №9 від 25.03.2005р. (та Додатковими угодами №1 від 15.08.2005р., №2 від 28.09.2005р., №3 від 27.12.2005р.) зобов'язання по погашенню кредиту, сплаті процентів за користування кредитом виконував неналежним чином, внаслідок чого виникла заборгованість по кредиту, по сплаті процентів за користування кредитом, та нарахованих штрафних санкціях за несвоєчасне повернення кредиту та несвоєчасну сплату процентів. А зважаючи на те, що в забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором, між позивачем та Заставодавцем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок" (відповідач 1 у справі) 30.12.2005р. укладено Договір іпотеки, нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. і зареєстрований за номером №4243, та між позивачем та Заставодавцем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопіль Онлайн" (відповідач 2 у справі) 22.06.2006р. укладено Договір іпотеки, нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. і зареєстрований за номером №2440, позивач звернувся до суду про стягнення коштів в сумі167640,16 доларів США та 233797,54 грн., шляхом звернення стягнення на майно за договорами іпотеки.

З метою з"ясування всіх обставин справи, розгляд справи неодноразово відкладався, з підстав, викладених у відповідних ухвалах суду.

Окрім того, ухвалою суду від 05.02.2014р. прийнято до розгляду зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль Онлайн" до Публічного акціонерного товариства акціонерний банк "Укргазбанк", Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача (відповідач 1 за первісним позовом): Товариство з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок" про визнання недійсним кредитного договору №9 від 22.03.2005р. зі змінами та доповненнями від 15.08.2005р. (Додаткова угода №1), від 28.09.2005р. (Додаткова угода №2), від 27.12.2005р. (Додаткова угода №3), який укладений між Відкритим акціонерним товариством Акціонерний банк "Украгазбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" без застосування наслідків недійсності. Із заявлених ТзОВ "Тернопіль Онлайн" позовних вимог, що підтримані під час розгляду справи його уповноваженим представником, слідує, що зміст кредитного договору №9 від 22.03.2005р. не відповідає вимогам ч. 1 ст. 203 ЦК України та ст. 345 ГК України, оскільки в кредитному договорі відсутній строк кредитування, що на думку позивача є підставою, в порядку ч. 1 ст. 215 ЦК України, для визнання його (кредитного договору) недійсним.

Ухвалою господарського суду від 14.02.2014р. провадження у даній справі згідно ч. 1 ст.79 ГПК України зупинялося до закінчення розгляду пов'язаної з нею справи №921/90/14-г/1 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок" до відповідача 1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" та відповідача 2: Публічного акціонерного товариства акціонерний банк "Укргазбанк" про визнання припиненим кредитного договору №9 від 22.03.2005р та про припинення правовідношення по договору іпотеки від 30.12.2005р.

Ухвалою суду від 14.10.2014р. поновлено провадження у даній справі та призначено справу до розгляду в судовому засіданні 22.10.2014р. з відкладенням розгляду справи згідно ст. 77 ГПК України на 05.11.2014р., оголошенням в судовому засіданні перерви до 07.11.2014р.

Відповідач 1 та 2 за первісним позовом у відзивах на позовну заяву (№3, №7 від 11 та 12 лютого 2013р., письмових поясненнях №11 від 21.10.2014р., б/н від 31.10.2014р., б/н від 04.11.2014р., від 05.01.2015р., від 14.01.2015р., від 15.01.2015р.), що підтримані під час розгляду справи їх уповноваженим представником, проти заявлених позовних вимог заперечують, оскільки вважають, що:

- вимоги позивача про звернення стягнення одразу на два об'єкта нерухомого майна, що є предметами іпотеки не є співрозмірними із сумою заборгованості ТОВ "Стар Софт" за кредитним договором, яка підлягає стягненню на користь позивача;

- позивачем недотримано процедури звернення стягнення на предмет іпотеки передбаченої ст. 35 Закону України "Про іпотеку", а саме: не направлено на адресу іпотекодавців письмової вимоги передбаченої зазначеною статтею, а отже, позов про стягнення на предмет іпотеки є передчасним;

- господарським судом Тернопільської області за результатами розгляду справи №1/42/5022-549/2012 прийнято рішення від 12.09.2012р., згідно якого, в рахунок погашення заборгованості ТОВ "Стар Софт" перед позивачем за кредитним договором №9 від 22.03.2005р. звернено стягнення на нерухоме майно: однокімнатну квартиру загальною площею 42.9 кв.м (м. Тернопіль, вул. Валова, 16/1) з початковою ціною реалізації 173533 грн. та приміщення офісу №6, загальною площею 137.5 кв.м. (м. Тернопіль, вул. Валова, 5) з початковою ціною 745746 грн., за результатами якого було відкрито виконавче провадження. Як повідомив уповноважений представник, станом на час розгляду справи, постановою Відділу примусового виконання рішень управління ДВС головного управління юстиції у Тернопільській області від 16.10.2014р. закінчено виконавче провадження щодо зазначеного вище майна, оскільки, згідно протоколу проведення прилюдних торгів №2014026/02 з реалізації арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки) від 07.04.2014р. реалізовано однокімнатну квартиру за ціною 175000 грн. 00 коп., з яких 135195 грн.95 коп. перераховано в користь стягувача (позивача), а приміщення офісу №6, відповідно до протоколу №4520 проведення електронних торгів від 01.10.2014р. не реалізовано, оскільки торги не відбулися, а стягувач листом №50408/513/2014 від 10.10.2014р. повідомив управління ДВС, що такий виявив бажання залишити нереалізоване майно в рахунок часткового погашення боргу, а тому, подання позивачем позову про звернення стягнення на предмети іпотеки є зловживання правом в розумінні ст. 13 ЦК України;

- має місце прострочення кредитора в розумінні ст. 613 ЦК України, оскільки позивачем закрито рахунки в Тернопільській філії ВАТ АБ "Укргазбанк" (у зв'язку з ліквідацією останньої), на які згідно умов кредитного договору (п.п. 3.1.1., 3.3.1.) позичальник - ТОВ "Стар Софт" повинно було сплачувати кредит та проценти за його користування, а тому наведені обставини призвели до неможливості виконання зобов'язань відповідно до умов кредитного договору, а сплата грошових коштів на інші рахунки, ніж ті, які зазначені в кредитному договорі не може свідчити про належне виконання зобов'язань позичальником, а також про безпідставне отримання банком грошових коштів;

- позивачем порушено, визначені ч. 6 ст. 232 ГК України та п. 5.4. кредитного договору строки нарахування пені з урахуванням строків позовної давності до вимог про стягнення неустойки, а тому в позові про стягнення такої пені повинно бути відмовлено відповідно до ч. 4 ст. 267 ЦК України;

- з моменту набрання рішенням господарського суду Тернопільської області №4/10-44 від 09.04.2010р. законної сили право банку на отримання процентів за кредитним договором припинилося;

- у прохальній частині позовної заяви відсутня вимоги про визначення початкової ціни предметів іпотеки для їх реалізації;

- позивачем пропущено строк позовної давності для звернення до майнових поручителів, якими є відповідачі, як за основною так і за додатковими вимогами щодо процентів та штрафних санкцій (неустойки), адже такий розпочав свій перебіг з дати набрання рішенням господарського суду Тернопільської області №4/10-44 від 09.04.2010р. законної сили, тобто з 20.04.2010р.,(яким, у зв"язку з порушенням Позичальником (ТОВ "Стар Софт") умов Кредитного договору щодо сплати процентів за користування кредитом та обов"язку щодо страхування предмету іпотеки на період дії договорів іпотеки, задоволено позов ПАТ АБ "Укргазбанк" та достроково стягнуто з Позичальника заборгованість за основною сумою боргу (заборгованість по кредиту), нараховані відсотки та несплачені проценти по кредиту та пеню за несвоєчасну сплату кредиту та процентів за користування кредитом) у зв'язку з чим відповідачами за первісним позовом подано заяви про застосування наслідків спливу позовної давності (заяви без номеру від 31.10.2014р. та без номеру від 04.11.2014р. знаходяться в матеріалах справи).

Відповідач за зустрічним позовом у відповідності до поданого відзиву №118/3625/2014 від 07.02.2014р, просить відмовити в задоволенні зустрічної позовної заяви, оскільки вважає, що умовами кредитного договору підтверджується як строк кредитування так і строк повернення кредитних коштів, які були погоджені сторонами, включені до змісту істотних умов даного правочину та відповідають вимогам ст. 203 ЦК України, що також підтверджується рішенням господарського суду Тернопільської області від 09.04.2010р. по справі №4/10-144 за позовом банку до відповідача 2 за зустрічним позовом про стягнення заборгованості за спірним кредитним договором та за зустрічним позовом про визнання такого договору недійсним.

Окрім того, відповідно до пояснень на заперечення відповідачів (лист від 07.11.2014р.), позивач за первісним позовом, посилаючись на норми чинного законодавства України зазначив, що твердження відповідача про те, що позивачем пропущено строк позовної давності для звернення до майнових поручителів, якими є відповідачі, як за основною так і за додатковими вимогами щодо процентів та штрафних санкцій (неустойки), не відповідає дійсності так як на сьогоднішній день договору чи рішення суду про розірвання кредитного договору немає, а відповідно до умов даного договору такий (договір) діє до повного виконання сторонами зобов'язань в повному обсязі, а оскільки зобов'язання ТОВ "Стар Софт" за кредитним договором не виконані та відносини, що виникли по даному договору існують, відтак нема підстав для припинення правовідносин між товариством з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (ясла- дитячий садок) "Затишок", товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопіль Онлайн" та ПАТ АБ "Укргазбанк", які виникли відповідно до договору іпотеки та немає підстав для застосування строку позовної давності. Разом з тим, у своїх запереченнях позивач зазначив, що твердження відповідачів про те, що ПАТ АБ "Укргазбанк" не дотримано процедури звернення на предмет іпотеки передбаченої ст.. 35 Закону України "Про іпотеку" також не відповідає дійсності, оскільки банком згідно вищезазначеної статті направлялась вимога (претензія від 31.10.2013р.) на адресу відповідачів, надавши при цьому копії претензії та поштових квитанцій. У поясненнях від 30.12.2014р. №30402/110/2014, Банк, посилаючись на ст..1050 ЦК України та на рішення господарського суду Тернопільської області від 09.04.2010 року у справі №4//10-144, яким задоволено його позовні вимоги, вважає, що в зазначеному випадку він скористався своїм законодавчо закріпленим правом на дострокове стягнення заборгованості за кредитними договором (що є самостійною вимогою), а оскільки відповідно до п.п.3.3.1 кредитного договору, викладеного в новій редакції відповідно до Додаткої угоди №3 від 27.12.2005 року до кредитного договору, Позичальник зобов"язався повернути кредит не пізніше 22 березня 2011 року, то відповідно перебіг строку позовної давності починається з 22 березня 2011 року, а так як Позичальник не виконав свого зобов"язання, визначеного рішенням суду, та не виконав свого обов"язку, передбаченого п.п.3.3.1 кредитного договору, то Банк, керуючись вимогами ч.5ст.261 ЦК України, зі спливом строку виконання зобов"язання за кредитним договором. в межах строку позовної давності (три роки), визначеної як п.5.11. кредитного договору, так і п.7.1 Договорів іпотеки (який має похідний характер від кредитного договору) звернувся до суду для задоволення своїх вимог за основним зобов"язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Однак уже в поясненнях від 19.01.2015р., Банк вважає твердження відповідача щодо пропуску строку позовної давності такими, що не відповідають дійсності, з посиланням на те, що відбулося переривання строку позовної давності відповідно до ст.. 264 ЦК України, у зв"язку із зверненням стягнення на предмет іпотеки за рішенням суду у 2012 році та подальшою реалізацією предмету іпотеки у 2013-2014 роках, тобто коли банк дізнався про порушене його право у зв"язку із закриттям лише частини заборгованості по кредиту позичальника ТзОВ "Стар Софт" за рахунок реалізації майна.

Разом з тим, позивач (по первісному позову) звернувся до суду із заявою про застосування наслідків спливу строків позовної давності (заява від 07.11.2014р.), в якій просить суд застосувати позовну давність по зустрічному позову, посилаючись на те, що даний позов поданий з порушенням строків загальної позовної давності тривалістю у три роки, оскільки ТОВ "Тернопіль Онлайн" було відомо про умову кредитного договору, щодо строку кредитування ще з 22.06.2006р., тобто з дня підписання договору іпотеки, а з позовом про визнання недійсним кредитного договору №9 від 22 березня 2005р. товариство звернулося лише у 2014році, тобто після спливу строку позовної давності.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів 1, 2 за первісним позовом ТОВ "Стар Софт" згідно письмових пояснень №12 від 12.02.2014р., що підтримані повноважним представником під час розгляду справи, вважає, що кредитний договір №9 від 22.03.2005р. є нікчемним, оскільки, відповідно до п. 7.7 дійсний договір іпотеки є невід'ємною частиною кредитного договору, а тому кредитний договір та договір іпотеки разом складають єдиний цілісний договір, який відповідно до ст. 18 Закону України "Про іпотеку" підлягає нотаріальному посвідченню, а так як кредитний договір як складова частина змішаного договору, що підлягає нотаріальному посвідченню, нотаріально не посвідчений, то такий договір в силу ч. 1 ст. 220 ЦК України є нікчемним. Крім того, згідно письмових пояснень №109 від 21.10.2014р. ТОВ "Стар Софт" підтвердило доводи відповідача 1 та 2 за первісним позовом про закінчення виконавчого провадження по справі №1/42/5022-549/2012 та долучило до матеріалів справи копію постанови Відділу примусового виконання рішень управління ДВС головного управління юстиції у Тернопільській області від 16.10.2014р.

У зв"язку із складністю розгляду даної справи, враховуючи характер заявлених позовних вимог, відповідно до Розпорядження голови господарського суду від 07.11.2014 року, Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено судову колегію у складі суддів Андрушків Г.З (головуючий суддя) Гирили І.М. та Хоми С.О.

13.01.2015 року позивач за первісним позовом звернувся до суду із заявою про збільшення позовних вимог (заява №50402/1/2015 від 08.01.2015р. та 23.01.2015 року із заявою про зменшення позовних вимог (заява №50402/1/2015 від 08.01.2015 року), яка є аналогічною за змістом вищезазначеній заяві про збільшення позовних вимог та згідно яких позивач, посилаючись на невиконання позичальником (третьою особою у справі) умов кредитного договору, а також на реалізацію предметів іпотеки за рішенням господарського суду Тернопільської області у справі №1/42/5022-549/2012, стверджує, що станом на 17.12.2014р. у ТОВ "Стар Софт" існує заборгованість за кредитним договором №9 від 22.03.2005р. в сумі 123 460, 81 долари США та 358 995,05 грн., в тому числі:

- 45 688,43 долари США прострочена заборгованість за кредитом;

- 383,03 долари США прострочена заборгованість по процентах за період з 01.12.2014р. по 17.12.2014р.;

- 77 389,35 доларів США прострочена заборгованість по процентах за період до 30.11.2014р.;

- 68 905,20 грн. пеня за несвоєчасне повернення кредиту;

- 290 089,83 грн. пеня за несвоєчасну сплату процентів

які Банк просить стягнути шляхом звернення стягнення на майно за договорами іпотеки.

Дані заяви прийняті судом до розгляду ухвалою суду від 23.01.2015 року.

Враховуючи, що позивачем до матеріалів справи були надані розрахунки нарахованих процентів та пені за несвоєчасну сплату процентів, які відрізнялися між собою, тому з метою встановлення фактичної суми заборгованості по процентах та пені на такі проценти, ухвалою господарського суду Тернопільської області від 23.01.2015р. у справі призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, провадження у справі зупинено.

05.06.2015р., Тернопільським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надано господарському суду Тернопільської області висновок судово-економічної експертизи № 106/15-22 від 03.06.2015р., з якого слідує, що в результаті проведених розрахунків прострочена заборгованість по відсотках за період з 22.03.205р. по 17.12.2014р. за кредитним договором №9 від 22.03.2005р.із врахуванням змін та доповнень до нього визначена із суми заборгованості по відсотках ТОВ "Стар Софт" перед ПАТ "АБ"Укргазбанк" відповідає сумі 77798,58долларів США., сума пені 290089,83грн. нарахована на суму відсотків за період з 04.05.2005 р. по 17.12.2014р. за кредитним договором № 9 від 22.03.2005 року з врахуванням змін та доповнень до нього не відповідає сумі пені за несвоєчасну сплату процентів ТОВ "Стар Софт" перед ПАТ АБ "Укргазбанк", визначеної дослідженням, в результаті проведеного розрахунку відповідно до ст.. 232 ГК України та умов кредитного договору сума пені за несвоєчасну сплату процентів складає 3294,26доларів США, що по курсу НБУ на 17.12.2014р. еквівалентно 42680,43грн. При цьому експертом у висновку зазначено, що у виписках з особового рахунку товариства "Стар Софт" частково відсутнє відображення нарахування відсотків за період з листопада 2010 року по 17.12.2014р., дане нарахування відсотків відслідковується лише у розрахунках заборгованості, складених банком, і документально не підтверджується.

26.06.2015р. ухвалою господарського суду Тернопільської області, провадження у справі поновлено, розгляд справи призначено на 08.07.2015р. на 12год. 00хв.

Відповідач 1- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", у письмових поясненнях (лист без номеру від 26.06.2015р. вх.№14929 від 26.06.2015р.), зазначає, що оскільки предметом розгляду справи є встановлення факту виконання сторонами кредитного договору своїх зобов'язань, доводи сторін базуються на твердженнях та запереченнях щодо проведення банківських та господарських операцій, наявності чи відсутності розміру заборгованості, то відповідно єдино допустимими доказами є первинні бухгалтерські документи, а як вбачається з Висновку експерта за результатами проведення судової економічної експертизи "у виписках з особового рахунку товариства "Стар Софт" частково відсутнє відображення нарахування відсотків за період з листопада 2010 року по 17 грудня 2014 року" , а тому вважає, що в матеріалах справи відсутні допустимі докази, які підтверджують наявність заборгованості по нарахованих відсотках за період з листопада 2010 року по 17.12.2014року, а отже позивачем не доведено наявність заборгованості у ТОВ "Стар Софт" по нарахованих відсотках по кредитному договору №9 від 22.03.2005 року.

Позивач у письмових поясненнях № 50402/900/2015 від 07.09.2015р. ( вхідний №19292 від 07.09.2015р.) зазначив, що виписки по рахунках з відображенням нарахуванням процентів за період з листопада 2010р. по 17.12.2014р. не надаються, оскільки з 09.04.2010р.відображення в обліку нарахування процентів не відбувалось по даному кредиту у відповідності до отриманого банком Рішення суду від 09.04.2010р. та відповідно до норм актів внутрішнього регулювання банку, а саме Рішення Правління Банку №33 від 17.09.2009р., відповідно до якого: умовою визнання процентів і роялті є ймовірність отримання банком економічної вигоди, та відсутність імовірності отримання банком будь-якої економічної вигоди за кредитною заборгованістю після дати вирішення суду про визнання позичальником банкрутом, або винесення рішення суду про задоволення позову АБ "Укргазбанк" щодо стягнення суми заборгованості за кредитом на користь банку, або вчинення виконавчого напису нотаріусу про стягнення заборгованості з позичальника або стягнення заставленого майна ВИРІШИЛИ припинити визнання процентів (відображення за рахунками доходів у відповідному звітному періоді) у бухгалтерському обліку щодо усієї заборгованості за кредитом. Разом з тим, позивач пояснив, що оскільки кредитні кошти згідно вимог чинного законодавства та умов Кредитного договору були правомірно видані позичальнику в іноземній валюті, то відповідно останній повинен повернути кредитні кошти в іноземній валюті. А при зазначенні гривневого еквіваленту суми заборгованості, яка заявлена до стягнення у доларах США, судом буде попередньо зафіксований курс гривні до іноземної валюти без врахування фактичної дати сплати заборгованості за рахунок коштів отриманих від реалізації предмету іпотеки, курс якої може бути значно нижчим від офіційного курсу гривні до іноземних валют встановленим Національним Банком України на дату фактичного погашення заборгованості, що в свою чергу може порушити матеріальне право банку на задоволення своїх вимог через курсову різницю.

Третя особа надала суду пояснення № 147-юр від 19.11.2015р. ( вхідний № 24508від 19.11.2015р.) в яких зазначає, що станом на 19.11.2015р існування заборгованості по тілу кредиту в розмірі 45 688,43 дол. США по Кредитному договору №9 від 22.03.2005р. спростовується ухвалою господарського суду Тернопільської області від 30.09.2015р.. якою встановлено, що заборгованість по Кредитному договору №9 від 22.03.2005р.є повністю погашеною в межах виконавчих проваджень №2108710 та №35805530 по виконанню рішення суду №4/10-144 від 09.04.2010р., яким стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" на користь Банку, 92 000 (дев'яносто дві тисячі) дол. США (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 732 780 (сімсот тридцять дві тисячі сімсот вісімдесят) грн. 00 коп.) заборгованості за основною сумою боргу, 1 132 (одну тисячу сто тридцять два) дол. США 99 центів (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 9 024 (дев'ять тисяч двадцять чотири) грн. 27 коп.) нарахованих відсотків, 14 417 (чотирнадцять тисяч чотириста сімнадцять) дол. США 40 центів (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 114 834 (сто чотирнадцять тисяч вісімсот тридцять чотири) грн. 59 коп.) несплачених процентів по кредиту (за період з 01.09.2005р. по 31.12.2009р.), 42 273 (сорок дві тисячі двісті сімдесят три) грн. 13 коп. пені за порушення строків повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом. Щодо заборгованості по процентах, то посилаючись н п.2.1.1 Постанови правління НБУ №566 від 30.12.1998р. «Про затвердження Положення про організацію бухгалтерського обліку та звітності в банках України» та на Постанову Правління НБУ №254 від 18.06.2003р. «Про затвердження положення про організацію операційної діяльності в банках України», третя особа зазначає, що банком документально не підтверджене нарахування процентів ТОВ «Стар Софт», а саме не додано меморіальних ордерів, про здійснення внутрішньобанківської операції з нарахування процентів та у виписках по рахунку, які додані банком теж відсутнє відображення нарахування процентів, тому третя особа просить суд відмовити в задоволення позову «Укргазбанк».

Ухвалою господарського суду від 09.09.2015 року прийнято до розгляду заяву позивача за первісним позовом про зменшення позовних вимог (№50402/361/2015 від 07.07.2015р.), відповідно до якої позивач зменшує позовні вимоги в частині стягнення пені з посиланням на те, що ним (позивачем) здійснено перерахунок пені з врахуванням встановлених законом строків, і спір розглядається відповідно до зменшених позовних вимог, а саме про звернення стягнення 123 460, 81 дол. США та 51 886,91грн., з яких: 45 688,43 дол. США - заборгованість по кредиту прострочена, 383,03 дол. США - заборгованість по процентах прострочена за період з 01.12.2015 по 17.12.2014р. (включно), 77 389,35 дол. США - заборгованість по процентах прострочена за період по 30.11.2014р. та 51 886,91грн. - заборгованість по пені за несвоєчасну сплату процентів станом на 17.12.2014р. (включно) на предмет іпотеки.

У зв"язку з перебуванням суддів у відпустці склад колегії неодноразово змінювався і відповідно до Розпорядження заступника керівника апарату господарського суду Тернопільської області від 02.11.2015р. відповідно до пункту 2.3.12. Положення про автоматизовану систему документообігу суду за результатами проведення повторного автоматичного розподілу справи №921/1271/13-г/5 внесено зміни до складу колегії суддів, у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Хоми С.О. та призначено судову колегію у складі суддів: Андрушків Г.З. (головуючий суддя), Гирила І.М. та Стадник М.С.

В судовому засіданні 20.11.2015р. в порядку ст.. 77 ГПК України, оголошувалася перерва до 02.12.2015р. до 12год 15хв.

Після перерви представник позивача ( по первісному позові) позовні вимоги підтримав у повному обсязі з врахуванням заяв про збільшення та зменшення позовних вимог та зазначив, що документів, які б відображали нарахування відсотків за користування кредитом банк надати не може ыз-за ъх выдсутносты, однак зазначає, що обов'язок Позичальника сплачувати відсотків за користування кредитними коштами, встановлений Кредитним договором №9 від 22.03.2005р. і не є припиненим. Крім того, представник позивача, просить в задоволенні зустрічного позову відмовити, посилаючись на те, що при укладенні Кредитного договору №9 від 22.03.2005р. дотримано всіх вимог, встановлених чинним законодавством України.

Представник відповідачів (по первісному позову) проти первісного позову заперечує, підтримує свої клопотання щодо застосування строку позовної давності, посилаючись на раніше подані ним суду пояснення, а також просить суд задовольнити зустрічний позов з підстав викладених в даній позовній заяві.

Повноважний представник третьої особи підтримала пояснення подані в попереднє судове засідання та просить у задоволені первісного позову відмовити.

Технічна фіксація (звукозапис) судового процесу у відповідності до ст. 81-1 ГПК України не здійснювалась за відсутності відповідного клопотання представників сторін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарським судом встановлено наступне:

22 березня 2005 року між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком «Укргазбанк» (правонаступником, якого є Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «Укразбанк), надалі - Банк та Товариством з обмеженою відповідальністю «Стар Софт», надалі - Позичальник (третя особа по справі) укладено кредитний договір №9 (надалі -Кредитний договір), з подальшим змінами внесеними додатковими угодами №1 від 15.08.2005р., №2 від 28.09.2005року, №3 від 27.12.2005р.,

Відповідно до п. 1.1 Кредитного договору, з врахуванням внесених змін, Банк надає Позичальнику кредит на загальну суму 942 00.00 доларів США 3 (трьома) траншами, а саме:

- 330 000,00 доларів США;

- 320 000.00 доларів США;

- 292 000.00 доларів США

На строк з « 22 березня 2005р. по « 22» березня 2011 року, з наступним графіком погашення суми основної заборгованості:

- 22.03.2010 року - 471 000,00 доларів США;

- 22.032011 року - 471 000,00доларів США.;

Зі сплатою процентів за користування кредитом виходячи з 14,5% річних, при умові виконання пункту 2.1 Кредитного договору.

Кредитні кошти будуть проконвертовані на МБВРУ в гривню та в подальшому направлені на придбання опціонів ВАТ «Укртелеком», нерухомості, оплату витрат пов'язаних з будівництвом та технічним обслуговуванням АТС в м. Тернопіль та Тернопільській області.

Згідно п. 3.3.1. Кредитного договору, з врахуванням внесених змін, Позичальник зобов'язується використати кредит на зазначені в 1.1 дійсного договору цілі і повернути кредит в сумі 942 000. не пізніше 22 березня 2011 року.

Сплачувати проценти за кредит щомісячно, виходячи із 14,5% річних, не пізніше 7 числа місяця наступного за звітним. На рахунок №206890110.840 у Тернопільській філії ВАТ АБ «Укргазбанк. МФО338824, а також за день до закінчення строку на який надано кредит, у відповідності з п.1.1. цього договору, в день дострокового погашення заборгованості по кредиту, або дострокового розірвання договору.

Відповідно до п. 3.1.9. договору, на залишок простроченої заборгованості за простроченим кредитом проценти нараховувати, виходячи із 18% річних починаючи з дня виникнення простроченої заборгованості.

Як вбачається із вищезазначеного, між позивачем ( за первісним позовом) та третьою особою виникли зобов'язання з кредитного договору, згідно якого, в силу ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 глави 78, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

У відповідності до ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Згідно до положень ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частина 1 ст. 530 ЦК України визначає що, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України, статті 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Як слідує з матеріалів справи, позивач виконав свої зобов'язання за кредитним договором, надавши третій особі - ТОВ «Стар Софт» кредит сумі 942 000,00 доларів США, що підтверджується наявною в матеріалах справи випискою по особовому рахунку позичальника №206340110.840USD за період з 22.03.2005р. по 06.06.2008р.

Згідно ч. 1 ст. 546 ЦК України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Пунктом 2.1. кредитного договору (з врахуванням змін внесених додатковими угодами) визначено, що у забезпечення повернення кредитних коштів в сумі 942 000,00долл.США Банку передається майно, зокрема:

- приміщення дитячого ясла-садочок "Затишок" в м. Тернопіль, вул.. С.Качали, 1/1, заставною вартістю 2 989 571,00грн.;

при видачі другого траншу в сумі 320,0тис.долл.США, зокрема:

- майно по вул.. Валова,1/1 заставною вартістю 230 855,00грн.

На виконання п. 2.1. кредитного договору, з врахуванням внесених змін:

30 грудня 2005 року між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком «Укргазбанк» (правонаступником, якого є Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «Укразбанк), надалі - Банк/ Іпотекодержатель та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла -садок) «Затишок», надалі - Іпотекодавець 1, укладено договір Іпотеки без оформлення заставної, який посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. та зареєстрований в реєстрі за № 4243 ( надалі договір Іпотеки 1).

Згідно п.2.1. договору Іпотеки 1, предметом іпотеки є : Нерухоме майно - приміщення загальною площею 601,60кв.м., що знаходиться за адресою: місто Тернопіль, вул.. Качали, 1, що складається з :

49-1 прим.пл.44,4 кв.м., 49-2 прим.пл.26,0кв.м., 49-3прим.пл. 10,8квв.м., 49-4 прим.пл.5,1кв.м., 49-5туал.пл.3.4кв., 50-1 кор.пл.2,0кв.м., 50-2 кор.пл.7,8кв.м, 50-3 кор.пл.10,4кв.м., 50-6 туал.пл.1,5кв. м., 50-7прим.пл.11,3кв.м., 50-8 прим.пл.12,3кв.м., 50-9 клад. Пл.. 10,1кв.м, 50-10 клад. пл..15,5кв.м., 50-11прим.пл. 45,3кв.м., 50-12 кор.пл.9,4кв.м., 50-13 кор.пл. 2,4 кв.м.50-14 прим.пл.13,2кв.м., 50-15 прим пл..15,2кв.м., 50-16 прим.пл.45,6кв.м., 5017 прим.пл.32,0кв.м. 50-18 клад.пл.3,3 кв. м. 50-19 умив.пл.9,5 кв. м., 50-20 туал.пл. 4,0кв.м., 50-21 прим.пл. 57,7 кв.м., 50-22 кор.пл. 4,6кв.м., 50-23 туал.пл. 2,9кв.м., 50-24увив.пл.6,6 кв. м., 50-25 прим.пл. 12,4 кв.м., 50-26 кор.пл. 10,4кв.м., 5-27кор.пл.1,9 кв.м., 50-28, кор..81кв., 50-29 кор.пл. 2,2кв.м., 50-30 прим.пл.32,5кв.м., 50-36 каб.пл. 16.5 кв. м., 50-38 прим 167кв.м., 50-39 прим.пл.44,8 кв.м., 50-40 прим. Пл.. 30,7 кв.м., 50-41 умив.пл. 8,1 кв.м., 50-42 туал.пл. 5,0кв.м.

Та належить Іпотекодавцю на підставі Договору купівлі продажу приміщення, посвідченого Першою Тернопільською державною нотаріальною конторою 11 листопада 2003 року по реєстру №1-6186 та зареєстрованого Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 05 грудня 2003 року за № 1639 то акту передачі комунального майна від 11 листопада 2003 року.

Балансова вартість предмета іпотеки станом на 17 жовтня 2005 року, згідно довідки- характеристики виданої Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 17.10.2005р року за №717, становить 763072грн. 04.коп.

22 червня 2006 року між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком «Укргазбанк» (правонаступником, якого є Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «Укразбанк), надалі - Банк/ Іпотекодержатель та Товариством з обмеженою відповідальністю " Тернопіль Онлайн", надалі - Іпотекодавець 2, укладено договір Іпотеки без оформлення заставної, який посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. та зареєстрований в реєстрі за № 2440 ( надалі договір Іпотеки 2).

Згідно п. 2.1. договору Іпотеки 2 , предметом іпотеки є: нерухоме майно - двокімнатна квартира загальною площею 57,0 житлова площа 28,4 кв. м., що знаходиться за адресою: місто Тернопіль, вул.. Валова, буд.1, кв. 1, та належить Іпотекодавцю 2 на підставі договору купівлі продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. 26 вересня 2003 року по реєстру №4921 та зареєстрованого Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 03 жовтня 2003 року, записаного в реєстрову книгу за №506 та акту передачі-прийому квартири від 26 вересня 2003 року.

Балансова вартість предмета іпотеки станом на 05 квітня 2006 року, згідно довідки-характеристики виданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Міське бюро технічної інвентаризації" 05.04.2006 року за №833, становить 82 172грн. 04 коп.

Відповідно до 1.1. договору Іпотеки 1 та договору Іпотеки 2, дійсний договір забезпечує вимоги Іпотекодержателя, як кредитора за умовами кредитного договору №9 від 22 березня 2005 року зі всіма його змінами та доповненнями, зокрема викладеними в додатковій угоді №3 від 27 грудня 2005 року, ( далі Кредитний договір), укладених між Іпотекодержателем та ТзОВ "Стар Софт" ( за Кредитним договором та далі за цим договором Позичальником)

За умовами кредитного договору Позичальник зобов'язаний повернути Іпотекодержателю кредит у розмірі 942 00.00 доларів США наданий на умовах кредитного договору 3 (трьома) траншами, а саме:

- 330 000,00 доларів США;

- 320 000.00 доларів США;

- 292 000.00 доларів США

На строк з « 22 березня 2005р. по « 22» березня 2011 року, з наступним графіком погашення суми основної заборгованості:

- 22.03.2010 року - 471 000,00 доларів США;

- 22.03.2011 року - 471 000,00доларів США.;

який надається на придбання опціонів ВАТ «Укртелеком», нерухомості, оплату витрат пов'язаних з будівництвом та технічним обслуговуванням АТС в м. Тернопіль та Тернопільській області, сплатити за користування кредитом виходячи з 14,5% річних, в наступні строки: не пізніше сьомого числа місяця наступного за звітним, в день день закінчення строку на який надано кредит, в день дострокового погашення заборгованості по кредиту, або в день дострокового розірвання договору, а по простроченій заборгованості сплатити відсотки в розмірі 18% річних, а також штрафи та пені у розмірі і випадках, передбачених кредитним договором та цими договорами, з врахуванням змін та доповнень до кредитного та цього договору, якщо такі будуть прийняті. Крім того дійсний договір забезпечує вимоги Іпотекодержателя, викладені у п. 6.3. цього договору.

Відповідно до п. 3.1.6. договору Іпотеки 1 та договору Іпотеки 2, Іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку одноразової чи неодноразових прострочок Позичальником сплати процентів за користування кредитними коштами, неповернення кредиту Іпотекодержателю, використання кредиту не за цільовим призначенням або порушення інших умов кредитного договору, а також у випадку порушення Іпотекодавцем (третьою особою) умов зберігання або експлуатації предмета іпотеки, порушення цього договору щодо розпорядження предметом іпотеки незалежно від настання строку виконання по кредитному договору, порушення провадження у справі про відновлення платоспроможності Іпоткодавця або визнання його банкрутом або при ліквідації юридичної особи - Іпотекодавця Іпотекодержатель набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання кредитного договору, якщо Іпотекодержатель і наступник Іпотекодавця не досягнуть згоди про інше.

Згідно п. 6.1. договору Іпотеки 1 та договору Іпотеки 2, Іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання Позичальником умов кредитного договору.

Відповідно до п. 6.3. договору Іпотеки 1 та договору Іпотеки 2, за рахунок предмета іпотеки Іптекодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи суму кредиту, процентів, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених законом, кредитним чи цим договорами, - пеню, штраф), витрати пов'язані з пред'явленням вимоги за кредитним договором і звернення стягнення та реалізації предмета іпотеки, витрати на утримання і збереження предмета іпотеки, витрати на страхування предмета іпотеки, а також збитків, завданих порушенням умов кредитного договору або цього договору.

П. 4.4.4 р. 4.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №1 від 24.11.2014 р. "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів", зазначено, що у разі якщо право звернення стягнення на майно пов'язане з невиконанням зобов'язання, забезпеченого іпотекою, судам слід встановлювати загальний розмір вимог кредитора та виходити з того, що обов'язковою передумовою звернення стягнення на предмет іпотеки є встановлення судом факту невиконання основного зобов'язання.

Позивач стверджує, що Позичальник за кредитним договором (третя особа у справі) своїх зобов'язань за кредитним договором щодо повернення кредиту, сплати відсотків за користування кредитом виконував несвоєчасно та не в повному обсязі і станом на день звернення з даним позовом до суду (23.12.2013 року) за ним рахується борг в сумі 92000,00дол. США по кредиту, 75640,16дол.США по сплаті процентів за користування кредитом, в зв'язку з чим йому нарахована пеня за несвоєчасне повернення кредиту та сплату процентів за користування кредитом в сумі 233797грн.54коп.., які позивач просить стягнути шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Разом з тим, під час розгляду даної справи, судом встановлено, що рішенням господарського суду Тернопільської області від 09.04.2010р. у справі №4/10-144 за позовом Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" в особі Відділення "Тернопільське обласне управління АБ "Укргазбанк" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" про стягнення 107 550,39 доларів США (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 856 638 грн. 86 коп.) та 42 273 грн. 13 коп. пені, позов задоволено повністю та стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" на користь Банку, 92 000 (дев'яносто дві тисячі) дол. США (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 732 780 (сімсот тридцять дві тисячі сімсот вісімдесят) грн. 00 коп.) заборгованості за основною сумою боргу, 1 132 (одну тисячу сто тридцять два) дол. США 99 центів (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 9 024 (дев'ять тисяч двадцять чотири) грн. 27 коп.) нарахованих відсотків, 14 417 (чотирнадцять тисяч чотириста сімнадцять) дол. США 40 центів (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 114 834 (сто чотирнадцять тисяч вісімсот тридцять чотири) грн. 59 коп.) несплачених процентів по кредиту (за період з 01.09.2005р. по 31.12.2009р.), 42 273 (сорок дві тисячі двісті сімдесят три) грн. 13 коп. пені за порушення строків повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом, дане рішення набрало законної сили у встановленому законом порядку. З зазначеного рішення суду слідує, що борг по сплаті процентів за користування кредитом виник в період з 22.03.2005 року по 31.12.2009 року.

Окрім того, рішенням господарського суду Тернопільської області від 12.09.2012 року у справі №1/42/5022-549/2012 за позовом Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" в особі Відділення "Тернопільське обласне управління АБ "Укргазбанк" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" про стягнення 107 550,39 доларів США (що за офіційним курсом НБУ. складає 856 638 грн. 86 коп.) та 42 273 грн. 13 коп. пені, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, позов задоволено частково та в рахунок погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" перед Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Укргазбанк" в особі Відділення "Тернопільське обласне управління АБ "Укргазбанк", яка складається із: суми боргу за кредитом - 106923,77дло.США, що становить 851647грн.83коп. (оскільки позивач зменшив позовні вимоги на суму 626,62дол. США, так як дана сума стягнута в процесі виконавчого провадження по виконанню наказу господарського суду Тернопільськлої області від 18.08.2010 року у справі №4/10-144 і зарахована в погашення прострочених процентів); 42273грн.13коп. - пеня, 17873грн.49коп. судові витрати, звернути стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно:

а) однокімнатна квартира загальною площею 137,5кв.м., що знаходиться за адресою м.Тернопіль, вул..Валова, буд.16,кв.1 передане в іпотеку АБ «Укргазбанку» на підставі договору іпотеки від 16.10.2006 року за реєстровим №3973, посвідченого Приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О.;

б) приміщення офісу №6, загальною площею 137,5кв.м., що знаходиться за адресою м.Тернопіль, вул..Валова, буд.5, передане в іпотеку АБ «Укргазбанку» на підставі договору іпотеки від 25.03.2005 року за реєстровим №770, посвідченого Приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О.;

З наведеного слідує, що позивач Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Укргазбанк" в особі Відділення "Тернопільське обласне управління АБ "Укргазбанк" скористався своїм правом щодо стягнення суми заборгованості по кредитному договору №9 від 22.03.2005 року як шляхом стягнення з позичальника коштів (рішення господарського суду від 09.04.2010р. у справі №4/10-144) так і шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за відповідними іпотечними договорами (рішення господарського суду від 12.09.2012 року у справі №1/42/5022-549/2012).

В силу приписів ч. 3 ст. 35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Так рішенням господарського суду Тернопільської області від 09.04.2010р. у справі № 4/10-144 встановлено, що у зв'язку з тим, що Позичальником (ТОВ "СтарСофт) допущено порушення умов Кредитного договору, банк 29.12.20019р. направив на адресу позичальника вимогу про дострокове стягнення всієї суми боргу за кредитним договором (кредиту, відсотків, неустойки) в термін до 10 січня 2010 року та попередив, що у випадку відмови виконати вимогу банку, останнім буде вжито заходів задоволення вимог кредитора в порядку встановленому чинним законодавством України. Зазначеним рішенням суду також встановлено, що Позичальник не виконав свої зобов'язання за кредитним договором і станом на 01.02.2010 року (дата звернення до суду) допустив перед банком прострочену заборгованість по кредиту в сумі 92000,00дол.США (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009 року складає 732780,00грн.

Відповідно до ст.256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу, авідповідно до ст..257 даного кодексу загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч.4ст.267 ЦК України)

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права, або про особу яка його порушила При цьому початок перебігу позовної давності пов'язується не стільки зі строком дії (припинення дії) договору, як з певними моментами (фактами), які свідчать про порушення прав особи ( ст.. 261 ЦК України)

За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

З огляду на викладене у Банку (позивача по даній справі) право на позов щодо стягнення суми заборгованості по кредиту(в т.ч. і дострокового стягнення) виникло саме з 10 січня 2010 року і відповідно саме з даної дати починає перебіг строку позовної давності.

При цьому не можуть бути прийняті судом до уваги твердження позивача про те, що відповідно до умов кредитного договору такий (договір) діє до повного виконання сторонами зобов'язань в повному обсязі, а оскільки зобов'язання ТОВ "Стар Софт" за кредитним договором не виконані та відносини, що виникли по даному договору існують, відтак нема підстав для припинення правовідносин між товариством з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (ясла- дитячий садок) "Затишок", товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопіль Онлайн" та ПАТ АБ "Укргазбанк", які виникли відповідно до договору іпотеки та немає підстав для застосування строку позовної давності та про те, що оскільки відповідно до п.п.3.3.1 кредитного договору, викладеного в новій редакції відповідно до Додаткової угоди №3 від 27.12.2005 року до кредитного договору, Позичальник зобов"язався повернути кредит не пізніше 22 березня 2011 року, то відповідно перебіг строку позовної давності починається з 22 березня 2011 року, а також про те, що відбулося переривання строку позовної давності відповідно до ст.. 264 ЦК України, у зв"язку із зверненням стягнення на предмет іпотеки за рішенням суду у 2012 році та подальшою реалізацією предмету іпотеки у 2013-2014 роках, тобто коли банк дізнався про порушене його право у зв"язку із закриттям лише частини заборгованості по кредиту позичальника ТзОВ "Стар Софт" за рахунок реалізації майна, оскільки, такі спростовуються вищенаведеним (Банк скористався своїм правом на дострокове стягнення кредитних коштів у випадку невиконання Позичальником певних умов Кредитного договору та Договорів іпотеки, пред'явивши відповідну вимогу; звернення з позовом до суду про звернення стягнення на предмет іпотеки за відповідними договорами іпотеки в силу вимог ст..264 ЦК України не перериває строку позовної давності для звернення з позовом до суду про звернення стягнення на предмет іпотеки за іншим договором, який укладений з метою забезпечення виконання одного й того ж зобов'язання за відповідним кредитним договором, тим більше, що банк звернувся з позовом до суду про звернення стягнення на предмет іпотеки на всю суму заборгованості за кредитом (92000,00дол.США)

Приймаючи до уваги, що позивач звернувся з первісним позовом до суду 23 грудня 2013 року, а на момент звернення з даним позовом до суду існувала заборгованість Позичальника по поверненню кредитних коштів в сумі 92000,00дол.США, то відповідно в частині стягнення даної суми боргу шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до Договорів іпотеки 30 грудня 2005 року та від 22 червня 2006 року позивачем пропущено трьохрічний строк позовної давності, про застосування якого заявлено відповідачем у справі.

Разом з тим, як слідує з матеріалів справи, а саме наданої третьою особою у справі копії Постанови головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного управління юстиції у Тернопільській області Санжари О.М. про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу господарського суду Тернопільської області від 12.12.2012 року №1/42/5022-549/2012 в зв'язку з виконанням в повному обсязі рішення суду згідно з виконавчим документом (107 550,39 доларів США (що за офіційним курсом НБУ. складає 856 638 грн. 86 коп.) та 42 273 грн. 13 коп. пені.. Окрім того, ухвалою господарського суду Тернопільської області від 30.09.2015 року у справі №4/10-144, яка у встановленому законом порядку набрала законної сили, також встановлено, що відбулося повне погашення заборгованості по виконанню наказу господарського суду №4/10-144 від 18.08.2010 року, який виданий на виконання рішення господарського суду від 09.04.2010р. у справі №4/10-144 в рамках виконавчого провадження №21080710. З наведеного слідує, що заборгованість по кредиту в сумі 92000,00дол.США за кредитним договором №9 від 22.03.2005 року повністю погашена, чим спростовуються твердження позивача про наявність заборгованості за даним кредитним договором по поверненню кредиту в сумі 45 688,43 дол. США. а відтак відсутні підстави для задоволення позову про звернення стягнення даної суми боргу на предмет іпотеки..

Крім того, позивач стверджує, що у Позичальника (третьої особи у даній справі) станом на 17.12.2014р. утворилась заборгованість по сплаті процентів за користування кредитом за кредитним договором № 9 від 22.03.2005р. в розмірі - 383,03 дол. США - за період з 01.12.2014 по 17.12.2014р. (включно), та в розмірі - 77 389,35 дол. США - за період з 01.01.2010р. по 30.11.2014р.,

Однак як слідує з поданих позивачем виписок по рахунку Позичальника, за останнім рахується заборгованість по прострочених відсотках в сумі 11 110,60 доларів США. за період з 01.01.2010р. по 31.10.2010р.

Позичальник (третя особа по справі) на день розгляду справи будь-яких доказів, які б свідчили про повну сплату відсотків за користування кредитними коштами суду не надав, а тому згідно вимог ст..ст.33.34 ГПК України слід вважати, що за ним рахується заборгованість по прострочених процентах в розмірі - 11 110,60 доларів США. за період з 01.01.2010р. по 31.10.2010р.

Разом з тим згідно ст.256 ЦК України визначено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу, а ст..257 даного кодексу встановлено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Як встановлено судом вище, права позивача по кредитному договору були порушені 10 січня 2010року.

У той час з вимогами про звернення стягнення на предмет іпотеки Позичальник звернувся до суду 23 грудня 2013р.

Відповідно до ст.. 3 Закону України "Про іпотеку" іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права, або про особу яка його порушила При цьому початок перебігу позовної давності пов'язується не стільки зі строком дії (припинення дії) договору, як з певними моментами (фактами), які свідчать про порушення прав особи ( ст.. 261 ЦК України)

За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

Оскільки, права позивача по кредитному договору порушені, 10 січня 2010р., а саме з моменту не виконання позичальником вимоги про дострокову сплату всієї суми боргу за кредитним договором (кредиту, відсотків, неустойки) в термін до 10 січня 2010 року, відтак, позовна давність, в межах якої позивач міг звернутися до суду з вимогою про стягнення заборгованості по відсотках за кредитним договором №9 від 22.03.2005р., шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (3 роки) збігає відповідно через 3 роки від зазначеної дати.

Відповідно до ч. 4 ст. 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Відповідач 1 ( по первісному позові) як у відзиві на позов і в додаткових поясненнях , так і його уповноважений представник в судових засіданнях, просить суд застосувати позовну давність.

Позивач звернувся з даним позовом до суду 23 грудня 2013 року, тобто з пропуском строку позовної давності і про застосування позовної давності заявлено відповідачем у справі, а відтак з огляду на вимоги ч.4ст.267 ЦУК України позов в частині стягнення заборгованість по прострочених процентах в розмірі - сумі 11 110,60 доларів США. за період з 01.01.2010р. по 31.10.2010р., задоволенню не підлягає.

Щодо позовних вимог в частині стягнення 383,03 дол. США - заборгованості по процентах прострочена за період з 01.12.2014 по 17.12.2014р. ( включно), 66278,75 дол. США - заборгованості по процентах прострочена за період листопада 2010р. по 30.11.2014р., то такі задоволенню не підлягають з огляду на наступне:

як слідує з розрахунку заборгованості по прострочених відсотках за користування кредитом, наданих відповідачем, відсотки в сумі 77 389,35 дол. США нараховані за період з 01.01.2010р. по 30.11.2014р. та в сумі 383,03 дол. США. за період з 01.12.2014р. по 17.12.2014р., однак прострочені відсотки з період з листопада 2010р. по 17.12.2014р. не відображені у виписках по особовому рахунку, про що також зазначено судовим експертом у Висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №106/15-22 від 03.06.2015 року та про що не заперечує уповноважений представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні та про що він зазначає у своїх письмових поясненнях від 08.07.2015р., від 07.09.2015р. №50402/900/2015.

Згідно ч.1.ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", підставою для бухгалтерського обліку господарських операції є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 зазначеного вище Закону, порядок ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в банках встановлюється Національним банком України відповідно до цього закону та міжнародних стандартів фінансової звітності

Згідно вимог п.2.1.1. Постанови правління Національного банку України № 566 від 30.12.1998р. "Про затвердження положення про організацію бухгалтерського обліку та звітності в банках України" підставою для бухгалтерського обліку операцій банку є первинні документи, які фіксують факти здійснення цих операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення та можуть складатися у паперовій формі та/або у вигляді електронних записів (у формі, яка доступна для читання та виключає можливість внесення будь-яких змін). У разі складання їх у вигляді електронних записів при потребі повинно бути забезпечене отримання інформації на паперовому носії; Операції повинні бути відображені в обліку в тому звітному

періоді, в якому вони були здійснені, незалежно від дати руху коштів за ними.

П. 2.2.1, зазначеної постанови встановлено, що облікова політика банку базується на основних принципах бухгалтерського обліку, зазначених у пункті 1.1.2, яких банки повинні дотримуватися при веденні рахунків і складанні зовнішньої та внутрішньої звітності. Банки мають обліковувати доходи та витрати відповідно до таких принципів:- доходи та витрати обліковуються у періоді, до якого вони належать; - отримані доходи, які належать до майбутніх періодів, обліковуються як відстрочені доходи;

Відповідно до п. 4 Постанови Правлінні Національного Банку України №254 від 18.06.2003р. "Про затвердження Положення про організацію операційної діяльності в банках України", операції, які здійснюють банки, мають бути належним чином задокументовані, підставою для відображення операцій за балансовими та /або позабалансовими рахунками бухгалтерського обліку є первинні документи. Первинні документи мають бути складені під час здійснення операції, а якщо це не можливо - безпосередньо після її закінчення в паперовій та/або електронній формі. Внутрішньобанківські операції оформляються меморіальними ордерами та іншими документами, що складаються банками відповідно до вимог нормативно-правових актів Національного банку і внутрішніх процедур банку. Операції, що відображаються за позабалансовими рахунками, також оформлюються меморіальними ордерами;

Разом з тим, позивачем не подано суду належних доказів здійснення внутрішньобанківської операції з нарахування процентів Позичальнику - ТОВ "Стар Софт" за кредитним договором №9 від 22.03.2005р., в сумі 383,03 дол. США - заборгованість по процентах прострочена за період з 01.12.2014 по 17.12.2014р. ( включно), 66278,75 дол. США - заборгованість по процентах прострочена за період з листопада 2010р.по 30.11.2014р.

Твердження позивача, про те, що обов'язок Позичальника сплачувати відсотки за користування кредитом передбачений умовами Кредитного договору №9 від 22.03.2005р., спростовується, тим, що відповідно до умов вищезазначеного кредитного договору, а саме п. 3.1.4., п. 3.1.6., п.3.1.7. Банк зобов'язаний нараховувати проценти за користування кредитом на суму фактичного залишку по позичковому рахунку, однак, як слідує з вищезазначеного позивач порушив умови кредитного договору та припинив нарахування відтоків, а відтак у відповідача відсутня заборгованість по відсотках за користування кредитом, за період з листопада 2010р. по 17.12.2014р. і відповідно відсутній обов'язок сплачувати не нараховані відсотки.

З врахуванням вищенаведеного не підлягає задоволенню і позов в частині звернення стягнення 51886грн.91коп. пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом на предмет іпотеки, оскільки, як встановлено вище. у Позичальника за кредитним договором не виник обов'язок щодо сплати не нарахованих процентів за користування кредитом, відповідно відсутні підстави для нарахування пені. При цьому слід зазначити, що позивачем пеня нарахована у доларах США, в той час як п.5.4 кредитного договору встановлено, що за порушення строків (визначених в цьому договорі) повернення кредиту та або сплати процентів за кристування кредитом Позичальник зобов"язаний сплатити Банку штрафні санкції (неустойку) в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період за який сплачуються штрафні санкції (неустойка), обчисленої від суми простроченого платежу за кожен день прострочки виконання зобов"язань від дня виникнення такої прострочки до повного погашення заборгованості, а чинним законодавством України Національному банку України не надано повноважень на встановлення облікової для іноземної валюти, а відтак нарахування пені в доларах США суперечить вимогам чинного законодавства України.

Згідно ст..42 Господарського процесуального кодексу України, висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об»активному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на викладене та положення ч.ч. 5, 6 ст. 42 ГПК України суд відхиляє доводи експерта згідно висновку експертизи №106/15-22 від 03.06.2015р.. в частині нарахування пені в доларах США, що по курсу НБУ станом на 17.12.2014 року становить 42680,43грн., виходячи із того, що розмір пені не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, тобто встановлення максимального розміру пені пов"язано з розміром облікової ставки Національного банку України, а чинним законодавством України Національному банку України не надано повноважень на встановлення облікової для іноземної валюти, суд вважає, що пеня має розраховуватись лише у грошовій одиниці України - гривні, а тому позов про стягнення пені, що нарахована в іноземній валюті (долар США) до задоволення не підлягає.

Господарський суд, проаналізувавши обставини зустрічного позову, додатково подані докази та пояснення представників сторін, прийшов до висновку, що в задоволені зустрічного позову слід відмовити. При цьому суд виходить із наступного:

За змістом ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

За приписами ст.ст.11, 509 ЦКУкраїни зобов'язання виникають, зокрема, з договору.

Згідно зі ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст.ст.6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

В силу норм 1069 ЦК України, права та обов'язки сторін,пов'язані з кредитуванням рахунка, визначаються положеннями про позику та кредит (параграфи 1 і 2 глави 71 цього кодексу), якщо інше не встановлено договором або законом.

Статею 1054 ЦК України, передбачено, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Частиною 2 ст.345 ГК України встановлено, що у кредитному договорі передбачаються мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі та погашення, види забезпечення зобов'язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту.

Відповідно до ст.628 ЦК України, ст.180 ГК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За приписом ст.638 ЦК України, ст.180 ГК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

При цьому, за змістом п.3 ст.180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Як встановлено судом вище, 22 березня 2005 року між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком «Укргазбанк» (правонаступником, якого є Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «Укразбанк), надалі - Банк та Товариством з обмеженою відповідальністю «Стар Софт», надалі - Позичальник (третя особа по справі) укладено кредитний договір №9 (надалі -Кредитний договір), з подальшим змінами внесеними додатковими угодами №1 від 15.08.2005р., №2 від 28.09.2005року, №3 від 27.12.2005р., відповідно п. 1.1, сторони погодили, що надання кредиту на загальну суму 942 000,0дол.США,буде здійснюватись траншами, на строк з « 22 березня 2005р. по « 22» березня 2011 року, з встановленим графіком погашення суми основної заборгованості, зі сплатою процентів за користування кредитом виходячи з 14,5% річних, при умові виконання пункту 2.1 Кредитного договору, кредитні кошти будуть проконвертовані на МБВРУ в гривню та в подальшому направлені на придбання опціонів ВАТ «Укртелеком», нерухомості, оплату витрат пов'язаних з будівництвом та технічним обслуговуванням АТС в м. Тернопіль та Тернопільській області.

Пунктом. 2.1. кредитного договору із врахуванням внесених змін, сторони встановили забезпечення повернення грошових коштів на суму 942 000,0 долл. США.

Права та обов'язки сторін визначено у розділі ІІІ Кредитного договору №9 від 22.03.2005р. кредитної лінії.

У розділі IV договору №9 від 22.03.2005р. сторонами було визначено відповідальність сторін за порушення умов кредитного договору.

Дійсний договір набуває юридичної сили з моменту підписання сторонами і діє до виконання сторонами зобов'язань в повному обсязі( п. 6.4. кредитного договору).

За змістом п.2.6 Постанови №11 від 29.05.2013р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» не може бути визнаний недійсним правочин, який не вчинено (договір, який не укладено). У зв'язку з наведеним господарським судам необхідно встановлювати, чи є оспорюваний правочин вчиненим та з якого моменту (ст. ст.., 205 - 210, ст. 640 ЦК України, частини друга - п'ята, сьома статті 180 ГК України,тощо).

Враховуючи, що позивач звернувся до суду з позовом про визнання Кредитного договору №9 від 22.09.2005р.. недійсним, керуючись приписами чинного на момент укладання договору цивільного та господарського законодавства України, господарським судом встановлено, що сторонами було досягнуто згоди щодо всіх істотних умов кредитного договору, а отже, спірний правочин було вчинено 22.03.2005р. Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст.204 ЦК України).

За приписом ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб'єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Пунктом 2.1. Постанови №11 від 29.05.2013р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» визначено, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Відповідно до статей 215 та 216 ЦК України суди розглядають справи за позовами: про визнання оспорюваного правочину недійсним і застосування наслідків його недійсності, про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину.

За приписами ч.1 ст.207 ГК України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

За змістом Постанови №9 від 06.11.2009р. Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Згідно із ст.4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини справи, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

За приписами ст.43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

За таких обставин, приймаючи до уваги положення Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання угод недійсними.

Обґрунтовуючи поданий зустрічний позов, заявник посилався на порушення під час укладення спірного правочину приписів чинного законодавства України, зокрема, на думку заявника, в кредитному договорі №9 від 22.03.2005 року, в порушення вимог ст.. 345 ГК України - відсутній строк кредитування, а саме зазначення сторонами строку виконання зобов'язання - "з 22.03.2005 р. по 22.03.2006 року" та "з 22.03.2005 року по 22.03.2011р.", не є строком в розумінні ст.. 251 ЦК України, тобто у Кредитному договорі №9 від 22.03.2005р. зазначено термін кредитування, що свідчить про недодержання сторонами в момент вчинення правочину вимог, які встановлені частиною 5-6 ст. 203 ЦК України і є підставою для визнання договору недійсним.

Дані твердження відповідача, спростовуються вищенаведеним, а саме: судом встановлено, що сторони погодили строк надання та погашення кредиту: відповідно п. 1.1, кредитного договору № 9 від 22.03.2005р. з врахуванням внесених змін, сторони погодили, що надання кредиту на загальну суму 942 000,0дол.США,буде здійснюватись траншами, на строк з « 22 березня 2005р. по « 22» березня 2011 року, з встановленим графіком погашення суми основної заборгованості, що свідчить про відсутність у суду підстав вважати спірний правочин таким, що не відповідає вимогам чинного на момент його укладання законодавства України.

За таких обставин, враховуючи, що позивачем не було доведено наявності підстав для визнання недійсним Кредитного договору №9 від 22.03.2005р. з змінами внесеними додатковими угодами №1 від 15.08.2005р., №2 від 28.09.2005року, №3 від 27.12.2005р , суд дійшов висновку, що зустрічний позов, є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Не приймаються судом до уваги і твердження третьої особи про те, що відповідно до п. 7.7 дійсний договір іпотеки є невід'ємною частиною кредитного договору, а тому кредитний договір та договір іпотеки разом складають єдиний цілісний договір, який відповідно до ст. 18 Закону України "Про іпотеку" підлягає нотаріальному посвідченню, а так як кредитний договір як складова частина змішаного договору, що підлягає нотаріальному посвідченню, нотаріально не посвідчений, то такий договір в силу ч. 1 ст. 220 ЦК України є нікчемним, оскільки такі твердження є помилковими з огляду на вимоги ст..ст.1055, 1054 ЦК України та ст..18 Закону України "Про іпотеку", з яких слідує що кредитний договір та договір іпотеки є окремими договорами, до яких встановлені окремі вимоги щодо форми укладення таких договорів.

Судовий збір, згідно ст. 49 ГПК України, покладається на сторони у справі в межах заявлених ними позовних вимог.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 49, 82, 84, 85 ГПК України, господарський суд

В И Р І Ш И В :

1. В задоволенні первісного позову - відмовити.

2. В задоволенні зустрічного позову - відмовити

Повний текст рішення складено "17" грудня 2015 року.

Головуючий суддя Г.З. Андрушків

Судді І.М. Гирила

М.С.Стадник