Постанова № 5316391, 16.03.2009, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд

61004 м. Харків вул. Мар'їнська, 18-Б-3 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

16.03.2009 р. № 2-а- 31967/08/2070

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Перцової Т.С. при секретарі судового засідання Ульященко Л.М.

за участю представників сторін :

позивача Літвінцевої О.О.

відповідача Чернової О.А., Плескач І.С., Мосцевенко Л.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

Іноземне підприємство "Торговий Дім "ХЗШВ"

до ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова

пропро визнання податкового повідомлення-рішення недійсним , В С Т А Н О В И В:

Позивач, Іноземне підприємство «Торговий Дім «ХЗШВ» (далі - ІП «ТД «ХЗШВ»), звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому (з урахуванням уточнених позовних вимог) просить суд визнати не чинними податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі м. Харкова (далі - ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова) від 28.07.08р. № 0001782310/0, № 0001792310/0, від 24.10.2008р. № 0001782310/1, № 0001772310/1, № 0001792310/1 та від 10.12.2008р. № 0001782310/2, № 0001772310/2, № 0001792310/2.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав уточнені позовні вимоги та просив суд їх задовольнити. Вказує на те, що позивач не погоджується з встановленим відповідачем порушенням п.5.9 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року N 334/94-ВР (зі змінами та доповненнями (далі - Закону № 334), обґрунтовуючи тим, що для здійснення перерахунку балансової вартості запасів за 4 квартал 2007 р. та 1 квартал 2008 р. ДПІ невірно були застосовані регістри бухгалтерського обліку та зайво включені дані з позабалансового рахунку 0283 «Товари на комісії», який використовується підприємством як довідковий, відповідно до положень ст.ст. 3, 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16 липня 1999 року N 996-XIV (зі змінами та доповненнями). Сума 1 254 328 грн. за вказані періоди на його думку не формує даних про балансову вартість запасів і, отже, не веде до збільшення валових доходів у відповідні податкові періоди, тобто донарахування податкових зобов'язань по податку на прибуток у сумі 313 582 грн. здійснено неправомірно.

Не погоджується позивач і з посиланням контролюючого органу на порушення ІП «ТД «ХЗШВ» п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону № 334. За його твердженням відповідачем безпідставно було донараховано податкове зобовязання по податку на прибуток внаслідок виключення зі складу валових витрат, витрат по операціям, які не повязані з фінансово-господарською діяльністю позивача у 3-4 кварталі 2007 року та 1 кварталі 2008 року. З цього приводу, позивач посилаючись на п.1.32, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону № 334 зазначає, що послуги комісіонера безпосередньо пов'язані з продажем товарів, що в свою чергу приносить підприємству дохід, а тому отримання таких послуг, безумовно пов'язано з його господарською діяльністю. Звертає увагу суду, що нарахування і виплата комісійної винагороди здійснювалося ІП «ТД «ХЗШВ» на підставі Актів виконаних робіт і Звітів комісіонера, передбачених умовами договорів комісії, укладених між комітентом і фірмами контрагентами - комісіонерами, тобто ці витрати належним чином підтверджені первинними документами. Таким чином, наполягає на тому, що донарахування податкового зобов'язання по податку на прибуток у зв'язку з зайвим включенням до складу валових витрат комісійної винагороди здійснено відповідачем в порушенням норм діючого законодавства України.

Крім цього, на думку позивача, контролюючим органом неправомірно було встановлено, порушення п.п.7.4.1, п.п.7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997 року (із змінами та доповненнями, далі Закон № 168). ІП «ТД «ХЗШВ». Вважає, що має право на сформований податковий кредит по комісійним винагородам відповідно до положень діючого законодавства. Висновки контролюючого органу відносно виключення зі складу податкового кредиту частини сум, як таких, що не використовуються у господарської діяльності, позивач вважає помилковими та такими, що не відповідають нормам діючого законодавства.

Також, позивач не погоджується з твердженням ДПІ про порушення п.п.7.2.1 п.7.2 ст.7 Закону № 168, яке на думку відповідача виникло внаслідок безпідставного віднесення позивачем до складу податкового кредиту суми податку на додану вартість по операціях з реалізації вина та шампанського по договору комісії з ДП «Харківський завод шампанських вин». Свою незгоду позивач обґрунтовує тим, що після одержання коштів від комісіонера, ІП «ТД «ХЗШВ» відповідно до положень п.4.7 ст.4 Закону № 168 врахувало ці суми у складі податкових зобов'язань. Податкові накладні були зареєстровані в реєстрі виданих податкових накладних відповідного періоду.

Не погоджується позивач і з висновками ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова стосовно порушення положень ст.2 Закону України «Про збір на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства» № 587-VII від 09.04.1999р. (зі змінами та доповненнями). При цьому, посилаючись на положення ст.ст.1 та 2 даного Закону, а також п. 2 Порядку нарахування збору й використання коштів на розвиток виноградарства, садівництва й хмелярства, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року N 1170 (зі змінами й доповненнями) позивач зазначає, що кошти, отримані комісіонером від реалізації алкогольних напоїв і пива не є виторгом комісіонера. Такі кошти враховуються як виторг - виручка від реалізації комітента, тобто, при реалізації алкогольних напоїв і пива за договором комісії, комісіонер не є платником збору.

Позивач посилається на наявність всіх необхідних документів, які підтверджують його позовні вимоги. Вважає, що порушення норм податкового законодавства з його боку відсутні, а відповідно спірні податкові повідомлення-рішення є незаконними.

Відповідач, ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова та її представники у судовому засіданні з позовними вимогами не згодні, просять у позові відмовити в повному обсязі. Свої заперечення обґрунтовують тим, що податкові повідомлення-рішення прийняті на підставі висновків акту виїзної планової документальної перевірки, в якому відображені належним чином порушення позивачем вимог чинного законодавства, що підтверджено належними доказами.

В обґрунтування своєї позиції податковий орган зазначає, що позивачем в порушення п.5.9 ст.5 Закону № 334 занижено валовий дохід на загальну суму 1 254 328грн. за рахунок того, що підприємство при здійсненні перерахунку не врахувало залишки товарів переданих ІП «ТД «ХЗШВ» на комісію. Так як товари, що передані на комісію, залишаються власністю позивача, вони повинні брати участь у проведенні перерахунку податкового обліку приросту балансової вартості запасів.

Також відповідач вказує, що позивач відносив до валових витрат вартість комісійних винагород за проданий товар комісіонерам в рамках договору комісії. Однак, у періоді 3,4 квартал 2007 року та 1 квартал 2008 року розрахунків щодо виплати комісійної винагороди не здійснював, в наслідок чого за 3 квартал 2007 року позивачем були завищені валові витрати на суму 500000грн, за 4 квартал 2007 року - на суму 5300000грн та за 1 квартал 2008 року - на суму 2500000грн., що є порушенням п.п.5.2.1, п.5.2 ст.5 Закону № 334.

Крім цього, відповідачем у ході перевірки було встановлено відхилення у складі податкового кредиту позивача на загальну суму 1560000гр, яке виникло в звязку з тим, що позивач безпідставно відносив до складу податкового кредиту суми податку на додану вартість по операціях, не повязаних з фінансово-господарською діяльністю у жовтні, грудні 2007 року, січні та березні 2008 року, що є порушенням п.п.7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону № 168. Також відповідач зазначив, що ІП «ТД «ХЗШВ» не мало права включати до складу податкового кредиту у березні 2008 року суми податку на додану вартість по податковим накладним, отриманим від ДП «Харківський завод шампанських вин», які були виписані у грудні 2007 року. Виходячи з цього, стверджує, що позивачем порушено п.п.7.2.1 п.7.2 ст.7 Закону № 168.

Відповідач, також звернув увагу суду, що при перевірці правильності визначення ІП «ТД «ХЗШВ» податкових зобовязань по збору на розвиток виноградарства, садівництва та хмелярства за період з 02.07.2007р. по 31.03.2007р. встановлено порушення ст.2 Закону України «Про збір на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства» № 587-ХIV від 09.04.1999р. (зі змінами та доповненнями), яке виникло внаслідок того, що при визначенні бази оподаткування, позивачем не враховані суми реалізованих алкогольних виробів, які були отримані по договорах комісії, що відповідно є порушенням.

З огляду на вищевикладене, відповідач та його представники в судовому засіданні просять суд відмовити в задоволенні позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення уповноважених представників сторін, суд встановив наступне.

Матеріалами справи підтверджено, що фахівцями ДПІ Комінтернівського району м. Харкова та ДПА в Харківській області на підставі направлення на перевірку № 255 від 09.06.2008 р. проводилася виїзна планова документальна перевірка ІП «ТД «ХЗШВ» з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 21.02.2007 р. по 30.03.2008 р. За результатами даної перевірки ДПІ у Комінтернівському районі був складений акт № 1872/23-104/34861034 від 15.07.2008р.

На підставі висновків вказаного акту, 28.07.2008р. ДПІ у Комінтернівського району м. Харкова були ухвалені податкові повідомлення-рішення № 0001782310/0, яким ІП «ТД «ХЗШВ» донараховані податкові зобов'язання по податку на прибуток у розмірі 4 234 932,91 грн. (в т.ч. по основному платежу - 2 388 582 грн. за штрафними санкціями - 1 846 350,91грн.), № 0001772310/0, яким ІП «ТД «ХЗШВ» донараховані податкові зобов'язання по ПДВ у розмірі 3 026 976 грн. (в т.ч. по основному платежу - 2 017 984 грн. за штрафними санкціями - 1 008 992 грн.), № 0001792310/0, яким ІП «ТД «ХЗШВ» донараховано збір на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства у розмірі 880 998 грн. (в т.ч. по основному платежу 587 332 грн. за штрафними санкціями - 293666 грн.).

Не погодившись із зазначеними податковими повідомленнями - рішеннями, ІП «ТД «ХЗШВ» у відповідності до положень п.5.2 ст.5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами й державними цільовими фондами» від 21.12.2000р. № 2181-III (зі змінами й доповненнями) здійснило процедуру апеляційного узгодження зазначених сум податкових зобовязань.

За результатам розгляду первинної скарги ІП «ТД «ХЗШВ» № 49 от 07.08.2008р., ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова, рішенням від 02.10.08 р. №14161/10/25-014 податкові повідомлення-рішення від 28.07.2008р. № 0001782310/0 і № 0001792310/0 залишила без змін, а податкове повідомлення-рішення № 0001772310/0 частково скасувала на суму 457 984 грн. основного платежу по податку на додану вартість і на суму 228 992 грн. штрафних санкцій, в іншій частині зазначене податкове повідомлення-рішення залишено без змін та відповідно до Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків, затвердженого наказом ДПА України 21.06.2001р. № 253 (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.07.2001р. за № 567/5758) платнику податків були направлені податкові повідомлення-рішення від 24.10.2008р. № 0001772310/1, № 0001782310/1 і № 0001792310/1.

Не погодившись з рішеннями ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова ІП «ТД «ХЗШВ» подало 15.10.2008р. до ДПА у Харківській області повторну скаргу № 81.

Рішенням № 5155/10/25-103 від 26.11.08р. ДПА у Харківській області залишило повторну скаргу директора ІП «ТД «ХЗШВ» без задоволення, а податкові повідомлення-рішення від 28.07.2008р. № 0001772310/0 (з урахуванням рішення ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова про розгляд первинної скарги), № 0001782310/0, № 0001792310/0 та рішення ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова від 02.10.2008р. № 14161/10/25-01405 про розгляд первинної скарги без змін.

За результатами рішення ДПА у Харківській області від 26.11.08р. № 5155/10/25-103, керівником ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова 10.12.2008р. були прийняті податкові повідомлення-рішення № 0001782310/2, яким ІП «ТД «ХЗШВ» донараховані податкові зобов'язання по податку на прибуток у розмірі 4 234 932,91 грн. (в т.ч. по основному платежу - 2 388 582 грн. за штрафними санкціями - 1 846 350,91грн.), № 0001772310/2, яким ІП «ТД ХЗШВ» донараховані податкові зобов'язання по ПДВ у розмірі 2339999,00 грн. (в т. ч по основному платежу - 1559999,00 грн. за штрафними санкціями - 780000,00 грн.), та № 0001792310/2, яким ІП «ТД «ХЗШВ» донараховано збір на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства у розмірі 880 998 грн. (в т.ч. по основному платежу - 587 332 грн. за штрафними санкціями - 293666 грн.).

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення сторін, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню з таких підстав.

Так, з досліджених судом акту перевірки № 1872/23-104/34861034 від 15.07.08р. та додатково наданих позивачем документів встановлено наступне.

Суд зазначає, що підставою для винесення оскаржуваного податкового повідомлення-рішення щодо визначення суми податкового зобовязання по податку на прибуток у розмірі 2 388582 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 1 846 350,91грн. відповідач зазначив порушення п.5.9 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме, валовий дохід занижено на загальну суму 1254328грн. (в тому числі за 2007 рік та за 1 квартал 2008 року) за рахунок того, що підприємством при здійсненні перерахунку не враховані залишки товарів переданих на комісію. Так як товари, що передані на комісію, залишаються власністю підприємства, вони повинні брати участь у проведенні перерахунку податкового обліку приросту балансової вартості запасів. Облік товарів, що передані на комісію, ведеться підприємством на позабалансовому рахунку 0283 «Товари на комісії». Також підприємство відносило до валових витрат вартість комісійних винагород комісіонерам за послуги щодо виконання умов договору комісії з реалізації. Але у періоді 3,4 квартал 2007 року та 1 квартал 2008 року від проведення зазначених операцій було отримано збиток, суму якого в порушення п.п.5.2.1, п.5.2 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» було включено до складу валових витрат, в наслідок чого за 3 квартал 2007 року завищені валові витрати на суму 500000грн, за 4 квартал 2007 року на суму 5300000грн та за 1 квартал 2008 року на суму 2500000грн. Посилаючись на ст.3 ст.42 Господарського кодексу України (далі ГК України), п.1.32 ст.1 Закону № 334 та ст.215 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) відповідач зазначив, що продаж товарів без одержання прибутку, тобто, відсутність реального настання правових наслідків по укладеним комісійним угодам свідчить про те, що дані угоди (правочини) не були укладені з метою одержання прибутку, а тому - є нікчемними.

Суд не погоджується з такими висновками відповідача з огляду на таке.

Згідно з п. 2 ст. 3 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" N 996-XIV від 16 липня 1999 року (зі змінами та доповненнями, далі - Закон) бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Відповідно до ч.5 ст.8 вищезазначеного Закону підприємство самостійно: визначає облікову політику; обирає форму бухгалтерського обліку як певну систему регістрів обліку, порядку і способу реєстрації та узагальнення інформації в них з додержанням єдиних засад, встановлених цим Законом, та з урахуванням особливостей своєї діяльності і технології обробки облікових даних; розробляє систему і форми внутрішньогосподарського (управлінського) обліку, звітності і контролю господарських операцій, визначає права працівників на підписання бухгалтерських документів; затверджує правила документообігу і технологію обробки облікової інформації, додаткову систему рахунків і регістрів аналітичного обліку.

Оскільки балансовий рахунок 283 «Товари на комісії» не дозволяє в рамках бухгалтерської програми «1С» формувати аналітичні дані в розрізі найменування комісіонера й вартості переданого йому товару, підприємство для контролю здійснює облік вартості товарів, переданих на комісію, з використанням позабалансового (довідкового) рахунку 0283. При цьому, враховуючи те, що право власності на товар не переходить, вартість відвантаженого комісіонерові товару продовжує залишатися у складі балансової вартості запасів на рахунку 281 «Товари» (та бере участь у перерахунку по п. 5.9), а виключається з нього в загальновстановленому порядку тільки після одержання від комісіонера звіту з реалізації. Ці твердження відповідають відомостям із Балансу (Ф1), Деклараціям з податку на прибуток (Додаток К1/1) та оборотно-сальдовим відомостям підприємства, наданим до матеріалів справи.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що відповідачем при перевірці достовірності розрахунку даних ІП «ТД «ХЗШВ» про приріст (убуток) балансової вартості товарів на кінець звітного періоду, невірно застосовані регістри бухгалтерського обліку, а також зайво включені дані з позабалансового рахунку 0283 «Товари на комісії».

Суд також зазначає, що сума 1 254 328 грн. зміна вартості товарів на рахунку 0283 (1173738,92 станом на 31.12.07р. та 80589 на 31.03.08 р.) не формує даних про балансову вартість запасів і, отже, не веде до збільшення валових доходів підприємства у відповідні податкові періоди, і таким чином, донарахування податкових зобов'язань по податку на прибуток у сумі 313 582 грн. відповідачем здійснено в протиріч нормам діючого законодавства.

Відповідач не надав суду обґрунтованих доказів, які б свідчили про порушення позивачем податкового законодавства з вищенаведеного.

У судових засіданнях відповідач також вказує на те, що ІП «ТД «ХЗШВ» неправомірно відносило до складу валових витрат суму 8300000 грн. - вартість комісійних винагород (без ПДВ), (загальна сума винагород - 9 960 000,00 грн., у т.ч. ПДВ - 1 660 000,00 грн.) за послуги комісіонерів по реалізації товарів в рамках договорів комісії, оскільки метою підприємництва є отримання прибутку, в звязку з чим, встановлена ціна продажу товарів повинна покривати не лише витрати на придбання товарів (тобто собівартість), а також компенсувати інші витрати, повязані із здійсненням торговельної діяльності. Витрати, які не включаються до собівартості реалізованих товарів, а також сума прибутку враховуються через торговельну націнку. Позивач в рамках укладених договорів комісії отримував збиток, суму якого включав до складу валових витрат. Продаж товарів без одержання прибутку, тобто відсутність реального настання правових наслідків по укладеним комісійним угодам свідчить про те, що дані угоди (правочини) не були укладені з метою одержання прибутку, а тому - є нікчемними

Судом відхиляються такі твердження відповідача та його представників з огляду на наступне.

Відповідно до п.1.32 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», господарська діяльність - діяльність, направлена на отримання доходу. Пункт 4.1 ст.4 даного Закону формулює нормативне визначення поняття дохід, як загальну суму, одержану (нараховану) платником податку в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах протягом звітного періоду. В наведених нормах мови про різницю між доходом одержаним і понесеними витратами (прибуток) взагалі не йдеться, а саме про дохід.

Згідно Статуту підприємства, продаж товарів, у тому числі і через посередників (комісіонерів), віднесено до основного виду діяльності ІП «ТД «ХЗШВ».

Судом було встановлено, що позивач у перевіряємому періоді здійснював продаж товарів через комісіонерів і від цієї господарської діяльності одержував дохід. Цей факт було викладено в акті перевірки і не заперечувався представниками відповідача у судових засіданнях з зазначенням того, що валовий дохід від продажу товарів через комісіонерів ТОВ фірма «Target», ПФ «Апія» та ПФ «Орнатус» склав 67 544 тис. грн. (з ПДВ). При цьому, комісійна винагорода склала 9960 тис.грн. (у т.ч. ПДВ - 1660 тис.грн.).

Суд вважає за необхідне зазначити, що незалежно від результатів будь-яких арифметичних дій, послуги комісіонера безпосередньо пов'язані з продажем товарів, що в свою чергу приносить підприємству дохід (у розумінні п.1.32 ст.1 Закону № 334), а тому отримання таких послуг, безумовно пов'язано з його господарською діяльністю.

Судом не приймаються до уваги твердження відповідача та його представників стосовно того, що частина витрат на комісійну винагороду у загальній сумі 8 300 тис.грн. не приймала участі у господарській діяльності позивача.

З цього приводу, суд зазначає, що в діяльності субєкта господарювання беруть участь саме послуги, а не їх вартість, або їх частина. Необхідність здійснення тих або інших витрат, а так само їх зв'язок з власною господарською діяльністю визначає сам платник податків - суб'єкт підприємництва, якщо інше не встановлене законами України.

З аналізу положень ст. 142 Цивільного кодексу України, суд дійшов висновку, що прибуток (дохід) суб'єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, який визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єкта господарювання за певний період на суму валових витрат і суму амортизаційних відрахувань.

Положеннями ст.ст. 43, 44 Господарського кодексу України визначено, що дозволена будь-яка комерційна діяльність не заборонена законом і підприємство вільно в своєму виборі видів діяльності і у виборі постачальників.

Підприємництво здійснюється на основі, зокрема, комерційного розрахунку й власного комерційного ризику. Комерційний ризик складається з можливості не одержати прибуток у результаті господарської діяльності. Однак, відсутність прибутку в результаті господарської діяльності не є підставою вважати, що господарська діяльність не здійснюється.

Суд вважає за необхідне зазначити, що витрати, які не включаються до складу валових, оскільки не повязані з веденням господарської діяльності, визначені в пп.5.3.1 п.5.3 ст.5 Закону № 334 та включають: «організацію і проведення прийомів, презентацій, свят, розваг і відпочинку, придбання і розповсюдження подарунків ...; придбання лотерей, участь в азартних іграх;фінансування особистих потреб фізичних осіб ...». До жодного з перелічених видів витрат комісійна винагорода за реалізацію товарів прирівняна бути не може.

Згідно абз.2 пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону № 334 не відносяться до складу валових будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними і іншими документами, обов'язковість ведення і збереження яких передбачена правилами ведення податкового обліку. Не належать віднесенню до валових витрат суми збитків платника податків, здійснених у звязку з продажем товарів (робіт, послуг) звязаним з таким платником особам.

З огляду на це, суд зауважує, що перевіркою не встановлені відносини позивача з повязаними особами, а нарахування комісійної винагороди здійснювалося ІП «ТД «ХЗШВ» на підставі Актів виконаних робіт і Звітів комісіонера, передбачених умовами договорів комісії, укладених між комітентом і фірмами контрагентами - комісіонерами, зокрема тими, які наведені в акті перевірки, тобто ці витрати належним чином підтверджені первинними документами.

Судом не приймаються до уваги посилання відповідача на збитковість операцій по комісійній торгівлі, а тому неправомірність включення до складу валових витрат та податкового кредиту сум по комісійних винагородах. Надані позивачем форми фінансової звітності за перевірені періоди (Ф2-Звіт про фінансові результати) свідчать про відсутність у підприємства збиткової діяльності.

Суд зауважує, що відповідач не зазначив, яку саме норму податкового законодавства порушив позивач, формуючи валові витрати та податковий кредит, виходячи з фактичного обсягу вартості послуг комісіонера, які зазначені в акті, а також не надав доказів в підтвердження достовірності іншого методу для формування розміру комісійної винагороди. При цьому, слід звернути увагу на те, що витрати формувалися позивачем за відповідні звітні періоди на підставі належних первинних документів та згідно діючого законодавства. Тому твердження відповідача про збитковість певної господарської операції, з врахуванням витрат на оплату послуг посередників при наявності загального прибутку від здійснення господарської діяльності не заслуговують на увагу.

З огляду на твердження відповідача про недійсність правочинів для підтвердження правомірності зменшення валових витрат, суд вважає за необхідне зауважити, що відповідно до ст. 215 ЦК України правочин є недійсним якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). Недійсність правочина означає, що дія, скоєна у вигляді правочину, не породжує юридичних наслідків, тобто не спричиняє за собою виникнення, зміни або припинення цивільних прав і обов'язків, окрім тих, які пов'язані з його недійсністю. Недійсний правочин є неправомірною юридичною дією. Підставою недійсності правочину є недотримання у момент здійснення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першої - третьою, п'ятої і шостої ст. 203 цього Кодексу.

Суд зазначає, що будь-яких доказів відсутності настання юридичних наслідків по укладеним позивачем угодам, відповідачем ані в судовому засідання, ані в своїх запереченнях наведено не було.

Крім цього, суд зауважує, що факт здійснення нікчемного правочину, констатування його недійсності та застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може здійснитися лише у судовому порядку за власною ініціативою суду (ст. 216 ЦК України). Нікчемний правочин, виконання якого не почате ні єдиною із сторін, не породжує юридичних наслідків.

В ході судового засідання відповідач посилався на акт перевірки № 1872/23-104/34861034 від 15.07.08р. як на належний доказ у справі, який підтверджує те, що неотримання позивачем прибутку в результаті здійснення господарської діяльності по укладеним угодам, є підставою вважати, що ці правочини були укладені без мети на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Суд зауважує, що відповідно до ст.69 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), доказами в адміністративній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Статтею 70 КАС України передбачено належність та допустимість доказів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Посилаючись на акт перевірки № 1872/23-104/34861034 від 15.07.08р., представниками відповідача не було обґрунтовано належність даного доказу. Висновки, наведені перевіряючими в даному акті перевірки не підкріплені жодними аргументами і носять характер субєктивних припущень.

З огляду на викладене, судом не приймається до уваги у якості належного доказу по справі акт перевірки № 1872/23-104/34861034 від 15.07.08р.

Відповідно до п.2.3.4 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 10 серпня 2005 року №327 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 року за № 925/11205 (зі змінами та доповненнями) не допускається відображення в акті перевірки необґрунтованих даних, а також субєктивних припущень перевіряючих, які не мають підтверджених доказів.

Акт перевірки, який містить недостовірні дані та складений з порушенням норм чинного законодавства не може бути належним доказом у справі, а факти порушень вказані в ньому слід вважати недоведеними.

Суд вважає також за необхідне зазначити, що положеннями ст. 142 ЦК України передбачено, що прибуток (доход) суб'єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, який визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єкта господарювання за певний період на суму валових витрат і суму амортизаційних відрахувань. Відсутність прибутку по результату окремих господарських операцій - не є підставою вважати, що господарська діяльність взагалі не здійснюється.

Відповідно до ст. 44 ГК України підприємництво здійснюється на основі, зокрема, комерційного розрахунку й власного комерційного ризику. Комерційний ризик складається з можливості не отримати прибуток у результаті господарської діяльності.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що посилання відповідача на нікчемність укладених ІП «ТД «ХЗШВ» правочинів та як наслідок завищення валових витрат на вартість комісійних винагород у загальній сумі 8300000 грн. є взагалі безпідставним.

Крім цього, суд зауважує, що у ході судових засідань, представниками відповідача не було надано суду будь-яких обґрунтованих пояснень або доказів, які б свідчили про порушення позивачем приписів податкового законодавства, а таким чином, донарахування податкового зобов'язання по податку на прибуток у сумі 2 075 000 грн. у зв'язку з зайвим включенням до складу валових витрат комісійної винагороди, здійснено відповідачем з порушенням норм діючого законодавства України.

Судом також було встановлено, що підставою для винесення оскаржуваного податкового повідомлення-рішення щодо визначення суми податкового зобовязання по податку на додану вартість у розмірі 1 559999 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 780 00грн. відповідач зазначив порушення ІП «ТД «ХЗШВ» п.п.7.4.1, п.п.7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997 року (із змінами та доповненнями), які виникли в результаті того, що у жовтні 2007року, грудні 2007року, січні 2008 року та березні 2008 року позивач здійснював операції (комісійна торгівля), які не передбачали отримання прибутку, тобто, відсутній був намір використовувати їх у власній господарській діяльності. В результаті чого, позивачем безпідставно було віднесено (сплату комісійної винагороди) до складу податкового кредиту податку на додану вартість на загальну суму 1560000грн., що призвело до заниження податку на додану вартість на загальну суму 1560000грн, в тому числі у жовтні 2007 року на суму 100000грн., у грудні 2007 року на суму 860000грн., січні 2008 року на суму 100000грн, у березні 2008 року на суму 500000 грн. Також, позивачем у березні 2008 року було завищено суму податкового кредиту по податку на додану вартість у розмірі 454984 грн., у звязку з оформленням податкових накладних у рамках операцій по реалізації вина та шампанського по договору комісії з ДП «Харківський завод шампанських вин», що призвело до порушення п.п.7.2.1 п.7.2 ст.7 Закону № 168.

Суд не погоджується з такими висновками відповідача з огляду на наступне.

У жовтні й грудні 2007 року, а так само в січні й березні 2008 року позивачем на підставі отриманих податкових накладних по комісійних винагородах було включено до складу податкового кредиту суму 1 560 000 грн. (загальна сума винагород - 9 960 000,00 грн., у т.ч. ПДВ - 1 660 000,00 грн., 100000 грн. - ПДВ не врахований у складі податкового кредиту).

Відповідно до положень п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону № 168, податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), протягом такого звітного періоду у звязку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Згідно п. 1.32 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства» господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Судом було встановлено, що згідно Статуту ІП «ТД «ХЗШВ», продаж товарів, у тому числі і через посередників (комісіонерів), віднесено до основного виду діяльності позивача та при здійсненні таких операцій підприємством було отримано дохід. Цей факт не заперечувався відповідачем у судових засіданнях. Також не заперечувався і факт отримання прибутку від продажу товарів в межах договорів комісії на продаж та виконання комісіонером інших умов договору.

При зазначених обставинах, суд робить висновок, що оскільки послуги комісіонера безпосередньо пов'язані з продажем товарів, що в свою чергу дозволяє отримувати підприємству дохід, то такі послуги, безумовно, пов'язані з його господарською діяльністю.

Суд також зазначає, що в діяльності субєкта господарювання беруть участь саме послуги, а не їх вартість, або їх частина. Необхідність здійснення тих або інших витрат, а так само їх зв'язок з власною господарською діяльністю визначає сам платник податків - суб'єкт підприємництва, якщо інше не встановлене законами України.

Судом також не приймається до уваги посилання відповідача на те, що збитковість операції не надає права на податковий кредит від отриманого збитку. Судом встановлено, що позивач саме від продажу товару отримав прибуток. При цьому, на збут були понесені додаткові витрати, що підтверджує звязок цих витрат з діяльністю, що дозволяє отримувати дохід.

Суд вважає за необхідне зазначити, що зіставлення рівня витрат на збут з рівнем отриманої торгівельної націнки від конкретного виду продукції або партії товарів не передбачено не тільки податковим законодавством, але і нормативами бухгалтерського обліку та фінансової звітності, на яких ґрунтується податкова база.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позивач має право на сформований податковий кредит по комісійним винагородам у повному обсязі, а посилання відповідача на виключення з податкового кредиту частини суми як такої, що не використовується у господарській діяльності позивача є необґрунтованим, оскільки останнє не базується на нормах чинного законодавства.

Також, в судовому засіданні представники відповідача вказують на те, що ІП «ТД «ХЗШВ» безпідставно включило до складу податкового кредиту у березні 2008 року суми ПДВ по операціях реалізації вина та шампанського за договором комісії із Державним Підприємством «Харківський завод шампанських вин» (комітентом). При цьому, податкові накладні датовані груднем 2007 року, хоча позивач перерахував кошти за реалізовані товари на користь комітента у лютому та березні 2008 року. Оскільки, останнім на ці суми податкові накладні за грудень до складу податкового зобов'язання по ПДВ не включалися, це відповідно потягло за собою порушення позивачем положень п.4.7 ст.4 Закону № 168.

Окрім наведеного, відповідач, з посиланням на пп.7.2.1 п.7.2 ст.7 Закону № 168 зазначив, що позивач не мав права враховувати у складі податкового кредиту ті податкові накладні, які не датовані березнем.

Суд не погоджується з наведеним з огляду на наступне.

Як встановлено, комітент виписав податкові накладні по відвантаженню (у грудні), тому що його засоби технічної обробки документів не дозволяють формувати номенклатуру товару інакше, ніж разом з видатковою накладною, і дійсно не відобразив ці суми в складі податкових зобов'язань того періоду (вірніше спочатку врахував, а наприкінці місяця відкоригував), при цьому розрахунки з бюджетом не постраждали й порушення зазначених норм Закону України «Про податок на додану вартість», а саме, п.4.7 ст.4 не відбулося.

Крім цього, судом було встановлено, що у лютому й березні 2008 року, після одержання коштів від комісіонера, позивач відповідно до положень п.4.7 ст.4 Закону № 168 врахував ці суми у складі податкових зобов'язань. Податкові накладні були зареєстровані в реєстрі виданих податкових накладних цього періоду. Комісіонер ІП «ТД «ХЗШВ» був повідомлений про це листом від 03.07.2008 року, до якого були підкладені оригінали таких податкових накладних.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що податковий кредит позивачем був сформований відповідно до вимог чинного законодавства України, а його зменшення податковим органом на суму 457 984 грн. є неправомірним.

Судом також не приймаються до уваги посилання відповідача на порушення ІП «ТД «ХЗШВ» положень ст.2 Закону України «Про збір на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства» № 587-VII від 09.04.1999р. (зі змінами та доповненнями, далі - Закон) в результаті встановленого відхиленням у звязку з тим, що при визначенні бази оподаткування позивачем не були враховані суми реалізованих алкогольних виробів по договорам комісії.

З цього приводу суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону, платниками збору є суб'єкти підприємницької діяльності незалежно від форм власності й підпорядкування, які реалізують в оптово-роздрібній торгівельній мережі алкогольні напої й пиво.

Об'єктом оподаткування збором є виручка, отримана від реалізації в оптово-роздрібній торговельній мережі алкогольних напоїв і пива (ст.2 Закону).

Крім цього, суд зазначає, що положеннями ст. 1 Закону України "Про державне регулювання виробництва й обігу спирту етилових, коньячних і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів" N 481/95-ВР від 19.12.1995 р. (зі змінами та доповненнями) визначено поняття оптової й роздрібної торгівлі.

Діяльність по придбанню товарів для їхньої наступної реалізації підприємствам роздрібної торгівлі, іншим суб'єктам підприємницької діяльності є оптова торгівля; діяльність із продажу товарів безпосередньо громадянам і іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафі, барах, інших підприємствах громадського харчування визначена Законом як роздрібна торгівля.

Відповідно до п. 1.31 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" N 334/94-ВР від 28.12.1994 р. (зі змінами та доповненнями), продаж товарів - це операції, які здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки й інших цивільно-правових договорів, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію, незалежно від строків її надання. Не вважаються продажем операції по наданню товарів у межах договорів комісії, зберігання (відповідального зберігання), доручення, інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачу прав власності на такі товари.

Виходячи зі змісту положень п. 2 Порядку нарахування збору й використання коштів на розвиток виноградарства, садівництва й хмелярства, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року N 1170 (зі змінами й доповненнями) об'єктом оподатковування збором є виручка, отримана на кожному етапі реалізації в оптово-роздрібній торговельній мережі й у мережі громадського харчування алкогольних напоїв і пива, що включається в суму торгівельного обороту.

Податкові зобов'язання щодо сплати збору на розвиток виноградарства, садівництва й хмелярства виникають із моменту одержання коштів за реалізовані алкогольні напої й пиво.

При цьому, положеннями (стандарт) бухгалтерського обліку 15 "Дохід", затверджене наказом Міністерства фінансів України від 29.11.99 N 290, визначається виручка від реалізації продукції як дохід суб'єкта підприємницької діяльності. Згідно із пп. 6.2 п. 6 цього Положення не визнається доходом (виручкою) сума надходжень по договорах комісії, агентським і іншим аналогічним договором в інтересах комітента, принципала, тощо.

У звязку з наведеним, суд робить висновок, що при реалізації алкогольних напоїв і пива за договором комісії, незалежно від порядку й форми розрахунку, комітент платить збір із всієї суми виторгу від реалізації товару, незалежно від розміру винагороди комісіонера і його видатків по виконанню доручення комітента.

Також суд зазначає, що коли підприємство оптової торгівлі, що реалізує продукцію підприємства-виробника й діє як комісіонер за договором комісії, платниками збору на розвиток виноградарства, садівництво й хмільництво ні є підприємство-виробник, оскільки воно не реалізує продукцію в оптово-роздрібній мережі, ні підприємство оптової торгівлі (комісіонер), оскільки воно не одержує виручки від реалізації алкогольних напоїв і пива, тобто не має об'єкта оподатковування вказаним збором.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що платниками збору в даному випадку є суб'єкти підприємницької діяльності незалежно від форми власності та підпорядкування, які реалізують в оптово-роздрібній торговельній мережі алкогольні напої й пиво, отримані від комісіонера, на кожному наступному етапі в оптово-роздрібній торговельній мережі.

Слід відмітити, що кошти, отримані комісіонером від реалізації алкогольних напоїв і пива не є виторгом комісіонера. Такі кошти враховуються як виторг комітента.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що при реалізації алкогольних напоїв і пива за договором комісії, комісіонер не є платником збору на розвиток виноградарства, садівництва й хмелярства.

Приписами ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що тягар доказування в порі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Проте доказів правомірності, законності та обґрунтованості ухвалених відповідачем податкових повідомлень-рішень до суду не надано. В звязку з чим, податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі м.Харкова від 28.07.2008р. № 0001782310/0, від 24.10.2008р. № 0001782310/1 та від 10.12.2008р. № 0001782310/2, від 24.10.2008р. № 0001772310/1 та від 10.12.2008р. № 0001782310/2, від 28.07.2008р. № 0001792310/0, від 24.10.2008р. № 0001792310/1 та від 10.12.2008р. № 0001792310/2 повинні бути визнані судом нечинними.

При зазначених обставинах, суд вважає вимоги позивача правомірними та такими, що ґрунтуються на положеннях діючого законодавства, належним чином обґрунтовані, підтверджені матеріалами справи, а тому підлягають задоволенню у повному обсязі, а заперечення відповідача суд відхиляє як безпідставні і такі, що суперечать діючому законодавству та фактичним обставинам справи.

Відповідно до ст.94 КАС України, враховуючи, що рішення приймається на користь сторони, яка не є суб'єктом владним повноважень, суд дійшов висновку про необхідність стягнення сплаченого державного мита з держбюджету на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 4, 7, 86, 94, ч.1 ст.158, 160-163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Харківський окружний адміністративний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов Іноземного підприємства „Торговий Дім „ХЗШВ” до Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі м.Харкова про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень задовольнити в повному обсязі.

Визнати нечинними податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі м.Харкова від 28.07.2008р. № 0001782310/0, від 24.10.2008р. № 0001782310/1 та від 10.12.2008р. № 0001782310/2, якими Іноземному підприємству „Торговий Дім „ХЗШВ” донараховані податкові зобовязання по податку на прибуток у розмірі 4234932,91 грн., в т.ч. за основним платежем у сумі 2388 582 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями у сумі 1846350,91 грн.

Визнати нечинними податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі м.Харкова від 24.10.2008р. № 0001772310/1 та від 10.12.2008р. № 0001782310/2, якими Іноземному підприємству „Торговий Дім „ХЗШВ” донараховані податкові зобовязання по податку на додану вартість у розмірі 2 339999,00 грн., в т.ч. за основним платежем у сумі 2388 582 грн. за штрафним (фінансовими) санкціями у сумі 1846350,91 грн.

Визнати нечинними податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі м.Харкова від 28.07.2008р. № 0001792310/0, від 24.10.2008р. № 0001792310/1 та від 10.12.2008р. № 0001792310/2, якими Іноземному підприємству „Торговий Дім „ХЗШВ” донараховано збір на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства у розмірі 880998 грн., в т.ч. за основним платежем у сумі 587 332 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями у сумі 293 666 грн.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Іноземного підприємства „Торговий Дім „ХЗШВ”, код 34861034, витрати по сплаті держмита у розмірі 3,40 грн.

Постанова може бути оскаржена в Харківський апеляційний адміністративний суд через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі заяви про апеляційне оскарження постанови суду в десятиденний строк з дня її проголошення та поданням після чого протягом двадцяти днів апеляційної скарги, або без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку заяву не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у встановлений строк, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Постанова в повному обсязі виготовлена та підписана 20.03.2009 року.

Суддя Перцова Т.С.

З оригіналом згідно.