Ухвала суду № 522056, 17.01.2007, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

                                                                                                                            К/скарга №К-12913/06

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

01010, м.Київ, вул.Московська, 8

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2007 р.   Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:

головуючого                Ланченко Л.В.

суддів                            Бившевої Л.І.

                                       Брайка А.І.

                                       Пилипчук Н.Г.

                                       Степашка О.І.          

при секретарі:             Ільченко О.М.

За участю представників сторін:

Позивача: Чумак Ю.Я.

Відповідача-1 : Ковальчук О.М.

Відповідача-2:Марць В.Г.

Відповідача-3: Яремчук О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

Державної податкової адміністрації України

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.10.2004 р.  та рішення Господарського суду м.Києва від 09.07.2004 р.

у справі№ 25/210

за позовом Закритого акціонерного товариства «Львівська кондитерська фабрика «Світоч» (ЗАТ «ЛКФ «Світоч»)

до 1. Державної податкової адміністрації України,

     2. Державної податкової інспекції у м.Львові,

     3. Державної податкової адміністрації у Львівській області

про визнання недійсними актів, -

                                                                    ВСТАНОВИВ:

             Позивач звернувся до суду з позовом, з врахуванням уточнених вимог, про визнання недійсними рішення ДПА України №6318/6/25-0115 від 25.09.2002 р., рішення ДПА у Львівській області № 6875/25-005 від 29.08.2002 р., рішення ДПІ у м.Львові № 11325/10-0 від 09.08.2002 р., податкового повідомлення №532120/0/8189 від 11.06.2002 р., податкового повідомлення №562320/0/8186 від 11.06.2002, податкову вимогу №1/1199 від 17.10.2002 р., податкову вимогу №2/1205 від 25.11.2002 р., а також рішення ДПІ у м.Львові від 08.02.2003 р.№1/2776/24-0.

Рішенням Господарського суду м.Києва від 09.07.2004 р., залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.10.2004 р., позов задоволено частково. Визнано недійсним  рішення ДПА України від 25.02.2002 р. №6318/6/25-0115 «Про результати розгляду скарги» в частині відмови в задоволенні скарг ЗАТ «ЛКФ «Світоч» на податкове повідомлення-рішення від 11.06.2002 р. №  /00382154/  562320/0/8186, від 11.06.2002 р. № /00382154/572320/0/8184; в частині відмови в задоволенні скарг на податкове повідомлення-рішення від 11.06.2002 р. № /00382154/ 532120/0/8189 в частині визначення суми податкового зобов’язання з податку на прибуток у розмірі 1214440 грн. та 230786,39 грн. штрафних санкцій, а всього на суму 1445226,39 грн.

Визнано недійсним рішення ДПА у Львівській області від 29.08.2002 р. №6875/25-005 в частині відмови в задоволенні скарг позивача  на податкове повідомлення-рішення від 11.06.2002р. № /00382154/  562320/0/8186, від 11.06.2002 р. № /00382154/572320/0/8184; в частині відмови в задоволенні скарг  на податкове повідомлення-рішення від 11.06.2002 р. №  /00382154/  532120/0/8189 частині визначення суми податкового зобов’язання з податку на прибуток у розмірі 1214440 грн. та 230786,39 грн. штрафних санкцій, а всього на суму 1445226,39 грн.

Визнано недійсним податкове повідомлення-рішення ДПІ у м.Львові від 11.06.2002 р. №  /00382154/ 562320/0/8186.

Визнано недійсним податкове повідомлення-рішення ДПІ у м.Львові від 11.06.2002 р. №  /00382154/ 532120/0/8189 в частині визначення  податкового зобов’язання по податку на прибуток у сумі 1214440 грн. та 230786,39 грн. штрафних санкцій, а всього на суму 1445226,39 грн.

Визнано недійсним рішення ДПІ у м.Львові від 18.02.2003 р. № 1/2776/24-0 «Про стягнення коштів та продаж інших активів платника податків в рахунок погашення його податкового боргу».

Визнано недійсною першу податкову вимогу ДПІ у м.Львові від 17.10.2002 р. №1/1199 в частині визначення  позивачу суми податкового боргу по податку на додану вартість у сумі 268365,03 грн., штрафних санкцій по податку на додану вартість у сумі  190257,11 грн., податку на прибуток в сумі 1214440,00 грн. та штрафних санкцій по податку на прибуток в сумі 230786,39 грн.

Визнано недійсною другу податкову вимогу ДПІ у м.Львові від 25.11.2002 р. № 2/1205 в частині визначення позивачу суми податкового боргу в розмірі 1835873,00 грн. штрафних санкцій та 1214440,00 грн. податку на прибуток.

В іншій частині позову відмовлено.

У справі  відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою відповідача-1,  у якій  ставиться питання про скасування судових рішень в частині задоволення позову і про прийняття нового, яким позивачу у задоволенні позовних вимог відмовити, з підстав неправильного застосування судами норм матеріального права.

Позивач у  запереченнях  на касаційну скаргу та його представник у судовому засіданні касаційної інстанції просив касаційну скаргу залишити без задоволення, судові рішення – без змін. 

Перевіривши у відкритому судовому засіданні повноту встановлення обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в судових рішеннях, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга  не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено у справі 11.06.2002 р. відповідачем-2, на підставі акта документальної перевірки від 27.06.02 № 23-2/494, прийняті  податкові повідомлення-рішення:

 № /00382154/ 562320/0/8186, яким позивачу на підставі пп. "б" пп. 4.2.2 ст. 4 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» (далі – Закон №2181), п. 4.2 ст. 4, п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» та пп. 17.1.3 Закону №2181, визначена сума податкового зобов'язання по податку на додану вартість в сумі 268366,03 грн. та застосовані штрафні санкції в сумі 191675,7 грн.

№ /00382154/ 532120/0/8189, яким позивачу на підставі пп. "б" пп. 4.2.2 ст. 4 Закону №2181, п. 4.1, 4.3 ст. 4, пп. 5.4.4 п. 5.4 ст. 5, пп. 8.1.2 п. 8.1 ст. 8, пп. 8.4.4 п. 8.4 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (далі Закон №283/97) та пп. 17.1.3 Закону №2181, визначена сума податкового зобов'язання по податку на прибуток в сумі 1236272,1 грн. та застосовані штрафні санкції в сумі 236244,42 грн.

№ /00382154/ 572320/0/8184, яким позивачу на підставі пп. "б" пп. 4.2.2 ст. 4 Закону №2181, п. 2.10 п. 2 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затв. Постановою НБУ від 19.02.2001 р. № 72, відповідно до п. 1 Указу Президента України від 12.06.1995 р. № 456/95 «Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки», застосовані штрафні санкції в сумі 1836873 грн.

Позивачем оскаржені рішення відповідача-2 в порядку адміністративного оскарження відповідно до пп. 5.2.2 п. 5.2 ст. 5 Закону №2181.

Рішеннями відповідачів ДПА у Львівській області № 6875/25-005 від 29.08.2002 р. та ДПА України № 6318/6/25-0115 від 25.09.2002 р. скарги позивача були залишені без задоволення.

У зв'язку  із  закінченням  процедури  адміністративного  узгодження податкового зобов'язання відповідачем-2 видана Перша податкова вимога № 1/1199 від 17.10.2002 р. на суму 268365,03 грн. податку на додану вартість, 190257,11 грн. штрафних санкцій по податку на додану вартість,  1236272,1  грн. податку на прибуток та 235795,21  грн. штрафних санкцій по податку на прибуток, а 25.11.2002 - Друга податкова вимога №2/1205, згідно якої станом на 25.11.2002 р. сума податкового боргу позивача становить: 2751,73 грн. пені по податку на додану вартість, 1835873 грн. штрафних санкцій, 1472067,31 грн. податку на прибуток.

Як встановлено у справі ЗАТ «ЛКФ «Світоч», згідно з контрактом від 31.01.2001 року №1-31/0101/40/138 укладеним з ТОВ фірма «Сеал-С», здійснило  попередню оплату за поставку цукру на суму 875 тис. грн. (платіжні доручення від 06.02.2001 року № 827 на суму 430 тис. грн., та від 08.02. 2001 року № 885 на суму 445 тис. грн.).

ТОВ Фірма «Сеал-С» свої зобов'язання виконала частково, поставивши цукор на суму 329,2 тис. грн.

Станом на 01.01.2002 р. заборгованість ТОВ фірма «Сеал-С» за недопоставку цукру склала 545,8 тис. грн. в т.ч. ПДВ - 91,0 тис. грн.  Позивач у претензії №228 від 25.04.2001 р., направленою ТОВ «Сеал-С» 27.04.2001р., відмовився від продукції, поставка якої прострочена, та вимагав повернення коштів.

Господарський суд Рівненської області своїм рішенням від 04.12.2001р. задовольнив позов ЗАТ «ЛКФ «Світоч», прийнявши рішення стягнути з відповідача ТОВ фірми «Сеал-С» на користь позивача  545,8 тис. грн.

Сума попередньої оплати 729,17 тис. грн. (без ПДВ) в 1 кв. 2001 року була включена до складу валових витрат у відповідності з абз.2 пп. 11.2.1. п.11.2. Закону № 283/97.

В 3 кв. 2001 року ЗАТ «ЛКФ «Світоч» помилково зменшує валові витрати звітного періоду на суму дебіторської заборгованості ТОВ «Сеал-С», а саме на 545,8 тис. грн. (в т.ч. ПДВ - 91 тис. грн.) (розшифровка валових витрат за 3 кв. 2001 року), як результат - завищення оподатковуваного прибутку третього кварталу на суму 545,8 тис. грн.

В акті перевірки від 27.05.2002 року № 23-2/494 про вказану помилку, стосовно безпідставного зменшення валових витрат на суму 545,8 тис. грн. і як наслідок - завищення оподатковуваного прибутку третього кварталу на суму 545,8 тис. грн., не зазначено, хоча до перевірки надавалися облікові регістри з податкового обліку.

В 4 кв. 2001 року позивач намагався виправити помилку і відновити в податковому обліку суму дебіторської заборгованості ТОВ «Сеал-С» у розмірі 454,8 тис. грн. (без ПДВ), зменшивши сукупний валовий доход 4 кв. 2001 року на вказану суму (відобразивши суму 454,8 тис. грн. у рядку 10.1 додатку «Є» до декларації). Зазначені заходи вчинені з порушенням п.3.10.1. Порядку складання декларації про прибуток підприємства (зі змінами та доповненнями), є перекрученням показників декларації про прибуток підприємства. Однак вони призвели не до заниження валового доходу, а якраз навпаки - до завищення валового доходу на суму (545,8 тис. грн. - 454,8 тис. грн.) 91,0 тис. грн. (це частина дебіторської заборгованості ТОВ «Сеал-С», яка була помилково виключена зі складу валових витрат у 3 кв.2001р.). Таким чином, методологічні помилки в бухгалтерському обліку господарських операцій з ТОВ «Сеал-С», вчинені позивачем, не призвели до заниження об'єкту оподаткування за період фінансово-господарської діяльності в 2001 р., внаслідок чого податок на прибуток нараховано та сплачено в повному обсязі.

Позивачем на підтвердження викладеного в позові надані копія контракту з ТОВ «Сеал-С», копії облікових регістрів по податковому обліку валових витрат за 3 кв. 2001р., копії декларацій по податку на прибуток за 2001р.

Враховуючи викладене судова колегія погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що в акті перевірки при аналізі валових витрат позивача відповідачем не досліджене питання щодо правомірності зменшення валових витрат позивачем в 3 кв. 2001р., і не враховано цю помилку при обчисленні податку на прибуток. З аналізу наданих документів вбачається, що позивачем дійсно допущені помилки при заповненні декларацій по податку на прибуток за 3 та 4 кв. 2001р., однак внаслідок цієї помилки об'єкт оподаткування податком на прибуток не занижений, а тому підстав для висновку про заниження валових доходів на суму 454,8 тис. грн., і як наслідок податку на прибуток в сумі 136,44 тис. грн. у відповідачів не було.

Щодо заниження об'єкту оподаткування при продажу позивачем ДП «Новокаса» складських та виробничих приміщень.

В акті перевірки зазначено, що перевіркою правильності визначення доходу від реалізації основних фондів за 2001 рік встановлено, що у вересні 2001 року ЗАТ «ЛКФ «Світоч» було продано основні фонди першої групи, виручка від реалізації яких склала 1080,4 тис. грн. (без ПДВ), залишкова вартість проданих основних фондів склала 976,7 тис. грн. Прибуток від продажу основних фондів першої групи становить 103,7 тис. грн. Сума доходу від реалізації основних фондів першої групи, що підлягає оподаткуванню становить 103,7 тис. грн. Фактично доходи від операцій з основними фондами що віднесені позивачем в Декларацію про прибуток підприємства за 2001 рік з метою оподаткування складають 55,5 тис. грн. Таким чином, занижена сума доходу від реалізації основних фондів першої групи складає 48,2 тис. грн. В порушення п. 4.1 ст. 4 Закону №283/97 (зі змінами та доповненнями) занижена сума податку з прибутку до сплати в бюджет становить 14,46 тис.грн.

Позивач проти висновків акта заперечує, в позові зазначає, що у 3 кв. 2001 року згідно договору № 917 від 10.07.01р. ЗАТ «ЛКФ «Світоч»  -Продавець були продані ДП «Новокаса» - Покупець складські та виробничі приміщення, інші споруди, обладнання по вул. Городецькій, 226, сума договору становить 2000,0 тис. грн. (в т.ч. ПДВ - 333,3 тис.грн). Балансова (залишкова) вартість проданих основних фондів першої групи становить 1023,7 тис. грн.

Позивач у 3 кв. 2001р. визначив у відповідності до вимог п. 8.4.3. Закону про прибуток суму перевищення виручки від продажу вищезазначених основних фондів 1-ї групи над балансовою вартістю і включив цю суму (1080,4 тис. грн. - 1023,7 тис. грн.) 56,7 тис. грн. до складу валових доходів. Таким чином, немає підстав вважати що позивачем занижено суму валового доходу від реалізації основних фондів першої групи, і відповідно не було порушення п. 4.1. ст. 4 Закону № 283/97 (із змінами та доповненнями).

Відповідач-2 зазначає, що підприємством в результаті продажу основних фондів першої групи, занижено суму податку на прибуток на 14,46 тис. грн. В акті перевірки наводяться дані щодо залишкової та продажної вартості основних фондів, внаслідок чого перевіряючими визначено прибуток до оподаткування в розмірі 103,7 тис. грн. Відповідно до ст. 8 Закону №283/97 при виведенні з експлуатації окремих об'єктів основних фондів групи 1 у зв'язку з  їх продажем балансова вартість групи 1 зменшується на суму балансової вартості такого об'єкта. При цьому сума перевищення виручки від продажу над балансовою вартістю окремих об'єктів основних фондів групи 1 включається до валових доходів платника податку. Позивач зазначає, що під час реалізації будівлі по вул. Городоцькій, 226 її балансова вартість була збільшена на суму пристроїв, які рахувались по відповідних інвентарних номерах окремо по основних засобах. Однак, на момент проведення перевірки, збільшення балансової вартості основних фондів відповідно до норм викладених в ПСБО 7 «основні засоби», затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 92, позивачем не було проведено. Крім того, ст. 8 Закону №283/97 будівлі та споруди відносяться до 1 групи основних фондів, а прилади та інструменти - до 2 групи основних фондів. Облік балансової вартості основних фондів ведеться по кожній окремій групі, при чому п. 8.3.4. ст. 8 Закону передбачено, що облік балансової вартості основних фондів, які підпадають під визначення групи 1, ведеться по кожній окремій будівлі, споруді або їх структурному компоненту та в цілому по групі 1 як сума балансових вартостей окремих об'єктів такої групи. Облік балансової вартості основних фондів, які підпадають під визначення груп 2 і 3 ведеться за сукупною балансовою вартістю відповідної групи основних фондів незалежно від часу введення в експлуатацію таких основних фондів. А тому безпідставним є твердження Позивача, що балансова вартість основних фондів 1 групи збільшувалась за рахунок основних фондів 2 групи.

За таких обставин судами правильно зроблено висновок, що позивачем не надано доказів на підтвердження того, що зазначені в акті перевірки об'єкти були включені як складова частина основних фондів 1 групи, а отже позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Згідно п. 1.2 ст.1 Закону №283/97 нематеріальний актив - об'єкти інтелектуальної, в тому числі промислової власності, а також інші аналогічні права, визнані у порядку, встановленому відповідним законодавством, об'єктом права власності платника податку.

Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку № 8 «Нематеріальні активи» дано визначення терміну: «нематеріальний актив» - немонетарний актив, який не має матеріальної форми, може бути ідентифікований та утримується підприємством з метою використання протягом періоду більше одного року (або одного операційного циклу, якщо він перевищує один рік) для виробництва, торгівлі, в адміністративних цілях чи надання в оренду іншим особам.

Згідно п.10 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку № 8 «Нематеріальні активи» визначено, що придбані (створені) нематеріальні активи зараховуються на баланс підприємства за первісною вартістю, первісна вартість придбаного нематеріального активу складається з ціни (вартості) придбання (крім отриманих торговельних знижок), мита, непрямих податків, що не підлягають відшкодуванню, та інших витрат, безпосередньо пов'язаних з його придбанням та доведенням до стану, у якому він придатний для використання за призначенням.

Відповідно до пп. 8.1.2 ст.8 вищезазначеного Закону амортизації підлягають витрати, зокрема, на придбання основних фондів та нематеріальних активів для власного виробничого використання. Пп. 8.3.9 ст. 8 цього Закону для амортизації нематеріальних активів застосовується лінійний метод, за яким кожний окремий вид нематеріального активу амортизується рівними частками виходячи з його первісної вартості з урахування індексації згідно з підпунктом 8.3.3 цієї статті протягом строку, який визначається платником податку самостійно виходячи із строку корисного використання таких нематеріальних активів або строку діяльності платника податку, але не більше 10 років безперервної експлуатації. Амортизаційні відрахування провадяться до досягнення залишковою вартістю нематеріального активу нульового значення. У податковому обліку згідно із Законом про податок на прибуток амортизація починає нараховуватися з кварталу, наступного за кварталом, у якому цей нематеріальний актив було оприбутковано на баланс, а закінчується у кварталі, наступному за кварталом списання з балансу такого нематеріального активу.

Позивачем у 2001 році включено до складу валових витрат витрати на виготовлення, придбання, мита, непрямих податків, що не підлягають відшкодуванню, та інших витрат, безпосередньо пов'язаних з придбанням нематеріальних активів та доведенням їх до стану, у якому вони придатні для використання за призначенням.

За цими операціями відповідачем виключено з валових витрат позивача 1774,93 тис. грн., а  донарахована сума податку на прибуток за цим епізодом склала 532,5 тис. грн.

Задовольняючи позов в цій частині, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що визначаючи правомірність віднесення сум до складу валових витрат, перевіряючими зроблений помилковий висновок про застосування до результатів робіт за наведеними вище договорами норм Закону №283/97 що стосуються нематеріальних активів, зокрема, щодо амортизації витрат на придбання нематеріальних активів.

При визначенні нематеріальних активів з метою оподаткування податком на прибуток перш за все необхідно користуватися визначенням, наведеним в п.1.2 ст.1 Закону №283/97. Визначення нематеріального активу дається Законом через об'єкт інтелектуальної, промислової чи іншої власності, або інші аналогічні права.

Відповідно до якого нематеріальний актив - об'єкти інтелектуальної, в тому числі промислової власності, а також інші аналогічні права, визнані у порядку, встановленому відповідним законодавством, об'єктом права власності платника податку.

Валові витрати (п.5.1. п.5.2. ст.5 Закону) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. До складу валових витрат включаються: суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.8 цієї статті.

Відповідно до пп.5.3.2 цієї статті до валових витрат не включаються витрати на придбання, будівництво, реконструкцію, модернізацію, ремонт та інші поліпшення основних фондів та витрати, пов'язані з видобутком корисних копалин, а також з придбанням нематеріальних активів, які підлягають амортизації, згідно із статтями 8 і 9 та підпунктом 7.9.4 цього Закону.

Згідно ст.8 Закону №283/97 під терміном «амортизація» основних фондів і нематеріальних активів слід розуміти поступове віднесення витрат на їх придбання, виготовлення або поліпшення, на зменшення скоригованого прибутку платника податку у межах норм амортизаційних відрахувань, установлених цією статтею. Амортизації підлягають витрати на: придбання основних фондів та нематеріальних активів для власного виробничого використання.

Для амортизації нематеріальних активів (пп.8.3.9) застосовується лінійний метод, за яким кожний окремий вид нематеріального активу амортизується рівними частками виходячи з його первісної вартості з урахуванням індексації згідно з пп. 8.3.3 цієї статті протягом строку, який визначається платником податку самостійно виходячи із строку корисного використання таких нематеріальних активів або строку діяльності платника податку, але не більше 10 років безперервної експлуатації. Амортизаційні відрахування провадяться до досягнення залишковою вартістю нематеріального активу нульового значення.

Наказом Міністерства фінансів України за №242 від 18.10.1999р. затверджене Положення (стандарт) бухгалтерського обліку «Нематеріальні активи» яке визначає методологічні засади формування у бухгалтерському обліку інформації про нематеріальні активи і незавершені капітальні інвестиції в нематеріальні активи (далі - нематеріальні активи) та розкриття інформації про них у фінансовій звітності.

Нематеріальний актив - немонетарний актив, який не має матеріальної форми, може бути ідентифікований та утримується підприємством з метою використання протягом періоду більше одного року (або одного операційного циклу, якщо він перевищує один рік) для виробництва, торгівлі, в адміністративних цілях чи надання в оренду іншим особам.

Враховуючи п.п. 8 та 9 Положення маркетингові дослідження, реклама та просування продукції на ринку України, взагалі не можуть бути віднесені до нематеріальних активів.

Надання рекламних послуг полягає у виготовленні та розповсюдженні реклами. При цьому ці етапи можуть виконуватися різними особами, в різний період часу. Діяльність, пов'язана з виготовленням рекламних роликів (їх виготовлення, монтаж, адаптація тощо) є складовою частиною рекламної діяльності.

Внаслідок цієї діяльності позивач не здійснює заходів по підтримці правового захисту об'єктів інтелектуальної, промислової власності чи інших аналогічних прав, у тому числі товарного знаку «Світоч». Застосування позивачем цього знаку в рекламній компанії є використанням об'єкта промислової власності, а не придбанням.

Щодо здійснення дослідницьких робіт, проведення маркетингових досліджень, то вони не можуть впливати на балансову вартість нематеріального активу - логотипу. Крім того, логотип не є об'єктом інтелектуальної чи промислової власності за законодавством України.

Таким чином, судами повно з'ясовано обставини справи в цій частині, посилання податкового органу на той факт, що позивачем порушено вимоги п.1.2 ст. 1, пп.. 8.1.2 і. пп. 8.3.9 ст. 8 Закону №283/97 є безпідставними.

Відмовляючи в позові в частині визнання недійсним встановленого відповідачем-2 заниження позивачем податку на прибуток до сплати в бюджет у сумі 60,1 тис. грн., суди дійшли висновку, що позивачем зайво віднесено до складу валових витрат 1 кварталу 2001 року суму 200,3 тис. грн., що призвело до заниження податку на прибуток.

В акті перевірки зазначено, що до валових витрат 1 кварталу 2001 р. (код рядка 23 Декларації про прибуток підприємства за 1 кв.2001 р.) віднесено суму коштів 200,3 тис. грн. - це коригування сум витрат не віднесених до складу валових витрат у минулих звітних періодах.

У відповідності до листа позивача № 726 від 03.05.01 р. витрати в сумі 200,3 тис. грн. понесені підприємством в 3 кв. 1997 р.- термін коригування податкових декларацій закінчився в 3 кв. 2000 р. Дані кошти не підтверджені будь-якими розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення податкового обліку.

Згідно  пп.5.2.7 п. 5.2 ст. 5 Закону №283/97 передбачено, що суми витрат, не враховані у минулих податкових періодах у зв'язку з допущенням помилок та виявлених у звітному податковому періоді у розрахунку податкового зобов'язання включаються до валових витрат.

Тобто, положення даної статті передбачають, що валові витрати , які не враховані в минулих звітних періодах включаються до валових витрат того звітного періоду, в якому вони були виявлені. Як зазначає позивач, помилка була виявлена 10.10.2000 р., а тому підприємство могло включити до валових витрат дані суми в 3 кварталі 2000 року. В порушення ст. 5 Закону №283/97 дані суми відображено в декларації за 1 квартал 2001 року.

Крім того, відповідно до ст.5.1 Закону № 2181 у разі коли у майбутніх податкових періодах платник податків самостійно виявляє помилки, що містяться у раніше поданій ним податковій декларації, такий платник податків зобов'язаний подати нову податкову декларацію, що містить виправлені показники.

Тобто, позивач повинен був подати уточнюючу (скориговану) декларацію по податку на прибуток з розкриттям інформації про зміст та суму самостійно виявлених помилок, що містяться у раніше поданій декларації. Однак, така уточнююча (скоригована) декларація не була подана позивачем до органів державної податкової служби.

Термін коригування податкових декларацій закінчився в 3 кв. 2000 р. Відповідач-2 зазначає, що граничні строки для подання податкової декларації, визначені п. 4.1 ст. 4, заяв про перегляд рішень контролюючих органів, визначені п. 5.2 статті 5, заяв про повернення надміру сплачених податків, зборів (обов'язкових платежів), визначені пунктом 15.3 цієї статті, підлягають продовженню керівником податкового органу (його заступником) за письмовим запитом платника податків, якщо такий платник податків протягом зазначених строків: перебував за межами України; перебував у плаванні на морських судах за кордоном України у складі команди (екіпажу) таких суден; перебував у місцях позбавлення волі за вироком суду; мав обмежену свободу пересування у зв'язку з ув'язненням чи полоном на території інших держав або через інші обставини непереборної сили, підтверджені документально; був визнаний за рішенням суду безвісно відсутнім або перебував у розшуку у випадках, передбачених законодавством.

Однак, позивач не представив доказів на підтвердження вищенаведених підстав для продовження терміну подання декларації, що спростовує  його твердження щодо термінів включення до складу валових витрат минулих періодів.

Більше того, кошти, включені позивачем до валових витрат не підтверджені розрахунковими документами, а відповідно до п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону №283/97 не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими документами платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення податкового обліку.

Отже,  колегія  суддів  вважає,  що  судами попередніх інстанцій правильно  зроблено висновок про те, що позивач зайво відніс до складу валових витрат 1 кв.2001 р. суму 200,3 тис. грн., що вплинуло на заниження податку на прибуток до сплати в бюджет у сумі 60,1 тис. грн.

Щодо оподаткування рекламних заходів.

Абзацом другим пп.5.4.4 п.5.4 ст. 5 Закону №283/97 (зі змінами та доповненнями) передбачено, що до складу валових витрат платника податку включаються витрати на організацію прийомів, презентацій і свят, придбання та розповсюдження подарунків, включаючи безоплатну роздачу зразків товарів або безоплатне надання послуг з рекламними цілями, але не більше двох відсотків від оподаткованого прибутку платника податку за попередній звітний квартал. Підприємство може включати до складу валових витрат у межах ліміту (2%) вартість безкоштовно переданих товарно-матеріальних цінностей, якщо на них розміщено рекламу підприємства.

АТ «ЛКФ «Світоч» з метою просування продукції, що ним реалізується, на ринку України досить великі кошти витрачає на рекламні заходи стосовно такої продукції. З цією ж метою влаштовуються рекламні акції з безкоштовною роздачею товарів (продукції).

Згідно акту перевірки оподатковуваний прибуток за 2 кв. 2001 р. склав 12664,4 тис. грн.

Презентаційний фонд, що може бути віднесений на валові витрати 3 кварталу 2001 р. складає 253,3 тис. грн.

В 3 кв. 2001  року позивач включив до складу валових витрат безкоштовно розданої продукції (товару) на суму 161,5 тис. грн. (рядок 21 декларації про прибуток підприємства за 9 місяців 2001 року), тобто витрати по розповсюдженню подарунків, включаючи безоплатну роздачу зразків товарів не більше двох відсотків від оподаткованого прибутку за попередній  звітний  (податковий)  квартал . Відповідно  порушення п. 5.4.4. ст.5 Закону №283/97  не відбулося.

Походження та склад суми 1523,5 тис. грн., яка нібито фактично віднесена на валові витрати по безкоштовно переданим товарно-матеріальним цінностям в 3 кв.2001р. перевіряючими не обґрунтована. Згідно акту перевірки оподатковуваний прибуток за 3 кв. 2001 р. склав 10959,0 тис. грн. Презентаційний фонд, що може бути віднесений на валові витрати (в межах 2%) складає 219,2 тис. грн. Згідно рядка 21 декларації про прибуток підприємства за 2001 рік в 4 кв. 2001 року позивач включив до складу валових витрат безкоштовно розданої продукції (товару) на суму 70,4 тис. грн. Таким чином, позивачем включено до складу валових витрат витрати по розповсюдженню подарунків, включаючи безоплатну роздачу зразків товарів не більше двох відсотків від оподаткованого прибутку за попередній звітний (податковий) квартал. Зважаючи на це, порушення п. 5.4.4. ст.5 Закону №283/97 не було.

Походження та склад суми 767, 2 тис. грн., яка нібито фактично віднесена на валові витрати по безкоштовно переданим товарно-матеріальним цінностям в 4 кв.2001р. в акті перевірки не наведено.

Відповідач-2 проти позову заперечував, посилаючись на те, що ЗАТ «ЛКФ «Світоч» віднесено на валові витрати безкоштовно передані придбані товарно-матеріальні цінності (підставки, тримачі, бутафорію включаючи безоплатну роздачу зразків товарів) в сумі 1523,5 тис. грн. (3 кв.) та 767,2 тис. грн. (4 кв.). Абзацом 2 пп. 5.4.4 п.5.4 ст. 5 Закону витрати на організацію прийомів, презентацій і свят, придбання і розповсюдження подарунків, включаючи безоплатні роздачу зразків товарів або безоплатне надання послуг з рекламними цілями, включаються до складу валових витрат в розмірі не більше 2% від оподатковуваного прибутку платника податку за попередній звітний квартал. Тобто, підприємством зайво віднесено на валові витрати суму 1818,2 тис. грн., чим занижено суму податку з прибутку на 545,5 тис. грн.

Також відповідач-2 зазначає, що витрати на рекламу згідно з положеннями Закону №283/97 відносяться до витрат подвійного призначення, для яких п.5.4 ст.5 передбачено особливий порядок обліку.

Згідно з пп. 5.4.4 ст. 5 цього Закону витрати на рекламу діляться на:

- нелімітовані, що включаються до складу валових витрат у повному обсязі;

- лімітовані, які включаються до валових витрат підприємства в розмірі, що не перевищує 2 % оподатковуваного прибутку Підприємства минулого (звітного) кварталу.

До лімітованих витрат на рекламу відносяться витрати на організацію свят, прийомів, презентацій, придбання і розповсюдження подарунків, включаючи безплатну роздачу зразків товарів або безплатне надання послуг (виконання робіт) з рекламною метою.

Таким чином, при віднесенні витрат, пов'язаних з придбанням товарів, виготовленням продукції (виконанням послуг), що розповсюджуються (надаються) з рекламною метою, до складу валових витрат слід враховувати обмеження, передбачені цим підпунктом. Отже, якщо зазначені витрати, попередньо віднесені до валових витрат у повному обсязі, перевищують 2 % від величини оподатковуваного прибутку за попередній квартал, то валові витрати звітного періоду слід зменшити на суму такого перевищення.

Що стосується податку на додану вартість, то платник податку може включити до складу податкового кредиту ту частину від суми ПДВ, сплачену постачальникам у зв'язку з придбанням, виготовленням товарів (робіт, послуг), які безплатно роздаються (надаються), що відповідає сумі витрат на їх придбання, виготовлення, включених до валових витрат у межах 2% обмеження.

Відповідно до п. 4.2 Закону України «Про податок на додану вартість» при здійсненні операцій з продажу товарів (робіт, послуг) без оплати база оподаткування визначається виходячи з фактичної ціни операції, але не нижче звичайних цін. Отже, платник податку, який здійснює безплатну роздачу товарів (робіт, послуг), повинен нараховувати зобов'язання щодо ПДВ за ставками, передбаченими цим Законом.

У безплатній роздачі можуть брати участь зразки як власної продукції, що продаються даним підприємством, так і ті, що не є предметом реалізації підприємства, тобто виготовлені виключно для мети рекламної безплатної роздачі. Оподаткування роздачі таких товарів здійснюється в такому ж порядку, як і при рекламній роздачі власної продукції, що продається. Внаслідок того, що аналогів такої продукції серед товарів, що продаються, немає, звичайною ціною для нарахування ПДВ буде облікова вартість власної продукції, що розповсюджується.

Таким чином,  податковий облік рекламної роздачі  власної продукції має свої особливості: 1)  при віднесенні витрат, пов'язаних з придбанням товарів, виготовленням продукції (виконанням   послуг),   що   розповсюджуються   (надаються)   з   рекламною   метою,   слід враховувати обмеження, передбачені, пп. 5.4.4 Закону про податок на прибуток. Отже, якщо зазначені витрати, попередньо віднесені до валових витрат у повному обсязі, перевищують 2 % від величини оподатковуваного прибутку за попередній квартал, то валові витрати звітного періоду слід зменшити на суму такого перевищення;

2)  право на податковий кредит підприємство матиме тільки щодо тих сум ПДВ, що сплачені постачальникам у зв'язку з придбанням, виготовленням товарів (робіт, послуг), що безплатно   роздаються   (надаються),   які   відповідають   сумі   витрат   на   їх   придбання, виготовлення, включених до валових витрат у межах 2 % обмеження;

3) ця операція, як зазначалося вище, відповідає визначенню продажу, що хоча і не передбачає збільшення валового доходу, однак супроводжується нарахуванням податкових зобов'язань щодо ПДВ за ставками, передбаченими Законом України «Про податок на додану вартість». При цьому базою оподаткування таких операцій є вартість товарів (робіт, послуг), визначена за цінами не нижче звичайних. Як правило, звичайна ціна для випадків безплатної передачі відповідає вартості продажу аналогічного товару, продукції, послуги.

Отже, під час безплатної роздачі: 1) до валових витрат потрапляють витрати, пов'язані з придбанням (виготовленням) товарів, що безплатно роздаються, з урахуванням 2 % обмеження.; 2) у податковому обліку сум ПДВ слід: - відкоригувати податковий кредит відповідно до величини витрат, що потраплять до валових з урахуванням 2 % обмеження; - нарахувати зобов'язання щодо ПДВ при безплатній роздачі ТМЦ.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про рекламу» реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару. Під рекламними засобами слід розуміти будь-які засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача в будь-якій формі та у будь-який спосіб.

Тобто, товарно-матеріальні цінності (підставки, бутафорія та ін.), на яких міститься спеціальна інформація, що пов'язана з конкретними товарами (які виробляються ЗАТ «ЛКФ «Світоч»  та використовуються для просування даних товарів на ринку) є рекламними засобами.

Використання позивачем товарно-матеріальних цінностей є використання витратних матеріалів при виконанні робіт, результатом яких є рекламні заходи, які відносяться до складу валових витрат без обмежень. Згідно з пп. 5.4.4 ст. 5 Закону №283/97 такі витрати на рекламу є нелімітовані, тобто включаються до складу валових витрат у повному обсязі.

Позивачем та відповідачем-2 до справи надані копії договорів з ТОВ  «Пале» та актів про виконання договору.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що предметом угоди було виконання ТОВ «Пале» робіт по здійсненню рекламних заходів. Отже, між сторонами договору існували правовідносини підряду. Для виконання цих робіт позивачем підряднику (ТОВ «Пале») були надані рекламні матеріали, які і зазначені в актах як безоплатно передані. Однак, за своєю правовою природою це є виконанням робіт із матеріалів замовника, що передбачено ст. 336 ЦК УРСР. Із змісту цієї статті випливає, що власником матеріалів, переданих замовником підряднику, залишається замовник. Право власності на такі матеріали до підрядника не переходить.

Отже, ТОВ «Пале» не отримувало у власність від позивача рекламні матеріали ні на оплатній, ні на безоплатній основі.

Що ж до подальшого використання цих матеріалів, то воно є нічим іншим як використанням витратних матеріалів при виконанні робіт. Результатом таких робіт є для позивача рекламні заходи, які відносяться до валових витрат без обмежень.

Що ж до твердження відповідача-2  про продаж товарів позивачем, то цей висновок не доведений. Так, згідно з п.1.31 Закону №283/97   під   продажем   товарів   розуміються   будь-які   операції,   що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими  договорами,   які   передбачають   передачу  прав   власності   на  такі   товари   за компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновками, відповідачем-2 не надано доказів про те, що будь-яка особа отримала від позивача товар без оплати його вартості при здійсненні рекламних заходів ТОВ «Пале», а тому твердження про операцію продажу товару є необґрунтованим.

Крім того, позивач надав копії декларацій по податку на прибуток, з яких вбачається, що відповідачем в акті перевірки невірно визначений розмір 2% обмеження, оскільки в актах позивача з ТОВ «Пале», копії яких надані до справи, зазначено про безоплатну передачу товарцу на суму 296756,4 тис. грн., а в деклараціях зазначені наступні суми: 15042,7 тис. грн. за 4 кв. 2000р., відповідно з якої позивач мав право включати до валових витрат в межах 2% в 1 кв. 2001р. 300,8 тис. грн.; 12790 тис. грн. за 1 кв. 2001р., відповідно з якої позивач мав право включати до валових витрат в межах 2% в 2 кв. 2001р. 255,8 тис. грн.; 12664,4 тис. грн. за 2 кв. 2001р., відповідно з якої позивач мав право включати до валових витрат в межах 2% в 3 кв. 2001р. 253,3 тис. грн.; 10959   тис. грн. за 3 кв. 2001р., відповідно з якої позивач мав право включати до валових витрат в межах 2% в 4 кв. 2001р. 219,2 тис. грн., а фактично включена позивачем менша сума (копії декларацій в справі).

Щодо посилання ДПІ у м. Львові на ті обставини, що позивачем в позовній заяві підтверджено витрати у сумі, що перевищують 2% від прибутку, то судовими інстанціями встановлено, що в позовній заяві від 10.10.02 р. (вх. №24572 від 17.10.02 р.) позивач зазначає (том. 1 арк. 8 справи), що згідно обліку списання ТМЦ використаних мерчандайзерами до валових витрат слід було віднести 2291,2 тис. грн.

В акті документальної перевірки зафіксовано, що підприємством віднесено до складу валових витрат ТМЦ у розмірі 1818,3 тис. грн.., хоча насправді за результатами роботи за 2001 рік підприємством віднесено до валових витрат суму списаних, використаних мерчандайзерами ТМЦ у розмірі 2139,3 тис. грн. Тобто, підлягає віднесенню за результатами господарської діяльності в наступному податковому періоді - 151,9 тис. грн. (2291,2 - 2139,3).

Законом №283/97 визначений порядок обчислення та сплати податку на прибуток, у т.ч. дата виникнення податкових зобов'язань, формування валового доходу та валових витрат, ведення податкового обліку. Підставою для збільшення валових витрат або доходу, виникнення податкових зобов'язань та відображення їх в бухгалтерському та податковому обліку є первинні документи платника податків.

Проте, ДПІ у м. Львові не досліджені первинні документи які підтверджують безкоштовну передачу позивачем товарно-матеріальних цінностей (підставок, тримачів, бутафорію включаючи безоплатну роздачу зразків товарів ) в 3 кварталі 2001 року в сумі 1523,5 тис. грн.. та в 4 кв. 2001 р. - 767,2 тис. грн.) та відображення їх в бухгалтерському та податковому обліку. ДПІ у м. Львові не досліджено, які суми фактично включені ЗАТ «ЛКФ «Світоч» до складу валових витрат, яку частину від безкоштовної роздачі товарно-матеріальних цінностей складає безоплатна роздача позивачем зразків товарів та чи перевищують зазначені суми 2% від величини оподатковуваного прибутку за попередні звітні квартали.

Крім того, в акті перевірки вказано, що ЗАТ «ЛКФ «Світоч» віднесено до валових витрат вартість бутафорії, підставок, тримачів згідно актів списання (копії є в матеріалах справи). Тобто позивачем списано на витрати рекламні матеріали, які не є продукцією підприємства. Слід зазначити, що вказані матеріали придбані виключно для рекламування продукції «Світоч», виконують лише рекламну функцію, не мають споживчої вартості. В даному випадку посилання в акті перевірки на пп. 5.4.4 ст. 5 Закону №283/97 є неправомірним, оскільки підприємством не було здійснено розповсюдження  подарунків чи безкоштовну роздачу товарів, а вказані матеріали (підставки, бутафорія, тримачі) не можуть вважатися товаром, отже, вартість вказаних товарів відноситься до валових витрат в повному обсязі.

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необґрунтованості вищезазначених висновків податкового органу, зазначених в акті перевірки.

Щодо правильності визначення та нарахування сум амортизаційних відрахувань.

Амортизаційні відрахування, визначені позивачем у рядку 34 Декларації за 2001 рік складають 8580,7 тис. грн. За даними документальної перевірки фактична сума амортизаційних відрахувань за 2001 рік складає 8561,1 тис. грн. Завищена сума амортизаційних відрахувань за 2001 рік склала 19,6 тис. грн. При перевірці відомостей обліку основних засобів та нарахування амортизаційних відрахувань за 2001 рік встановлено, що ЗАТ ЛКФ «Світоч» за перевірений період проводило продаж основних фондів другої та третьої груп, дохід від реалізації яких склав 520,9 тис. грн. в т.ч. 1 кв. 2001 р. - 1,2 тис. грн., 2 кв. - 47.4 тис. грн., 3 кв. - 472,3 тис. грн. Залишкова вартість списаних ОФ 2-3 груп за 9  місяців 2001 р. складає 666,8 тис. грн., а сума виручки від реалізації основних фондів 2-3 груп за 9 місяців 2001 р. становить 1187,7 тис. грн. Позивачем при виведенні з експлуатації основних фондів 2-3 груп в зв'язку з їх продажем, балансова вартість групи зменшувалась на суму залишкової вартості виведених з експлуатації таких основних фондів, тобто за 9 місяців 2001 р. балансова вартість основних фондів 2-3 груп для нарахування амортизаційних відрахувань в 4 кв.2001 р. була зменшена на 666,8 тис. грн. У відповідності до пп.8.4.4 ст.8 Закону № 283/97 (зі змінами і а доповненнями) у разі виведення з експлуатації основних фондів груп 2 і 3 у зв'язку з їх продажем балансова вартість групи зменшується на суму вартості продажу таких основних фондів.

Сума вартості продажу ОФ 2 і З груп за 9 місяців 2001 р. становить 1187,7 тис. грн. Виходячи з вищенаведеного, нарахування амортизаційних відрахувань з метою віднесення на зменшення оподатковуваного прибутку в 4 кв.2001 р. було завищеним на 19,6 тис. грн. (1187,7 - 666,8 = 520,9 х 3,75%). В порушення п.8.4.4. ст.8 Закону  №283/97 (зі змінами, та доповненнями) ВАТ «ЛКФ «Світоч» у 4 кварталі 2001 р. занижено оподатковуваний прибуток на 19,6 тис. грн. та відповідно занижено податок на прибуток до сплати в бюджет на 5,88 тис. грн.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суди дійшли правильного висновку, що оскільки зазначені витрати не були включені позивачем в деклараціях по податку на прибуток, виправлені декларації з цього приводу до державної податкової служби не надавалися, підстав для задоволення позовних вимог в цій частині немає.

Підставою для нарахування податкових зобов'язань по податку на додану вартість стали висновки відповідача-2 про невідповідність наданих до перевірки позивачем податкових накладних вимогам нормативних актів, а саме: в податкових накладних не було зазначено податковий номер покупця, тобто позивача по справі,  у зв’язку з чим  зроблений висновок про не підтвердження суми податкового кредиту належним чином оформленими податковими накладними.

Перелік відомостей, які повинна містити податкова накладна, визначений пп.. 7.2.1 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», серед яких і податковий номер платника податків.

Однак відсутність податкового номеру покупця товарів не є суттєвим порушенням в оформленні податкової накладної, оскільки зазначене порушення не могло привести до будь-яких порушень в галузі оподаткування: продавець товару чи покупець (позивач) не могли внаслідок цієї помилки уникнути від оподаткування шляхом заниження податкових зобов'язань чи завищення податкового кредиту шляхом подвійного включення сум ПДВ. Це порушення має несуттєвий характер, не тягне за собою заниження податкових зобов'язань, а тому суди дійшли вірного висновку, що воно не може бути підставою для зменшення позивачу суми податкового кредиту.

Однією з підстав для донарахування податку на додану вартість був висновок відповідача про не включення до валових витрат сум, сплачених позивачем ТОВ «Пале» (п. 7.4.1 Закону України «Про податок на додану вартість»), а також про донарахування податкових зобов'язань по операціях з ТОВ «Пале», оскільки відповідач вважав передані товари для проведення рекламних заходів як безоплатно надані товари (п. 4.2 Закону України «Про податок на додану вартість»).

Відповідно до ч. 1 пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку в звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів або нематеріальних активів, що підлягають амортизації.

Оскільки суди з висновком відповідача про неправомірність віднесення до валових витрат позивачем сум, сплачених ТОВ «Пале», не погодилися, суми податку на додану вартість за надані     послуги   (виконані  роботи)  позивачем  правомірно  включені  до податкового кредиту, і підстав для зменшення податкового кредиту немає.

Враховуючи, що позивач не здійснював операцій по безоплатному продажу товарів, підстав для застосування положень п. 4.2 Закону України «Про податок на додану вартість» до операцій позивача немає.

Враховуючи наведене, судова колегія погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення від 11.06.2002 р. № /00382154/ 562320/0/8186 в цілому, а податкового повідомлення-рішення віл 11.06.2002р. № /00382154/ 532120/0/8189 в частині 1214440 грн. податку на прибуток та 230786,39 грн. штрафних санкцій, а всього на суму 1445226,39 грн.

Оскільки спірні податкові повідомлення-рішення були оскаржені позивачем в адміністративному порядку до ДПА у Львівській області та ДПА України і у задоволенні скарг було відмовлено, про що свідчать спірні рішення від 29.08.2002р. № 6875/25-005 та від 25.09.2002р. № 6318/6/25-0115 відповідно, з підстав зазначених в акті перевірки, з чим частково не погодився суд, зазначені рішення підлягають визнанню недійсними у відповідних частинах.

Відповідачем ДПІ у м. Львові видані перша податкова вимога від 17.10.2002р. № 1/1199 та друга податкова вимога від 25.11.2002р. № 2/1205, в яких зазначені суми, визначені в спірних податкових повідомленнях-рішеннях.

Враховуючи, що суди дійшли висновку про помилкове визначення позивачу сум в спірних податкових повідомленнях-рішеннях, в цій частині спірні податкові вимоги підлягають визнанню недійсними.

Оскільки, в другій податковій вимозі зазначена сума пені по податку на додану вартість 2751,73 грн., щодо правомірності нарахування якої позивачем заперечень не наведено, підстав для визнання її недійсною немає, у зв’язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

22.02.2003р. набрав чинності Закон України №397-1У від 26.12.02р. «Про внесення змін де Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», яким внесені зміни до пп.5.2.4 п.5.2 ст. 5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами».

Відповідно до абз. 5 пп. 5.2.4 п. 5.2 ст. 5 Закону №2181 день закінчення процедури адміністративного оскарження вважається днем узгодження податкового зобов'язання платника податків. При зверненні платника податків до суду: позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу податкове зобов'язанні вважається неузгодженим до розгляду судом справи по суті та прийняття відповідного рішення.

Дійсно, з прийняттям цих змін в разі судового оскарження платником податки визначеної контролюючим органом суми податкового зобов’язання, остання вважається неузгодженою до закінчення судового розгляду. За таких обставин податковий борг у позивач, відсутній.

Однак, рішення ДПІ у м. Львові №1/2776/24-0 є чинним, станом на день розгляду спору податковим органом не відкликано, в установлено порядку недійсним не визнано.

За таких обставин, судова колегія погоджується, що позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення від 18.02.2003р. № 1/2776/24-0 «Про стягнення коштів та продаж інших активів платника податки в рахунок погашення його податкового боргу» підлягають задоволенню.

Доводи, викладені у касаційні скарзі, відхиляються судом касаційної інстанції, оскільки вони суперечать вищевикладеній позиції. 

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суди першої та апеляційної інстанції повно та всебічно дослідивши обставини справи, дали їм належну оцінку і не вбачає  підстав для задоволення касаційної скарги та скасування судових рішень.

        Керуючись ст. ст. 220, 221, 223, 224, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

 УХВАЛИВ:

            Касаційну скаргу Державної податкової адміністрації України залишити без задоволення, а рішення  Господарського суду м.Києва від 09.07.2004 р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.10.2004 р. – без змін.

Ухвала вступає в законну силу з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду України за винятковими обставинами протягом одного місяця з дня відкриття таких обставин.

                         Головуючий                                                                 Л.В.Ланченко

                         Судді                                                                             Л.І.Бившева

                                                                                                               А.І.Брайко

                                                                                                            Н.Г.Пилипчук

                                                                                                   О.І.Степашко

Повний текст ухвали складено   26.01.2007 р.