Постанова № 5241192, 23.04.2009, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

23.04.09 Справа № 11/39-688

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Краєвської М.В.

суддів: Галушко Н.А.

Орищин Г.В.

розглянувши апеляційну скаргу суб”єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_2 від 20.12.2008 р. без номера

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 18.11.2008 р.

у справі № 11/39-688

за позовом ТзОВ “Тернопільінструмент”, м.Тернопіль

до суб”єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_2, АДРЕСА_1 Тернопільського р-ну Тернопільської обл.

про відшкодування 32 370 грн. збитків, у т.ч. 5 370 грн. збитків, понесених у зв”язку з оплатою юридичних послуг, 27 000 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди, заподіяної внаслідок незаконного займання торгових кіосків

За участю представників сторін:

від позивача Гнатюк Н.В. (представник, довіреність від 21.11.2008 р. без номера в матеріалах справи);

від відповідача ОСОБА_2 (суб”єкт підприємницької діяльності)

Представникам сторін роз”яснено їх права й обов”язки, передбачені ст.22 ГПК України. Заяв про відвід суддів не поступало.

Оскільки жодна зі сторін не заявляла клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу, то протокол судового засідання ведеться з дотриманням вимог ст.81-1 ГПК України без забезпечення повного фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Розгляд апеляційної скарги відкладався з підстав, викладених в ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 10.02.2009 р.

У судовому засіданні 24.03.2009 р. оголошувалася перерва до 09.04.2009 р.. яка була продовжена до 23.04.2009 р., про що представники сторін були ознайомлені під розписку.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 18.11.2008 р. у справі № 11/39-688 (суддя Сидорук А.М.) позов задоволено частково, а саме: стягнуто з відповідача на користь позивача 27 000 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди, заподіяної внаслідок незаконного займання торгових кіосків, а в задоволенні решти позову відмовлено.

Відповідач з даним рішенням не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати в частині стягнення 27 000 грн. та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову в цій частині відмовити, з підстав неправильного застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права.

Свої вимоги скаржник обгрунтовує тим, зокрема, що висновок господарського суду щодо відсутності договірних відносин між сторонами в справі є хибним і не відповідає фактичним її обставинам, оскільки договірні відносини щодо спірного приміщення № 108 існували між ТзОВ “Тернопільінструмент” і суб”єктом підприємницької діяльності-фізичною особою ОСОБА_4, в договорі суборенди не було передбачено умов про відшкодування збитків, а орендодавець ОСОБА_4 позов до суб”єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_2 не подавала; висновок суду першої інстанції щодо передачі кіоску № 108 від приватного підприємця ОСОБА_4 до ТзОВ “Тернопільінструмент” є необгрунтованим, оскільки така передача не могла відбутися разом з товаром відповідача, який у ньому знаходився, отже, акти є сфальсифіковані; приміщення кіосків передані позивачем в оренду приватному підприємцю ОСОБА_5 за значно меншу плату в порівнянні з іншими, що підтверджується, зокрема, договором від 20.08.2007 р., відповідно до якого розмір орендної плати становить 20 грн. за 1 кв.м.

У судовому засіданні й у відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з підстав, викладених у ньому. Представник позивача пояснила, що нарахування суми збитків проводилося за аналогією з іншими кіосками.

На виконання вимог п.3 ухвали суду від 23.01.2009 р. позивач долучив до матеріалів справи реєстр кіосків І та П поверхів торговельного комплексу з зазначенням у ньому номерів і дат договорів оперативної оренди, суборенди, терміну їх дії станом на червень місяць 2007 року та П півріччя 2007 року, а також належним чином засвідчені копії згаданих договорів.

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, оцінивши наявні в ній докази, заслухавши пояснення представників сторін, колегія Львівського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу суб”єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_2 слід задоволити повністю, рішення Господарського суду Тернопільської області від 18.11.2008 р. у справі № 11/39-688 скасувати в частині стягнення 27 000 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди, заподіяної внаслідок незаконного займання торгових кіосків, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову в цій частині відмовити. В решті рішення суду залишити без змін.

При цьому колегія виходила з наступного.

ТзОВ “Тернопільінструмент” є власником торгівельного комплексу по вул.Оболоня, 2 у м.Тернополі (а.с.10, Том 1), який згідно з інвентарною справою (а.с.95-111, Том 1) складається з двох поверхів і мансарди, де на І поверсі знаходяться всього 129 приміщень пл.655, 8 кв.м, в т.ч. 124 торгівельних кіосків пл.641, 5 кв.м, оскільки деякі приміщення не є торгівельними кіосками, а саме: № 38 електрощитова; № 63 примірочна; № 127 коридор; № № 128, 129 туалети.

На П поверсі знаходяться 33 приміщення пл.211, 2 кв.м, однак приміщення № 1 це швейна майстерня пл.11, 7 кв.м і № 33 пл.3, 3 кв.м використовується як просто приміщення, а не торгівельний кіоск. Отже, на П поверсі значиться 31 торгівельний кіоск пл.196, 2 кв.м.

Як вбачається з позовної заяви, предметом даного спору є відшкодування збитків, які полягають у неотриманні ТзОВ “Тернопільінструмент” орендної плати за користування суб”єктом підприємницької діяльності-фізичною особою ОСОБА_2 торгівельним кіоском № 108 пл.3, 9 кв.м без належних правовоих підстав, так як продовжував користуватись ним після закінчення строку дії договору суборенди, укладеного відповідачем з суб”єктом підприємницької діяльності-фізичною особою ОСОБА_4 28.02.2007 р. терміном до 30.04.2007 р. (розмір орендної плати 1 000 грн./міс.). Таким чином, як вважає позивач, і з цим погодився господарський суд, відповідач безпідставно користувався цим кіоском № 108 протягом 9 місяців. Як вбачається з акту державного виконавця Першого відділу ДВС Тернопільського МУЮ (а.с.48-49, Том 2), відповідач фактично звільнив спірне приміщення 16.01.2008 р., що і не заперечено відповідачем у судовому засіданні 10.02.2009 р.

В обгрунтування суми позову в розмірі 27 000 грн. позивач посилається на 2 листи: суб”єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_5 від 05.06.2007 р. і суб”єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_6 від 15.06.2007 р., в яких останні просили позивача надати їм в оренду 5 торгових кіосків з оплатою 3 000 грн./міс. за 1 кіоск (а.с.32-33, Том 1).

Таким чином, вважає позивач і з ним погодився суд першої інстанції, що в разі звільнення відповідачем торгового кіоску № 108 після закінчення строку дії договору (30.04.2007 р.) з 01.05.2007 р. до 16.01.2008 р. він мав змогу передати цей кіоск в оренду зі сплатою орендної плати в розмірі 3 000 грн./міс., що за 9 місяців безпідставного користування становило б 27 000 грн.

Листами від 08.06.2007 р. № 8 та від 20.06.2007 р. № 9 відповідно названим підприємцям було відмовлено в оренді через відсутність вільних торгових кіосків, а торгові кіоски № № 7, 35, 82, 102, 108 незаконно займають приватні підприємці ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_2 (№ 108), про виселення з яких подані позовні заяви до господарського суду (а.с.34-35, Том 1).

Як вбачається з матеріалів справи, суб”єкти підприємницької діяльності-фізичні особи ОСОБА_5 і ОСОБА_6 більше з такими заявами до позивача не зверталися, як і не було жодних пропозицій останнього вказаним суб”єктам у подальшому (після червня 2007 року).

30.12.2006 р. позивачем було укладено договір оперативної оренди з суб”єктом підприємницької діяльності-фізичною особою ОСОБА_4 (а.с.40-44, Том 2) терміном дії до 30.04.2007 р. (з врахуванням додатку № 1, а.с.45, Том 2), згідно з яким останній передано торгові кіоски (без зазначення їх номерів) на І поверсі пл.218 кв.м та на П поверсі пл.212 кв.м з орендною платою в розмірі 15 грн./міс. за 1 кв.м, а торговий кіоск № 108 пл.3, 7 кв.м суб”єкт підприємницької діяльності-фізична особа ОСОБА_4 передала в суборенду ОСОБА_2 за 1 000 грн./міс. (а.с.39, Том 2).

Також 30.12.2006 р. між позивачем і суб”єктом підприємницької діяльності-фізичною особою ОСОБА_9 був укладений договір оперативної оренди торгових кіосків (без зазначення номерів) пл.570 кв.м на І поверсі терміном до 30.04.2007 р. (з врахуванням додатку № 1) (долучено до матеріалів справи). Вже актом передачі-приймання від 30.04.2007 р. приватний підприємець ОСОБА_9 повертає позивачу конкретно визначені торгівельні кіоски, а саме: з № 23 по № 98, з № 110 по № 121, а також з № 1 А по 9 А (хоча такі торгівельні кіоски в інвентарній справі не значаться).

Крім цього, 10.01.2007 р. між ТзОВ “Тернопільінструмент” і суб”єктом підприємницької діяльності-фізичною особою ОСОБА_6 був укладений договір оренди № 5 терміном дії до 31.10.2007 р. (долучено до матеріалів справи), за яким останньому передано в строкове платне користування торговий кіоск № 76 (І поверх), розмір орендної плати 3 000 грн./міс.

Проте дані, зазначені у вказаних договорах, суд апеляційної інстанції розцінює критично і до уваги їх не приймає, виходячи з наступного.

Згідно з поверховим планом торгового комплексу позивача на І поверсі зареєстровано 124 торгових кіоски пл.641, 5 кв.м (всього з підсобними та допоміжними приміщеннями в кількості 129 шт. пл.655, 8 кв.м), то, підсумовуючи, виходить, що площі І поверху, передані в оренду суб”єктам підприємницької діяльності-фізичним особам ОСОБА_4 та ОСОБА_9, становлять 788 кв.м (218 + 570), що явно не відповідає дійсності.

Крім того, відповідно до умов цих договорів вся площа І поверху передана в оренду ОСОБА_4 та ОСОБА_9 терміном до 30.04.2007 р., тому викликає сумнів і не може бути прийнятий до уваги договір № 5 від 10.01.2007 р. оренди торгового кіоску № 76 (І поверх), укладений з суб”єктом підприємницької діяльності-фізичною особою ОСОБА_6 терміном дії до 31.10.2007 р., оскільки вказаний кіоск перебував в оренді до 30.04.2007 р. приватного підприємця ОСОБА_9

Такі самі неточності, розбіжності та протиріччя містяться і в договорах оперативної оренди від 20.04.2007 р., укладених позивачем з суб”єктами підприємницької діяльності-фізичними особами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 терміном дії до 31.08.2007 р. (долучено до матеріалів справи), згідно з якими приватному підприємцю ОСОБА_10 передано торгові кіоски (без зазначення конкретних номерів) на І поверсі пл.160 кв.м і на П поверсі пл.211, 2 кв.м, а приватному підприємцю ОСОБА_11 на І поверсі пл.462 кв.м (розмір орендної плати за 1 кв.м 20 грн./міс.), тобто загальна площа становить 622, 5 кв.м (при загальній площі 124 торгових кіосків 641, 5 кв.м, не здано кіоски пл.19 кв.м). Як зазначено в акті приймання-передачі кіосків до договору з суб”єктом підприємницької діяльності-фізичною особою ОСОБА_11, останньому передано торгові кіоски з № 13 по № 46 (якщо № 38 це електрощитова), з № 63 по № 106 (якщо № 63 це примірочна, № 76 вже рахувався в оренді з приватним підприємцем ОСОБА_6 з 01.04.2007 р. по 31.10.2007 р.), № 82 був предметом іншого спору; № № 108-110 (якщо торговий кіоск № 108 займав у цей же час приватний підприємець ОСОБА_2), № № 112-116 та № № 118-126. Отже, дані, вказані в акті, який є додатком до договору від 20.04.2007 р. з приватним підприємцем ОСОБА_11, не відповідають дійсності та апеляційним господарським судом до уваги не приймаються.

Такі невідповідності містяться і в договорах оперативної оренди від 20.08.2007 р., укладених між позивачем і суб”єктами підприємницької діяльності-фізичними особами ОСОБА_12 та ОСОБА_5 (долучено до матеріалів справи).

Господарський суд Тернопільської області, не перевіривши вищезазначених обставин, безпідставно прийняв до уваги договори та платіжні документи за 2008 рік, хоча в цей час жодних заяв про передачу в оренду торгових кіосків від будь-яких приватних підприємців до позивача не поступало, що не заперечив його представник у судових засіданнях.

Відповідно до ч.2 ст.16 ЦК України, ч.2 ст.20 ГК України одним із способів захисту прав і законних інтересів суб”єктів господарювання є відшкодування збитків.

Згідно з ч.2 ст.22 ЦК України під збитками слід розуміти, зокрема, і доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

У частині 1 статті 225 ГК України використовується термін “втрачена вигода”, що є за змістом тотожнім поняттю “упущеної вигоди”, за якою остання розглядається як неодержаний прибуток, на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною. Проте слід зазначити, що неодержаний прибуток (втрачена вигода) це розрахункова величина втрати очікуваного прибутку, що базується на даних бухгалтерського, податкового обліку, які безумовно підтверджують реальну можливість, отримання потерпілою стороною певних грошових сум, якщо б інша сторона не допускала правопорушення. Такі збитки та їх належне документальне обгрунтування повинна довести потерпіла сторона, про що зазначено і в ч.2 ст.623 ЦК України.

Згідно з ч.2 ст.623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

При визначенні збитків враховуються вжиті кредитором заходи для їх недопущення. Позивач як суду першої, так і суду апеляційної інстанції не подав доказів, які б підтверджували, що останній вживав необхідні заходи по недопущенню збитків.

З огляду на викладене, позивачем усупереч ст.33 ГПК України не доведено відсутність вільних торгових кіосків у період з червня 2007 року та далі та як результат і підставність позовних вимог у частині стягнення упущеної вигоди з розрахунку щомісячної орендної плати у розмірі 3 000 грн.

Що стосується позовної вимоги про стягнення 5 370 грн. збитків, понесених у зв”язку з оплатою юридичних послуг, то суд першої інстанції правомірно відмовив у її задоволенні, оскільки витрати на юридичну допомогу не мають обов”язкового характеру і факт їх наявності та розмір не знаходяться у необхідному зв”язку з оспорюваною шкодою.

Як встановлено в судовому засіданні та вбачається з матеріалів справи, позивач поніс збитки з власної волі, уклавши при цьому договір про надання юридичних послуг від 02.07.2007 р. (а.с.29-31, Том 1), натомість збитки є фактичними втратами незалежно від особи.

Дана правова позиція викладена і в Інформаційному листі Вищого господарського суду України від 21.01.2009 р. № 01-08/34 "Про внесення змін до пункту 29 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 18.03.2008 N 01-8/164 "Про деякі питання застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2007 році"".

Отже, з огляду на вищевикладене, колегія Львівського апеляційного господарського суду вважає, що доводи скаржника документально обгрунтовані, базуються на законодавстві, що регулює дані правовідносини, а тому підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.49, 99, 101, 103-105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу суб”єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_2 задоволити повністю.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 18.11.2008 р. у справі № 11/39-688 скасувати в частині стягнення 27 000 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди, заподіяної внаслідок незаконного займання торгових кіосків, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову в цій частині відмовити.

В решті рішення суду залишити без змін.

3. Судові витрати покласти на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судові витрати за розгляд справи в суді першої інстанції залишити за позивачем.

Стягнути з ТзОВ “Тернопільінструмент” (ідентифікаційний код 14055252) на користь суб”єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) 135 грн. державного мита за перегляд справи в суді апеляційної інстанції.

Доручити Господарському суду Тернопільської області видати відповідний наказ.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

5. Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку.

6. Справу повернути в місцевий господарський суд.

Головуючий-суддя М.В.Краєвська

Суддя Н.А.Галушко

Суддя Г.В.Орищин