Постанова № 5263013, 16.06.2009, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

___________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" червня 2009 р.Справа № 16/687/08

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого: Петрова М.С.

Суддів: Разюк Г.П.,Колоколова С.І.

при секретарі судового засідання: Ніколовій Г.П.

за участю представників сторін:

від позивача: -Дяченко А.А., - директор, паспорт серія КЕ № НОМЕР_1 від 01.04.96р.

- Ковальчук О.О., довіреність № б/н від 20.02.08 р.

від відповідача: - Мішеніна Т.В., довіреність № б/н, дійсна до 31.12.09 р.

- Гладков Є.Л., довіреність № б/н, дійсна до 31.12.09

від прокуратури: Будзул-Лавренюк К.Я., посвідчення № 48 від 29.04.09 р.

від третьої особи: не зявився, про час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином повідомлений

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Південний дім”

на рішення господарського суду Миколаївської області від 27.03.2009 року

по справі № 16/687/08

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Південний дім”

до Управління житлово-комунального господарства Миколаївської обласної державної адміністрації

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Первомайська міська рада Миколаївської області

про розірвання договору, додаткової угоди та стягнення 56 137,5 грн.

та за зустрічним позовом Першого заступника прокурора Миколаїсвської області в інтересах держави в особі Управління житлово-комунального господарства Миколаївської обласної державної адміністрації

до Товариства з обмеженою відповідальністю “Південний дім”

про стягнення 534 685,65 грн.

В С Т А Н О В И Л А:

30.12.2008р. ТОВ “Південний дім” звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом до Управління житлово-комунального господарства Миколаївської обласної державної адміністрації (далі по тексту Управління), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Первомайська міська рада Миколаївської області про розірвання договору будівельного підряду № 15/11 від 15.11.2007р. і додаткової угоди від 21.12.2007р. до цього договору, а також стягнення збитків у сумі 56 137,5 грн., які складаються з витрат, понесених у звязку із участю в тендері і укладанням договору підряду.

20.01.2009р. перший заступник прокурора Миколаївської області звернувся до господарського суду Миколаївської області із зустрічним позовом до ТОВ “Південний дім” про стягнення невикористаної відповідачем суми авансу у розмірі 406 969,2 грн. сплаченої за договором підряду № 15/11 від 15.11.2007р., а також 4 786,82 грн. пені, 15 681,49 грн. - 3% річних за період з 30.02.08 р. по 31.12.08 р., 107 248,14 грн. збитків від інфляції за період з січня по листопад 2008 р. у звязку із порушенням умов договору підряду несвоєчасним поверненням відповідачем невикористаного авансу. Вказані позовні вимоги представник прокуратури підтримав і в судовому засіданні апеляційного суду.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 27.03.2009р. (суддя Фролов В.Д.) провадження у справі в частині первісних позовних вимог щодо розірвання договору № 15/11 від 15.11.2007р. та додаткової угоди до нього від 21.12.2007р. припинено за відсутністю предмету спору. Вказана ухвала сторонами не оскаржувалася.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 27.03.2009р. у задоволенні позовних вимог ТОВ “Південний дім” щодо стягнення 56 137,5 грн. збитків відмовлено, позовні вимоги за зустрічним позовом задоволено, з ТОВ “Південний дім” на користь Управління стягнуто 406 969,2 грн. невикористаного авансу, 4 786,82 грн. пені, 15 681,49 грн. - 3% річних, 107 248,14 грн. збитків від інфляції.

До вказаного висновку щодо первісного позову місцевий господарський суд дійшов з огляду на те, що, відповідно до вимог Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, норм ЦК України та тендерної документації, витрати, пов'язані з укладенням договору, покладаються на переможця торгів, отже заявлена ТОВ „Південний дім” до стягнення грошова сума у розмірі 56137,5 грн. не є збитками, а тому не підлягає відшкодуванню.

Задоволення зустрічних позовних вимог суд 1 інстанції обґрунтував тим, що Прокурор та позивач довели належними доказами факт невикористання ТОВ “Південний дім” у межах 3-х місячного строку 406969,2 грн. авансу по договору підряду і обовязок останнього повернути залишок цього авансу із сплатою пені відповідно із п.6.3 договору та збитків від інфляції та 3% річних за несвоєчасне повернення вказаних грошових коштів.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ТОВ “Південний дім” звернулось з апеляційної скаргою до Одеського апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду та прийняти нове, яким задовольнити первісні позовні вимоги відмовити в задоволенні зустрічних позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на те, що судом 1 інстанції при прийнятті оскарженого рішення не враховано тієї обставини, що невиконання умов договору підряду сталося внаслідок вини Управління, оскільки останнє в порушення вимог п.1 ст.875 ЦК України та п.4.1 Порядку проведення ремонту та утримання обєктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держаного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 23.09.03 р. №154 із змінами, не надало затвердженої проектно-кошторисної документації, що призвело до зупинення підрядних робіт, розірванню договору підряду в подальшому та спричиненню ТОВ „Південний дім” збитків, які понесені в результаті участі у тендері, і неотриманого доходу. З огляду на вищенаведене та у відповідності із ст.850 ЦК України скаржник вважає, що місцевий господарський суд повинен був задовольнити його позов та стягнути з Управління 56137,50 грн. збитків понесених в результаті участі у тендері та 213368 грн. не отриманого прибутку (10% від суми договору).

Щодо зустрічного позову скаржник не навів будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду 1 інстанції в цій частині.

Перший заступник прокурора Миколаївської області та Управління у їх відзивах на апеляційну скаргу вважають оскаржене рішення суду обґрунтованим та таким, що відповідає нормам чинного законодавства і просять залишити апеляційну скаргу ТОВ “Південний дім” без задоволення, а рішення господарського суду Миколаївської області від 27.03.2009р. - без змін.

3-я особа відзив на апеляційну скаргу не надала, в судове засідання не зявилась, хоча про час і місце судового засідання була належним чином повідомлена, про причини неявки в судове засідання свого представника не повідомила, клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги не заявляла, тобто без поважних причин не скористалась своїм правом на участь у судовому засіданні, тому апеляційна скарга розглянута без участі представника 3-ї особи.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.

На виконання вимог Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” Управління, як замовник, провело процедуру закупівлі зі зменшенням ціни по обєкту „Реконструкція житлового будинку по вул. Гвардійців Родимцева, 59-А у м. Первомайську” на загальну кошторисну вартість обєкту 2133680 грн.

В результаті проведеного тендеру його переможцем був визначений ТОВ „Південний дім” і як наслідок цього 15.11.07 р. між Управлінням і ТОВ „Південний дім” був укладений договір підряду №15/11 та додаткова угода від 21 грудня 2007 року № 15/11 на виконання робіт з реконструкції житлового будинку в м. Первомайську по вул. Гвардійців Родимцева, 59а на загальну суму 2133680 гривень, з обсягами фінансування у 2007 році - 522716,4 гривні.

Як вбачається із позовної заяви ТОВ „Південний дім”, останнє просить стягнути з Управління збитки у сумі 56 137,5 грн., які складаються з витрат, понесених у звязку із участю в тендері і укладанням договору підряду.

В підтвердження вказаних збитків ТОВ „Південний дім” надало платіжні доручення від 05.12.2007 № 148, №151 від 12.11.07 р. про сплату ТОВ „ПОЛЛУКССТАР” 42500 грн. за тендерну документацію та витрати, повязані з укладанням договору з Управлінням; квитанції №14 від 07.11.07 р., №11601/з26 від 16.11.07 р., №11602/з24 від 7.11.07 р. про сплату підприємству „Інформаційні видання ТПУ” 13375,00 грн. за отримання інформації з Тематичного каталогу і за Тематичний каталог; квитанції №11602/з25 від 07.11.07 р., №11601/з27 від 16.11.07 р.,№15 від 07.11.07 р. про сплату 262,5 грн. за розрахунково-касове обслуговування при прийомі готівкових платежів.

При цьому слід звернути увагу, що в позовній заяві ТОВ „Південний дім” не вимагало стягнути з Управлінні неотримані доходи у сумі 213368 грн., як цього вимагає в апеляційній скарзі.

Факт участі ТОВ „Південний дім” у тендері і його витрати у звязку із цим не оспорюються учасниками судового процесу, однак згідно із ст.29 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” будь-яки витрати, понесені учасником переможцем процедури закупівлі у звязку з участю в тендері та укладанням договору, в тому числі повязані з його нотаріальним посвідченням на вимогу замовника, не вважаються збитками і не підлягають відшкодуванню учаснику.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд правомірно залишив позов ТОВ „Південий дім” без задоволення.

Апеляційні вимоги ТОВ „Південий дім” про стягнення з Управління не отриманого доходу у сумі 213368 грн. є безпідставними, оскільки в суді першої інстанції первісний позивач таки вимоги не заявляв.

Як зазначалося вище 15.11.2007р. між Управлінням та ТОВ “Південний дім” укладено договір будівельного підряду № 15/11 від 15.11.2007р. (далі Договір) на реконструкцію житлового будинку по вул. Гвардійців Родимцева, 59-а, м. Первомайськ Миколаївської області.

Відповідно до п.1.1 Договору, підрядник - ТОВ “Південний дім” зобов'язується за завданням замовника - Управління виконати, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити роботу по об'єкту реконструкція житлового будинку по вул. Гвардійців Родимцева, 59-а, м. Первомайськ Миколаївської області.

Положеннями п.2.1 Договору передбачено, що договірна ціна є твердою і на момент підписання Договору складає 2 133 680 грн. (в тому числі на 2007 рік: 538 710 грн.; на 2008 рік: 1 594 970 грн.

Згідно з п.2.2 Договору передоплата складає 30% від загальної кошторисної вартості Договору, вказаної в п.2.1. Термін використання авансу не більше 3-х місяців.

Додатковою угодою до Договору від 21.12.2007р. сторони змінили п.2.1 Договору, зменшивши договірну ціну на 2007 рік до 522 716,4 грн., а на 2008 рік - збільшивши до 1 610 963,6 грн., залишивши незмінною загальну договірну ціну.

Остаточний розрахунок за Договором відповідно до п.2.5 останнього здійснюється замовником не пізніше 10 днів після повного завершення робіт, включаючи усунення виявлених під час приймання недоліків.

На виконання умов Договору Управлінням 21.12.2007р. та 27.12.2007р. було перераховано ТОВ “Південний дім” аванс в розмірі 522716,4 грн., що підтверджується актом контрольно-ревізійного управління в Миколаївській області з посиланням на первинні документи та не оспорюється сторонами.

Протягом 2008 року відповідачем виконано робіт з реконструкції житлового будинку по вул. Гвардійців Родимцева на суму 115 747,20 грн., що підтверджується також актом контрольно-ревізійного управління у Миколаївській області за № 14-24/100 від 05.12.2008р. та додатками до нього, які підписані представником Управління та директором ТОВ “Південний дім”.

Вказане також підтверджується гарантійним листом директора ТОВ “Південний дім” Д'яченка О.О. від 27.11.2008р., яким визнає фактичну вартість виконаних товариством робіт, встановлених актом КРУ у Миколаївській області в розмірі 115 747,2 грн. та гарантує повернення невикористаних грошових коштів в сумі 406 969,2 грн. Однак, як вбачається з матеріалів справи, вказані кошти повернуті не були.

Статтею 526 ГК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до п.19 Постанови КМУ “Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва” від 27.12.2007р. №1764, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Як зазначалося вище, 3-місячний термін використання відповідачем авансу передбачений і в п.2.2. Договору.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає правомірним висновок суду 1 інстанції про стягнення з ТОВ “Південний дім” суми невикористаного авансу в розмірі 406 969,2 грн.

Відповідно до п.6.3 Договору, у разі несвоєчасного виконання узятих на себе підрядником зобов'язань по виконанню даного Договору, підрядник сплачує замовникові пеню, у розмірі, не нижче облікової ставки НБУ за кожний день прострочки.

Зміст зазначеного пункту договору свідчить про те, що підрядник сплачує пеню у разі порушення умов даного договору. Позовні ж вимоги Прокурора щодо стягнення пені з ТОВ „Південний дім” ґрунтуються на тому, що останнє порушило умови цього договору в результаті несвоєчасного повернення грошових коштів у сумі 406969,2 грн., однак договір підряду №15/11 від 15.11.07 р. обовязку підрядника по поверненню невикористаного авансу після 3-х місячного строку не передбачає, такий обовязок підрядника випливає відповідно із ст.11 ЦК України із акту цивільного законодавства, а саме Постанови КМУ “Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва” від 27.12.2007р. №1764.

За таких обставин позовні вимоги Прокурора про стягнення з ТОВ „Південний дім” 4786,82 грн. пені місцевим господарським судом задоволені помилково, оскільки п.6.3 договору підряду сплата пені підрядником передбачена тільки у випадку порушення останнім умов договору.

Згідно із п. 2 ст. 625 ГК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. При цьому із змісту п.2 цієї статті ЦК України випливає, що така відповідальність передбачена за прострочення будь-якого грошового зобовязання, як договірного так і зобовязання, що випливає із акту цивільного законодавства. До того ж п.1 ст.625 ЦК України встановлює відповідальність боржника за прострочення грошового зобовязання навіть при відсутності його вини в цьому.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд правомірно задовольнив позовні вимоги Прокурора щодо стягнення з ТОВ „Південний дім” 107248,14 грн. збитків від інфляції та 3% річних у сумі 15681,49 грн.

Таким чином, з огляду на вищенаведене апеляційна скарга ТОВ „Південний дім” підлягає частковому задоволенню, рішення господарського суду Миколаївської області від 27.03.09 р. скасуванню в частині стягнення 4786,82 грн. пені, позов Прокурора частковому задоволенню з покладенням судових витрат на сторони пропорційно задоволеним вимогам, решту рішення слід залишити без змін.

Згідно із ст.49 ГПК України витрати по сплаті держмита за подачу апеляційної скарги покладаються на сторони пропорційно задоволених вимог з врахуванням недоплаченої скаржником суми держмита за подачу апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 49,99,101-105 ГПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

І. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Південний дім” задовольнити частково, рішення господарського суду Миколаївської області від 27.03.2009 року скасувати частково, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

„1. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „Південний дім” відмовити.

2.Зустрічний позов першого заступника прокурора Миколаївської області задовольнити частково.

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю „Південний дім” (65000, м. Одеса, вул. Грецька,46, кв.9; р/р 26004002295001 у філії ВАТ „Надра” Одеське РУ МФ0 328975) на користь Управління житлово-комунального господарства Миколаївської обласної державної адміністрації (54030, м. Миколаїв, вул. Шевченка, 40, код ЄДРПОУ 03365676, МФО 826013) 406969 грн. 20 коп. невикористаного авансу, з яких 311331 грн. 40 коп. на рахунок №35210028000019 в ГУДКУ у Миколаївській області, 95637 грн. 80 коп. на рахунок №35220041000019 в ГУДКУ у Миколаївської області, 107248 грн. 14 коп. збитків від інфляції, 15681 грн. 49 коп. 3% річних, 5298 грн. 99 коп. держмита, 116 грн. 93 коп. витрат на інформаційне технічне забезпечення судового процесу на рахунок №35226001000019 в ГУДКУ у Миколаївській області.

4.Видати наказ.

5. В решті зустрічного позову відмовити.”

ІІ. Стягнути з Управління житлово-комунального господарства Миколаївської обласної державної адміністрації (54030, м. Миколаїв, вул. Шевченка, 40, код ЄДРПОУ 03365676, МФО 826013, рахунок № 35226001000019 в ГУДКУ у Миколаївській області) на користь Державного бюджету України (ГУДКУ в Одеській обл., МФО 828011, код ЄДРПОУ 23213460, рахунок 31114095700008, код бюджетної класифікації 22090200, символ звітності 095) витрати по сплаті держмита за подачу апеляційної скарги у сумі 23 грн. 63 коп.

ІІІ. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю „Південний дім” (65000, м. Одеса, вул. Грецька,46, кв.9; р/р 26004002295001 у філії ВАТ „Надра” Одеське РУ МФ0 328975) на користь Державного бюджету України (ГУДКУ в Одеській обл., МФО 828011, код ЄДРПОУ 23213460, рахунок 31114095700008, код бюджетної класифікації 22090200, символ звітності 095) 2645 грн. 49 коп. недоплаченого держмита за подачу апеляційної скарги.

ІV. Видачу наказів за постановою та в порядку ст.122 ГПК України доручити господарському суду Миколаївської області.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.

Головуючий суддя М.С. Петров

Суддя Г.П. Разюк

Суддя С.І. Колоколов