Ухвала суду № 54473180, 09.12.2015, Апеляційний суд Закарпатської області

Справа № 306/3223/13-к

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

09.12.2015 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі:

головуючого - судді Стана І.В.,

суддів - Гошовського Г.М., Дацківа В.В.,

за участі секретаря судових засідань Головець М.А.,

та учасників кримінального провадження : прокурора Сехіна І.,

обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката Гуштана Г.Г.,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/777/489/15, за апеляційними скаргами, які подали прокурор прокуратури Свалявського району, обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник - адвокат Гуштан Г.Г. на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 15 липня 2015 року.

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 громадянин України, українець, із середньою освітою, не одружений, не працюючий, відповідно до ст. 89 КК України не судимий,

визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбування ОСОБА_2 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього передбачені ст. 76 КК України обов'язки, а саме: не виїжджати за межі району без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з'являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

У задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_4 про стягнення з ОСОБА_2 1200 гривень матеріальної шкоди та 5000 гривень - моральної шкоди відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДКЕЦ при УМВС України в Закарпатській області судові витрати в розмірі 537,70 гривень за проведення товарознавчої та судово-балістичної експертиз.

Запобіжний захід ОСОБА_2 судом не обирався.

Речові докази:

- оптичний носій ( 2 диски DVD-R) та флеш карту ухвалено зберігати при матеріалах кримінального провадження;

- 45 патронів та 5 гільз, які упаковані в пакет «МВС України експертна служба» № 1143842, що знаходяться на зберіганні у дозвільній системі Свалявського РВ (з обслуговування Свалявського та Воловецького районів) УМВС України в Закарпатській області знищено;

- кухонний сервіз з ложок, вилок та ножів - 39 шт.; пластикову коробку чорного кольору з написом «REDLINE»; два металеві молотки з дерев'яними ручками; плоскогубці - 4 шт.; ножиці по різці металу - 2 шт.; напильники - 5 шт.; металевий цвяховиймач; металеву насадку для розмішування розчинів; рукавиці коричневого кольору - 2 пари; електропродовжувачі білого кольору - 2 шт.; телевізійний кабель; трьохжильний електрокабель з розеткою; пластини металеві для встановлення гіпсокартону; металеві листи з комплекту зварювального апарату, розмірами 24?5 см; металевий навіс сірого кольору; металевий візок оранжевого кольору; алюмінієвий водо рівець довжиною 1,5 м; поліетиленовий пакет фіолетового кольору з металевими частинами котушки до електрозварювального пристрою - 9 шт; спортивна дорожня сумка чорного кольору з вставками синього кольору з написом «DINGDA»; трійна розетка з обрізаним електрокабелем; рулон з телевізійним кабелем білого кольору; відрізок телевізійного кабелю; електропродовжувач довжиною 2 м; шліфульний круг діаметром 20 см; стальний дріт (відрізками довжиною від 1 до 1,2 м); насос для викачування води з електрокабелем та вилкою довжиною 16,5 м - залишено органу досудового розслідування для належної перевірки та вжиття заходів щодо їх обліку, перевірки по справі, порушеної по заяві ОСОБА_2;

- металевий предмет у вигляді «фомки»; упаковку з листами ламінаду - 7 шт.; електропилу «Темп» синього кольору; електронагрівач « FERM FAG - 2000D» зеленого кольору; металеву частину до електрозварювального пристрою «Einhell»; три металеві сокири з дерев'яними ручками; викрутка - 1 шт.; чотирьохжильний кабель чорного кольору; одножильний алюмінієвий кабель; пластикові котушки - 2 шт.; 1 дерев'яна котушка; металевий крюк з чотирма гачками; ручна вага сірого кольору; електродвигун з валом, прикріплений до фрагменту дошки; сумка синього кольору з металевими інструментами; металеві утримувачі для електропродовжувачів - повернуто ОСОБА_2.

Згідно вироку, ОСОБА_2 вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин.

У ніч з 14.11.2012 року на 15.11.2012 року, ОСОБА_2, діючи умисно, таємно, повторно, пошкодивши навісний замок на вхідних дверях проник до підсобного приміщення по АДРЕСА_2, яке належить потерпілій ОСОБА_5, звідки викрав дві котушки електропродовжувача, вартість однієї котушки становить 100 гривень на загальну суму 200 гривень, електричну пилу марки «BOSCH» вартістю 350 гривень, електроболгарку вартістю 250 гривень та розвідний ключ вартістю 28 гривень, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 828 гривень (кримінальне провадження № 12013070150000736, т. 1, а. с. 56).

У ніч з 14.12.2012 року на 15.12.2012 року, ОСОБА_2 діючи умисно, таємно, повторно, пошкодивши навісний замок на вхідних дверях, проник до підвального приміщення по АДРЕСА_3, яке належить потерпілому ОСОБА_6, звідки викрав кутову шліфувальну машинку марки «AEG WSE 230» вартістю 315 гривень, кутову шліфувальну машинку марки «DWT WS-150D» вартістю 350 гривень, електродриль марки «Global ВМ 650 Е» вартістю 175 гривень, перфоратор марки «Waler WA ROH 1050 32» вартістю 315 гривень та металевий пристрій для механічного підйомника вартістю 70 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 1 225 гривень (кримінальне провадження №12013070150000599 т. l, а. с. 57 ).

У ніч з 29.12.2012 року на 30.12.2012 pоку, ОСОБА_2, діючи умисно, таємно, повторно, пошкодивши навісний замок на вхідних дверях, проник до гаражного приміщення у

дворогосподарстві АДРЕСА_4, яке належить потерпілій ОСОБА_7, звідки викрав бензопилу марки «Урал БП-45-3.0», вартість якої згідно висновку експерта № 23/86 від 23.05.2013 року становить 616 гривень, яка на праві приватної власності належить ОСОБА_7, після чого, привласнивши викрадене, з місця події зник, чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 616 гривень (кримінальне провадження № 12013070150000600 т. 1, а. с. 58 ).

У ніч з 11.01.2013 року на 12.01.2013 pоку, ОСОБА_2, діючи умисно, таємно, повторно, пошкодивши навісний замок на вхідних дверях, проник до підсобного приміщення у дворогосподарстві АДРЕСА_5, яке належить потерплому ОСОБА_8, звідки викрав перфоратор марки «Буран» б/у, згідно довідки ДП Ринок м. Свалява вартістю 420 гривень, шуруповерт у комплекті із зарядним «JVG -Technik», б/у, згідно висновку експерта № 23/86 від 23.05.2013 року вартістю 210 гривень, шліф машинку, згідно довідки ДП Ринок м. Свалява вартістю 250 гривень, 2 кілограми алюмінієвих шурупів, вартість одного кілограма становить 70 гривень, на загальну суму 140 гривень та 50 метрів двожильного електрокабелю, вартість одного метра згідно довідки ДП Ринок становить 5 гривень, на загальну суму 250 гривень, що на праві приватної власності належало ОСОБА_8, після чого, привласнивши викрадене, з місця події зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1270 гривень (кримінальне провадження № 12013070150000093 т. 1, а. с. 59 ).

У ніч з 16.02.2013 року на 17.02.2013 pоку, ОСОБА_2, діючи умисно, таємно, повторно, проник до підсобного приміщення по АДРЕСА_6, яке належить потерпілому ОСОБА_9, звідки викрав електричний зварювальний апарат, згідно довідки ДП Ринок вартістю 450 гривень, паяльник для спаювання полімерних труб, згідно висновку експерта № 23/86 від 23.05.2013 року вартістю 210 гривень, електродриль марки «TIP», б/у, згідно висновку експерта №23/86 від 23.05.2013 року вартістю 420 гривень, електродриль моделі «Арсенал», б/у, згідно довідки ДП Ринок вартістю 300 гривень, шуруповерт моделі «STERN CDTO 2-180 В», б/у, згідно висновку експерта № 23/86 від 23.05.2013 року вартістю 350 гривень, шліфмашинку ленточну «Blak Decker КА 85», згідно висновку експерта № 23/86 від 23.05.2013 року вартістю 665 гривень, 400 метрів мідного кабелю, згідно довідки ДП Ринок вартість одного метра становить 5 гривень, на загальну суму - 2 000 гривень, електроболгарку, б/у, згідно довідки ДП Ринок вартістю 300 гривень, кутову шліфувальну машинку «MASTER-BECKER», б/у, згідно висновку експерта № 23/86 від 23.05.2013 року вартістю 280 гривень та пластикову коробку, в якій знаходились металеві шурупи різних розмірів вагою 2 кг., згідно довідки ДП Ринок вартість одного кілограма 70 гривень, на загальну суму 140 гривень, що на праві приватної власності належить ОСОБА_9, після чого, привласнивши викрадене, з місця події зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5 115 гривень (кримінальне провадження №12013070150000309 т. 1, а. с. 62 ).

У ніч з 21.02.2013 року на 22.02.2013 pоку, ОСОБА_2, діючи умисно, таємно, повторно, зірвавши навісний замок на вхідних дверях, проник до гаражного приміщення по АДРЕСА_7, яке належить ОСОБА_10, звідки викрав 2 електрозварювальні апарати саморобного виробництва, б/у, згідно довідки ДП Ринок м. Свалява вартістю 450 гривень, на загальну суду 900 гривень, що на праві приватної власності належать потерпілому ОСОБА_10, після чого, привласнивши викрадене, з місця події зник, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 900 гривень (кримінальне провадження № 12013070150000646 т. 1, а. с. 64 ).

У ніч з 25.02.2013 року на 26.02.2013 pоку, ОСОБА_2, діючи умисно, таємно, повторно, зірвавши навісний замок на вхідних дверях, проник до гаражного приміщення у дворогосподарстві по АДРЕСА_8, яке належить потерпілому ОСОБА_11, звідки викрав зварювальний пристрій марки «АС Welder DX1 250 С», б/у, згідно висновку експерта № 23/86 від 23.05.2013року вартістю 581 гривень, електрозварювальний апарат, б/у, згідно довідки ДП Ринок м.Свалява вартістю 450 гривень та 9 штук каменів для різки металу, вартість одного каменю згідно висновку експерта № 23/86 від 23.05.2013 року становить - 19, 40 гривень, на загальну суму 175 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1206 гривень (кримінальне провадження № 12013070150000356 т. l, а. с. 67 ).

У ніч з 10.03.2013 року на 11.03.2013 pоку, ОСОБА_2, діючи умисно, таємно, повторно пошкодивши навісний замок з вхідних дверей, проник до гаражного приміщення по АДРЕСА_9, яке належить ОСОБА_12, звідки викрав електрозварювальний апарат саморобного виробництва, б/у, згідно довідки ДП Ринок м. Свалява вартістю 450 гривень, що на праві приватної власності належить потерпілому ОСОБА_12, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 450 гривень (кримінальне провадження № 12013070150000444 т. l, а. с. 71 ).

У ніч з 25.03.2013 року на 26.03.2013 року, ОСОБА_2, діючи умисно, таємно, повторно, пошкодивши навісний замок на вхідних дверях, проник до гаражного приміщення по АДРЕСА_10, яке належить потерпілому ОСОБА_13, звідки викрав електричну пилу марки «Rebit KZ1-400», б/у, вартість якої згідно висновку експерта № 23/86 від 23.05.2013 року становить 420 гривень, що на праві приватної власності належить ОСОБА_13, після чого, привласнивши викрадене, з місця події зник, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму в розмірі 420 гривень, (кримінальне провадження № 12013070150000531 т. 1, а. с. 73 ).

01.04.2013 року о 18-ій годині, під час проведення санкціонованого обшуку в спальній кімнаті житлового будинку АДРЕСА_11, де проживає ОСОБА_2, під дерев'яною тумбочкою в присутності понятих виявлено поліетиленовий пакет, в якому знаходились патрони в кількості 50 штук калібру 9 мм. на дні гільзи з маркування 9 мм. люгер, які згідно висновку експерта № 16/283 від 26.04.2013 року є боєприпасами, які придатні для стрільби, виготовлені заводським способом, (кримінальне провадження № 12013070150000561 т. 1, а. с. 75, т. 3, а. с. 38).

В а п е л я ц і й н и х с к а р г а х:

- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій ОСОБА_2 вказує на те, що вирок є незаконним, у зв'язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що, ухвалюючи вирок, суд не врахував характеризуючі обвинуваченого дані, суспільну небезпеку та тяжкість вчиненого злочину, що ОСОБА_2 не відшкодовано спричинені злочином збитки, а також те, що вчинений злочин відноситься до умисних корисливих злочинів проти власності, у зв'язку з чим призначив занадто м'яке, невідповідне тяжкості злочину, покарання. Також посилається на те, що ОСОБА_2, раніше засуджувався за умисні злочини до покарання не пов'язаного з позбавленням волі, однак після його відбуття належних для себе висновків не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став, не працевлаштувався, за місцем проживання характеризується негативно, знову вчинив ряд умисних злочинів проти власності, а тому його виправлення та перевиховання можливо тільки за умови ізоляції від суспільства та призначення йому судом покарання у виді позбавлення волі. У зв'язку з наведеним, прокурор вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, не відповідає вимогам ст. 75 КК України, належним чином не вмотивоване, є передчасним та ухвалене без урахування конкретних обставин справи. Крім того, апелянт вказує на те, що, зазначаючи в резолютивній частині вироку про те, що речові докази по справі слід залишити органу досудового слідства для належної перевірки та вжиття заходів щодо їх обліку, перевірки по справі, порушеної по заяві ОСОБА_2, судом не враховано, що згідно ч. 5 ст. 100 КПК України майно, яке було об'єктом кримінального правопорушення або іншого суспільно-небезпечного діяння, повертається законним володільцям, а в разі їх не встановлення - передається в дохід держави. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185 КК України чотири роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України три роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки ;

- ОСОБА_2 вказує на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим, таким, що суперечить нормам матеріального та процесуального права, а висновки суду про його винуватість у вчиненні інкримінованих його злочинів не відповідають фактичним обставинам справи. Посилається на те, що вручений йому прокурором обвинувальний акт не містить підпису прокурора, у зв'язку з чим такий повинен був бути повернутий прокурору для усунення недоліків ще під час підготовки справи до судового розгляду. Вважає, що обшук проводився з грубими порушенням та без наявності правових підстав, а тому всі здобуті під час обшуку докази слід було визнати недопустимими та вилучити з матеріалів справи. При цьому вказує на те, що в матеріалах справи відсутня й ухвала слідчого судді про проведення обшуку. Також посилається на те, що суд не звернув увагу на той факт, що обшук проводився без участі понятих і в протоколі обшуку невірно вказано час проведення обшуку, оскільки обшук фактично проводився о 12-ій годині 40 хвилин, що в судовому засіданні підтвердили поняті та свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15. Крім того, вказує на те, що під час проведення обшуку працівники міліції підкинули йому патрони, після чого з його будинку були викрадені всі цінні речі, електроінструменти, мамина пенсія, розкидані каструлі та інші речі, при проведенні досудового розслідування працівники міліції змушували його давати свідчення проти себе, а також змушували свідчити проти нього свідків ОСОБА_16, яка підтвердила це в судовому засіданні, та неповнолітню ОСОБА_14, а також його маму. Свідок ОСОБА_16 також підтвердила, що працівники міліції били її дубинкою в кабінеті слідчого, катували у кайданках. Свідок ОСОБА_14 показала, що працівники міліції ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_19, без участі адвоката та законного представника, примушували її підписати різні документи і свідчити проти нього. Крім того, апелянт вказує на те, що при розгляді справи, суд не усунув неповноту досудового слідства, про яку вказувалось в ухвалі апеляційного суду Закарпатської області від 21.11.2013 року, якою справа поверталась на новий судовий розгляд, а також, у порушення його конституційних прав, знехтував його станом здоров'я, не задовольняв подані ним клопотання. Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Також просить дослідити відеозапис проведення обшуку та прослухати звукозапис судових засідань суду першої інстанції ;

- захисник ОСОБА_2 - адвокат Гуштан Г.Г. вказує на те, що вирок є незаконним і підлягає скасуванню внаслідок неповноти судового розгляду, невідповідності викладених у вироку висновків фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що обвинувачення ОСОБА_2 ґрунтується на доказах, отриманих при проведенні працівниками Свалявського РВ УМВС 01.04.2013 року незаконного обшуку, що стверджується ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 21.11.2013 року; слідчим ОСОБА_34. не передано прокурору Свалявського району ухвалу слідчого судді Свалявського районного суду від 01.04.2013 року, і така не міститься в матеріалах кримінальної справи; незаконний обшук житла ОСОБА_2 проводився іншим слідчим Свалявського РВ УМВС о 12-ій годині 30 хвилин 01.04.2013 року, а не з 18-ої години 01.04.2013 року, при цьому провадилась відеофікасація цієї події, однак автентичного запису відео фіксації обшуку досудовим слідством не представлено; поняті прибули після початку проведення обшуку працівниками міліції, що стверджується їхніми показами в ході судового слідства. Також вказує на те, що не здобуто жодних доказів причетності ОСОБА_2 до вчинення передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 263 КК України злочинів за період з 02.04.2012 року по 01.04.2013 року відносно потерпілих цього кримінального провадження. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 закрити.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційних скарг, пояснення учасників процесу: прокурора Сехіна І., який підтримав апеляційну скаргу подану процесуальним прокурором і не підтримав апеляційні скарги обвинуваченого та адвоката ; ОСОБА_2 та його захисника - адвоката Гуштана Г.Г., які підтримали подані ними апеляційні скарги й не визнали апеляційну скаргу прокурора, вирок вважали незаконним та необґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються : формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення ; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений ; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів ; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення ; обставини, які пом'якшують або обтяжують покарання ; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому ; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду ; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Колегія суддів уважає, що при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_2 судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні її фактичних обставин ; постановлений вирок містить істотні недоліки, у зв'язку із чим його не можна визнати законним та обґрунтованим, що під час розгляду справи не дана належна оцінка обвинувальному акту, що призвело до порушення права особи на захист. Тому апеляційна скарга у частині незаконності та необґрунтованості вироку підлягає задоволенню з таких підстав.

Так, відповідно до п. п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України в складеному слідчим і затвердженому прокурором обвинувальному акті має міститись виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Дослідивши викладені в обвинувальному акті відомості колегія суддів прийшла до висновку, що у вказаному вище процесуальному документі не зазначено формулювання обвинувачення, яке слідчий та прокурор вважали встановленими ( т. 1, а. с. 1 - 8 ).

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає істотними, такими, що призвели до порушення права обвинуваченого на захист і такими, що тягнуть скасування судового рішення.

Відповідно до вимог п. 1, п. 2 п. 7 ч. 3 ст. 56 КПК України потерпілий під час судового провадження в будь-якій інстанції має право в тому числі бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ст. 325 КПК України суд вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого залежно від того, чи можливо за його відсутності з'ясувати всі обставини справи лише в тому разі, якщо в судове засідання не прибув потерпілий, який належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового засідання.

Колегія суддів вважає, що вимоги вказаних вище статей кримінального процесуального закону судом першої інстанції також були порушені.

Так, з журналу судового засідання вбачається, що підготовче судове засідання в кримінальному провадженні призначено на 03.03.2014 року (т. 6, а. с. 233- 247). Вказаного вище дня Свалявським районним судом, всупереч вимог ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання проведено у відсутності потерпілих ( т. 6, а. с. 248, 249). У журналі судового засідання зазначено, що захисник - адвокат Кошеля В.В., просив відкласти розгляд справи, посилаючись на те, що неявка потерпілих перешкоджає проведенню підготовчого судового засідання, і викликати всіх потерпілих для проведення підготовчого судового засідання. Крім того, у журналі судового засідання зазначено, що потерпілі належним чином повідомлені про дату, час та місце підготовчого судового засідання, однак всупереч вимог ч. 1 ст. 314 КПК України потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про день, час та місце проведення підготовчого судового засідання повідомлені не були. У матеріалах справи відсутні будь-які відомості про належне та своєчасне повідомлення і виклик потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у судове засідання на вказану дату - 03.03.2014 року ( т. 6, а. с. 233- 246).

Колегія суддів вказані вище порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону також вважає істотними, такими, що призвели до порушення права потерпілих на захист.

На недопущення порушення прав потерпілих вказувалось в ухвалі апеляційного суду Закарпатської області від 21.11.2013 року, якою постановлений у даній справі щодо ОСОБА_2 вирок скасовано, з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. Однак у порушення вимог ч. 3 ст. 415 КПК України щодо обов'язковості вказівок суду апеляційної інстанції у частині висновків і мотивів, з яких скасовано судове рішення, судом першої інстанції ці вказівки не були враховані.

Визнавши ОСОБА_2 винуватим у таємному викраденні майна у потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 і призначивши йому за ч. 3 ст. 185 КК України покарання, суд у мотивувальній частині вироку не послався на будь-які докази у підтвердження часу та обставин, за яких ОСОБА_2 проникав до належних потерпілим приміщень і викрадав із них майно.

Крім того, визнавши ОСОБА_2 винуватим у незаконному зберіганні боєприпасів, суд у мотивувальній частині вироку також не послався на будь-які докази у підтвердження висновку про те, що саме ОСОБА_2 незаконно зберігав боєприпаси, а не інші особи, що проживали у будинку АДРЕСА_11.

Визнавши ОСОБА_2 винуватим у таємному викраденні майна у потерпілого ОСОБА_5 і кваліфікувавши його дії за ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками крадіжка, вчинена повторно, поєднана з проникненням в інше приміщення чи сховище, суд не вмотивував висновок про те, на підставі чого кваліфікував його дії за ознакою повторність, не врахував матеріали кримінального провадження та положення ст. 185 КК України.

У порушення вимог КПК України судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні зібраних стороною обвинувачення і пред'явлених суду доказів, яка відповідно до ст. ст. 409, 410 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Під час судового провадження в даній кримінальній справі судом першої інстанції повторно допущено суттєву неповноту судового розгляду, не перевірено версії обвинуваченого ОСОБА_2 щодо належності речей, які були у нього виявлені під час обшуку саме йому, а не потерпілим у справі, не з'ясовано на підставі яких доказів, крім свідчень потерпілих було встановлено належність речей саме їм, не дано належної оцінки показам свідка ОСОБА_21, який був залучений в якості понятого ; вирішено питання про долю речових доказів, не перевіривши їх фактичної наявності, що підтверджується довідкою Неліпинської сільської ради Свалявського району, при прийнятті рішення щодо залишення в органа досудового слідства частини речових доказів не враховано положення ст. 100 КПК України ( т. 9, а. с. 74).

У порушення вимог ст. 374 КПК України та роз'яснень, які Пленум Верховного Суду України дав у п. 16 постанови від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку« (зі змінами, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 1993 року № 3 та від 3 грудня 1997 року №12), у мотивувальній частині вироку суд у підтвердження вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину обмежився посиланням на наступні докази : протокол обшуку - не зазначивши найменування та кількість вилученого під час обшуку майна, повідомлення про розслідування (т. 1, а. с. 233-240; т. 3, а. с. 14, 15 ), протокол про пред'явлення речей (т. 3, а. с. 150-163 ), розписку (т. 3, а. с.160), вартість розвідного ключа (т. 4, а. с. 153) - докази за епізодом викрадення майна у потерпілого ОСОБА_5; протокол про прийняття заяви про кримінальне правопорушення ( т. 1, а. с. 241-250), повідомлення про початок досудового розслідування (т. 3, а. с. 16, 17 ), заява про залучення до провадження як потерпілого (т. 3, а. с. 164), розписка про отримання (т. 3, а. с. 178), фото речей (т. 3, а. с. 47, 51, 53, 70, 73), вартість речей ( т. 4, а. с. 152) - докази за епізодом викрадення майна у потерпілого ОСОБА_6; рапорт, протокол прийняття заяви від ОСОБА_8, протокол огляду місця події, пояснення свідків, план слідчих (розшукових) дій, постанову про призначення трасологічної експертизи та висновок експерта (т. 2, а. с. 10-20, 23-27, 28-39 ), повідомлення про початок досудового розслідування ( т. 3, а. с. 20, 21 ), заява про залучення до провадження як потерпілого, паспорт перфоратора, протокол пред'явлення речей для впізнання, розписку, протокол допиту свідка (т. 3, а. с. 192-213), фото речей (т. 3, а. с. 51), висновок експерта (т. 4, а. с. 163-164) - докази за епізодом викрадення майна у потерпілого ОСОБА_8 ; протокол прийняття заяви, клопотання про проведення огляду, ухвалу про дозвіл на огляд, протокол огляду місця події, протокол допиту свідків, рапорти (т. 2, а. с. 83-101), повідомлення про початок досудового розслідування (т. 3, а. с. 24, 25 ), заява про залучення до провадження як потерпілого, протокол допиту потерпілого, паспорт дрелі, протокол допиту свідка, протокол пред'явлення речей для впізнання (т. 3, а. с. 230- 250), фото речей та розписку про отримання (т. 4, а. с. 1- 4), фото речей (т. 3, а. с. 49, 48, 50, 55 ), висновок експерта (т. 4, а. с. 167, 151, 152, 158, 162, 165) - докази за епізодом викрадення майна у потерпілого ОСОБА_9 ; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, протокол огляду місця події, пояснення потерпілого (т. 2, а. с. 102-110), повідомлення про початок досудового розслідування (т. 3, а. с. 26, 27 ), фото речей (т. 3, а. с. 66), заява про залучення до провадження як потерпілого, протокол допиту потерпілого, протокол пред'явлення речей для впізнання, розписку, протокол допиту свідка (т. 4, а. с. 5- 19) - докази за епізодом викрадення майна у потерпілого ОСОБА_10; рапорт про поступлення повідомлення про викрадення майна, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, протокол огляду місця події, письмові пояснення свідка ОСОБА_22, рапорт про проведення слідчих (розшукових ) дій (т. 2, а. с. 132-147), повідомлення про початок досудового розслідування (т. 3, а. с. 30, 31 ), фото речей (т. 3, а. с. 46, 54), заява про залучення до провадження як потерпілого, протокол допиту потерпілого, протокол пред'явлення речей для впізнання, розписку про отримання речей, протокол допиту свідка (т. 4, а. с. 28-42), висновок експерта ( т. 4, а. с. 151, 157 ) - докази за епізодом викрадення майна у потерпілого ОСОБА_11; рапорт про поступлення повідомлення про викрадення майна, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, протокол огляду місця події, письмові пояснення потерпілого та свідка ОСОБА_23, доручення про проведення слідчих (розшукових ) дій, протоколи допиту свідків ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_21 та ОСОБА_27, постанова про призначення трасологічної експертизи та висновок експерта ( т. 2, а. с. 201-243), повідомлення про початок досудового розслідування (т. 3, а. с. 34, 35), фото речей (т. 3, а. с. 62, 74), заява про залучення до провадження як потерпілого, протокол допиту потерпілого, протокол пред'явлення речей для впізнання та розписку (т. 4, а. с. 54-63) - докази за епізодом викрадення майна у потерпілого ОСОБА_12 ; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, протокол огляду місця події ( т. 2, а. с. 244-251), письмові пояснення потерпілого, свідків ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30 (т. 3, а. с. 1-5), повідомлення про початок досудового розслідування (т. 3, а. с. 36, 37 ), фото речей (т. 3, а. с. 50 ), заява про залучення до провадження як потерпілого, протокол допиту потерпілого, паспорт пили, протокол пред'явлення речей для впізнання, розписка про отримання речей (т. 4, а. с. 64- 99), висновок експерта ( т. 4, а. с. 152, 162, 163 ) - докази за епізодом викрадення майна у потерпілого ОСОБА_13; протокол впізнання (т. 8, а. с. 157) - докази за епізодом викрадення майна у потерпілого ОСОБА_7.), не давши їм аналіз - не зазначивши які факти та обставини ці докази підтверджують ( т. 9, а. с. 66 - 74 ).

Підлягають до ретельної перевірки, відповідної оцінки та належного вмотивування і доводи апеляційних скарг ОСОБА_2 та його захисника - адвоката Гуштана Г.Г., про те, що поняті на місце події - до будинку АДРЕСА_11, в якому проводився обшук, прибули після початку проведення обшуку працівниками міліції, а також пояснення ОСОБА_2 в апеляційному суді, що 01 квітня 2013 року працівники міліції, ввірвавшись до будинку незаконно застосували до нього фізичну силу. У тому числі працівники міліції ОСОБА_18 та ОСОБА_31 зайшли до кімнати, в якій у подальшому були виявлені патрони і в якій одноосібно знаходились декілька хвилин. Тільки через деякий проміжок часу до будинку були запрошені поняті. До ретельної перевірки, відповідної оцінки та належного вмотивування підлягають і показання ОСОБА_2 про те, що протокол обшуку сфальсифікований як у частині обставин за яких проводився обшук, так і щодо часу його проведення, що при проведенні досудового розслідування працівники міліції змушували його давати свідчення проти себе, а також змушували свідчити проти нього свідків ОСОБА_16, ОСОБА_14 та ОСОБА_32, а також показання свідків ОСОБА_33 та ОСОБА_14 про те, що на місці події - у будинку АДРЕСА_11, чули крики ОСОБА_2, що працівники міліції йому підкинули патрони.

Під час підготовчого судового засідання підлягають до перевірки та відповідної оцінки і твердження ОСОБА_2 про те, що вручений йому прокурором обвинувальний акт не містить підпису прокурора.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначене ОСОБА_2 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає такими, що підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки. У тому числі до ретельної перевірки підлягають доводи апеляційної скарги про те, що судом не враховані характеризуючі ОСОБА_2 дані, суспільна небезпека та тяжкість вчинених злочинів, один із яких відноситься до умисних корисливих злочинів проти власності, що ОСОБА_2 раніше засуджувався за умисні злочини до покарання не пов'язаного з позбавленням волі, не відшкодував спричинені злочином збитки, не працевлаштувався, за місцем проживання характеризується негативно

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що якщо при новому розгляді кримінального провадження доведеною буде вина ОСОБА_2 у скоєнні інкримінованих йому дій та визнанні обґрунтованості доводів апеляційних скарг прокурора про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, то призначене ОСОБА_2 із застосуванням ст. 75 КК України покарання є занадто м'яким.

Отже, судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів апеляційного суду Закарпатської області не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі зі стадії підготовчого судового засідання.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката Гуштана Г.Г. про незаконність вироку в зв'язку з недотриманням вимог кримінального процесуального закону підлягають до ретельної перевірки, відповідної оцінки та належного вмотивування під час нового судового розгляду в суді першої інстанції, визнаються частково обґрунтованими.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред'явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам в їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката Гуштана Г.Г. про закриття провадження в справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу передбаченого ч. 1 ст. 263 ; ч. 3 ст. 185 КК України кримінального правопорушення, колегія суддів з урахуванням вищенаведеного, також визнає такими, що підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги, які подали прокурор прокуратури Свалявського району, обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник - адвокат Гуштан Г.Г., задовольнити частково.

Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 15 липня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_2 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: