Ухвала суду № 50434611, 30.07.2015, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді Мосьондза І.А.

суддів Балацької О.Г., Новова С.О.,

з участю секретаря Ніконенко І.О.,

учасників судового провадження:

прокурора Здрака С.В.,

обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2, захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015100070000572, по обвинуваченню:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Українка Обухівського р-ну Київської обл., зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

та

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м.Києва, зареєстрованого м.Узин Білоцерківського р-нуКиївської обл., проживає в АДРЕСА_2, раніше судимого:

- 01.12.2003 року Оболонським районним судом м.Києва за ч.2 ст.15 ч.3 ст.186, ч.3 ст.185, ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- 07.09.2009 року Подільським районним судом м.Києва за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, з апеляційними скаргами захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Подільського районного суду міста Києва від 02 червня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду міста Києва від 02 червня 2015 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені п.п.2,3,4 ст.76 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців.

У кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

За вироком суду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнані винними в тому, що вони 25.01.2015 року о приблизно о 05 год., знаходились в автомобілі «ДеуНексія» д.н.з. НОМЕР_1 по вул. Вільгельма Піка в м. Києві, вступили між собою у попередню змову про вчинення відкритого викрадення майна у потерпілого ОСОБА_6

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на вказаному автомобілі прослідкували за ОСОБА_6 до вул. М. Гречка, 11, в м.Києві. Наздогнавши потерпілого, ОСОБА_2 із застосування газового балончика розпилив газ в обличчя ОСОБА_6 В подальшому ОСОБА_2 разом із ОСОБА_1 завдали потерпілому декілька ударів в область голови, тобто застосували до нього насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я. В результаті цих дій потерпілому ОСОБА_6 було спричинене овальне садно в правій надбрівній ділянці, розмірами 0,4 х 0,3 см., яке відноситься до легкого тілесного ушкодження. Коли від застосованого насильства ОСОБА_6 впав на землю, обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою між собою, відкрито викрали його майно, а саме: мобільний телефон «Nokia C1» разом із гарнітурою, зовнішній привід DVD «Asus SDRW-08D2S-U» та інші речі, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1357 гривень.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини провадження, просить вказаний вирок змінити в частині призначення покарання.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_2 покарання не врахував всі дані про особу винного, стан його здоров'я, а саме те, що він є інвалідом другої групи, відповідно до консультативного висновку Київського обласного центру профілактики та боротьби з ВІЛ/СНІДОМ від 25.03.2015 року отримує з грудня 2013 року пожиттєву антиретровірусну терапію, має ряд хронічних захворювань. За таких обставин, у випадку його засудження до позбавлення волі з його реальним відбуттям, ОСОБА_2 буде позбавлений належного лікування.

Крім цього зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_2 покарання, не визнав обставинами, що пом'якшує його покарання - сприяння розкриттю злочину та відшкодування потерпілому завданих збитків.

З наведених підстав просить вирок суду змінити, застосувати положення ст.75 КК України та звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 скасувати, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину і осіб обвинувачених, внаслідок м'якості.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував, що обвинувачені, вступивши у попередню змову між собою на вчинення злочину, до якого були підготовлені завчасно, переслідували потерпілого, що підвищує рівень суспільної небезпечності осіб та вчинених ними злочинних дій.

При призначенні покарання ОСОБА_1 суд не врахував, що він вчинив злочин, який віднесено до категорії тяжких, в його діях наявні дві кваліфікуючих ознаки: застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. З цих підстав вважає, що суд невірно призначив мінімальний строк покарання у виді позбавлення волі, визначений в санкції частини 2 статті 186 КК України.

Крім цього, вважає, що суд невірно звільнив ОСОБА_1 від відбування покарання з випробування, оскільки його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства. Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Не погоджується прокурор і з покаранням, призначеним судом ОСОБА_2, оскільки вважає, що воно не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м'якості.

Зазначає, що суд першої інстанції недостатньою мірою врахував, що вчинений ОСОБА_2 злочин відноситься до категорії тяжких, в його діях наявні кваліфікуючі ознаки: повторність, застосування насильства, що не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Без врахування судом залишилось і те, що ОСОБА_2 двічі був засуджений за вчинення аналогічних злочинів, на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність.

Таким чином вважає, що для виправлення обвинуваченого необхідним є призначення йому більш тривалого строку позбавлення волі.

Крім цього, просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_2 - рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_2 раніше судимий за вчинення злочинів, передбачених ст.ст.185, 186 КК України, що є кваліфікуючою ознакою для інкримінованого йому грабежу.

З урахуванням викладеного просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 3 місяці, а ОСОБА_2- у виді позбавлення волі строком на 5 років і 6 місяців. При ухваленні вироку не визнавати у якості обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_2, рецидив злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти апеляційних доводів захисника ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_1, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши апеляційні доводи учасників судового провадження, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, допитавши обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, за згодою сторін визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій.

У зв'язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч.2 ст.186 КК України учасниками судового провадження не оскаржуються та не оспорюються, а тому, у відповідності до положень ст.404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який законом віднесено до категорії тяжких, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, судимість по яких не знята та не погашена, одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працює, є інвалідом 2 групи та має ряд тяжких захворювань. Обставиною, що пом'якшує покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття.

Цим самим спростовуються апеляційні доводи захисника про те, що суд при призначенні йому покарання в достатній мірі не врахував дані про особу ОСОБА_2 та стан його здоров'я.

Не ґрунтуються на матеріалах провадження і доводи захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно не врахував як обставини, що пом'якшують покарання ОСОБА_2 - сприяння розкриттю злочину та відшкодування збитків, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутнє підтвердження того, що саме за сприянням ОСОБА_2 було розкрито злочин. Відсутнє підтвердження і того, що ОСОБА_2 були відшкодовані завдані злочином збитки, оскільки, як вбачається із наявної в матеріалах провадження заяви потерпілого ОСОБА_6, завдані йому злочинними діями збитки були відшкодовані саме ОСОБА_1

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_2 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі винного, яке за своїм видом та розміром є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочині.

Підстав для застосування положень ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання колегія суддів не вбачає, а тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_3 задоволенню не підлягає.

З цих підстав не підлягають апеляційні вимоги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на більший строк, оскільки наведені ним обставини також враховувались судом при призначенні покарання.

Разом з цим, слушними є апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.67 КК України, в частині визнання рецидиву як обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_2

Згідно зі ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_2 раніше був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ст.ст.185, 186 КК України. Дана обставина, згідно примітки 1 до статті 185 КК України, є кваліфікуючою ознакою частини 2 статті 186 КК України, що виключає її повторне врахування як обтяжуючу обставину.

З наведених підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні, шляхом виключення з вироку обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_2, рецидив злочинів.

Разом з цим, виключення з постановленого вироку даної обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_2, не впливає на правильність призначеного йому покарання.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, також врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину. Обставинами, що пом'якшують покарання обвинуваченого, суд обґрунтовано визнав його щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Також із наданих ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції документів вбачається, що на даний час він працевлаштувався, за місцем роботи характеризується позитивно.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно, призначивши ОСОБА_1 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі, за наявності передбачених в ст.75 КК України підстав звільнив його від відбування покарання з випробуванням, на визначений строк, та поклав на нього обов'язки, передбачені ст.76 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не врахував тяжкість та суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_1 злочину та дані про його особу, невірно призначив по ч.2 ст.186 КК України покарання в мінімальній межі, та незаконно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробування, задоволенню не підлягають, оскільки суд обґрунтовано прийшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_1 без відбування покарання.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 408, 409, 411, 413, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду міста Києва від 02 червня 2015 року, ухвалений відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вказівку суду про визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

____ ______ _____

Мосьондз І.А. Балацька О.Г. НововО.С.