Ухвала суду № 48636574, 15.11.2012, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАИНА

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

председательствующего Русаковой И.Ю.

судей Яценко Т.Л., Богдана В.В.

при секретаре Куреденко О.П

с участием прокурора Ивченко С.Н.

осужденного ОСОБА_1

защитников осужденного ОСОБА_2, ОСОБА_3

рассмотрела 15 ноября 2012 года в открытом судебном заседании в г. Кривом Роге уголовное дело по апелляции прокурора, который принимал участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции на приговор суда Ингулецкого района г. Кривого Рога от 20 июня 2012 года, которым:

ОСОБА_1, 14 марта 1974 пр., уроженец п.гл. Радушное, Криворожского района, Днепропетровской области, гражданин Украины, ІНФОРМАЦІЯ_1, ранее не судимый, осужден по:

- ч. 1 ст. 368 УК Украины к лишению свободы сроком на 2 года 7 мес. 8 дней,

с лишением права занимать в правоохранительных органах должности, связанные с выполнением функций представителя власти, сроком на 2 года.

Осужденный ОСОБА_1, являясь майором налоговой милиции в соответствии с приказом председателя Государственной налоговой администрации в Днепропетровской области № 152-0 от 14 марта 2008 года был назначен на должность начальника отделения раскрытия преступлений в базовых отраслях экономики отдела налоговой милиции Южной МГНИ в г. Кривом Роге.

В соответствии со ст. 22 Закона Украины «О государственной налоговой службе в Украине» на налоговую милицию распространяются требования, предусмотренные спет. 3.5 Закона Украины «О милиции».

На основании ст.21 Закона Украины «О государственной налоговой службе в Украине налоговая милиция в соответствии с возложенными на нее заданиями:

- принимает и регистрирует заявления, сообщения и другую информацию о

преступлениях и правонарушениях, отнесенные к ее компетенции, осуществляет в

установленном законом порядке их проверку и принимает относительно них

предусмотренные законом решения;

*осуществляет в соответствии с законом оперативно-розыскную деятельность, досудебную подготовку материалов за протокольной формой, а также проводит дознание и досудебное следствие в пределах своей компетенции, принимает меры к возмещению причиненного государству ущерба;

*выявляет причины и условия, которые способствовали совершению преступлений или иных правонарушений в сфере налогообложения, принимает меры к их устранению:

*обеспечивает безопасность деятельности органов государственной налоговой службы и их сотрудников:

*собирает, анализирует, обобщает информацию в части налогового законодательства, прогнозирует тенденции развития негативных процессов криминального характера, связанных с налогообложением.

В соответствии с разделом 2 Положения об отделении раскрытия преступлений в базовых отраслях экономики ОНМ Южной МГНИ в г. Кривом Роге УНМ ГНА в Днепропетровской области, утвержденного 10.12.2008 года начальником ОНМ Южной МГНИ в г. Кривом Роге заданиями и функциями отделения являются:

п.2.1.- предотвращение преступлений и других правонарушений в сфере налогообложения, их раскрытие, расследование и производство по делам об административных правонарушениях в базовых отраслях экономики;

- п.2.2.2.- предотвращение и выявление фактов уклонения от уплаты налогов и иных

обязательных платежей субъектами предпринимательской деятельности:

- п.2.2.6 - взаимодействие с подразделениями ГНИ при осуществлении оперативного

сопровождения проверок СПД базовых отраслей экономики и финансовых учреждений

всех форм собственности;

- п.2.2.9.- сбор и систематизация информации относительно СПД всех форм

собственности, которые используют теневые схемы уклонения от уплаты налогов, с

последующим использованием такой информации в оперативно-розыскной деятельности;

- п.2.2.11 проведение проверок СПД с целью выявления фактов неуплаты налогов:

- п.2.2.12 оперативный контроль деятельности в части уплаты налогов юридическими

и физическими лицами, взаимодействие с правоохранительными органами, а также

соответствующими структурами других областей государства в пределах своей

компетенции и направленности;

- п.2.2.17. подготовка необходимых материалов по вопросам, которые входят в

полномочия отделения, докладов руководству, а также проведение аналитической работы

относительно результатов деятельности отделения.

В соответствии с разделом 4 Положения об отделении раскрытия преступлений в базовых отраслях экономики ОНМ Южной МГНИ в г.Кривом Роге УНМ ГНА в Днепропетровской области, начальник отделения имеет следующие полномочия:

- организовывает исполнение в полном объеме задач, возложенных на отделение;

- оказывает помощь начальнику отдела в исполнении поставленных перед

отделом задач по выявлению преступлений в сфере налогообложения;

*организовывает и проводит мероприятия, в том числе и оперативно-розыскного характера, по выявлению и предупреждению фактов уклонения от налогообложения:

*организовывает работу по проведению оперативного сопровождения проверок предприятий и организаций всех форм собственности;

организовывает и контролирует исполнение отдельных поручений следователей, прокуроров, судов;

- при выполнении своих задач работает в тесном взаимодействии с иными

службами и подразделениями ГНА и правоохранительными органами.

Начальник отделения несет персональную ответственность за качественное

выполнение заданий и функций, предусмотренных указанным Положением.

В своей деятельности осужденный ОСОБА_1, как работник налоговой милиции, являясь должностным лицом, осуществляя функции представителя власти, должен был руководствоваться Законами Украины «О милиции», «О государственной налоговой службе в Украине», Уголовно-процессуальным кодексом Украины, а также другими нормативными и законодательными актами Украины.

Однако будучи ознакомленным с данными Законами, применяя их при несении службы в органах налоговой милиции, осужденный умышленно, из корыстных побуждений, используя предоставленную ему власть и служебные полномочия, совершил преступление, связанное с его служебной деятельностью, при следующих обстоятельствах.

Так, 3 сентября 2008 года в отдел налоговой милиции Южной МГНИ в г. Кривом Роге через ГНА в Днепропетровской области поступило отдельное поручение следователя по особо важным делам следственного отдела управления налоговой милиции Государственной налоговой инспекции Николаевской области по уголовному делу № 108800038 в отношении должностных лиц ООО «Атвейг» по ч.З ст. 212 УК Украины, о необходимости проведения выемки документов на предприятии ЧП «Ингулец ЛТД», а также допросе должностных лиц данного предприятия.

Исполнение поручения было возложено согласно резолюции начальника ОНМ Южной МГНИ г. Кривого Рога ОСОБА_4, 29.08.2008 года, на осужденного ОСОБА_1, работавшего начальником отделения раскрытия преступлений в базовых отраслях экономики ОНМ Южной МГНИ в г. Кривом Роге.

19.01.2009 года по результатам внеплановой выездной проверки ЧП «Ингулец ЛТД» по вопросам определения достоверности начисления суммы бюджетного возмещения НДС за ноябрь 2008 года, был составлен акт № 19/234/35005327 Южной МГНИ г. Кривого Рога, согласно которому ЧП «Ингулец ЛТД» завысило заявленную сумму бюджетного возмещения за ноябрь 2008 года на 66 667 грн.

В связи с чем, 22.01.2009 года за № 17/23-44 на имя начальника ОНМ Южной МГНИ г. Кривого Рога направлены материалы проверки для принятия решения согласно Закону.

13.02.2009 года ОНМ Южной МГНИ г.Кривого Рога было отказано в возбуждении уголовного дела по ст.212 УК Украины в отношении директора ЧП «Ингулец ЛТД» ОСОБА_5 на основании п.2 ст.6 УПК Украины.

11.02.2009 года начальнику Южной МГНИ в г.Кривом Роге, исполняющим обязанности начальника ОНМ Южной МГНИ в г. Кривом Роге ОСОБА_6, была направлена служебная записка № 237/8/2603, в которой указано, что по оперативной информации стало известно, что на протяжении 2007-2008г.г. ЧП «Ингулец ЛТД» осуществляло деятельность, связанную с приобретением контрабандной продукции у ООО «Атвейг» и проведением, в нарушение действующего законодательства Украины, бестоварных операций.

В связи с указанными обстоятельствами, а также в связи с подачей ЧП «Ингулец ЛТД» в Южную МГНИ г. Кривого Рога налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2008 года и заявления на бюджетное возмещение НДС в размере 66667 грн., на основании служебной записки № 55 от 18.02.2009 года, - начальником Южной МГНИ в г. Кривом Роге принято решение - издан приказ № 193 от 18.02.2009

года о проведении внеплановой выездной проверки ЧП «Ингулец ЛТД», в том числе проверки по вопросам взаимоотношения ЧП «Ингулец ЛТД» с ООО «Атвейг».

На основании служебной записки исполняющего обязанности начальника ОНМ Южной МГНИ в г. Кривом Роге ОСОБА_6 от 11.02.2009 года № 237/8/2603 в состав проверяющих был включен осужденный работавший начальником отделения раскрытия преступлений в базовых отраслях экономики ОНМ Южной МГНИ в г. Кривом Роге ОСОБА_1

17.03.2009 года начальником Южной МГНИ в г. Кривом Роге, в связи с подачей ЧП «Ингулец ЛТД» в Южную МГНИ г. Кривого Рога налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2008 года, на основании служебной записки № 72 от 13.03.2009 года, был издан приказ № 261 «О проведении внеплановой выездной проверки по вопросам соблюдения требований налогового, валютного и инного законодательства ЧП Ингулец ЛТД», согласно которому ОСОБА_1 был включен в состав проверяющих указанного предприятия.

В связи с тем, что директор предприятия не допустил работников налоговой службы к проверке, она не была проведена.

По результатам не допуска 17.03.2009 года к проверке директором ЧП « Ингулец ЛТД» работников Южной МГНИ г. Кривого Рога, 17.03.2009 года главным государственным налоговым ревизором-инспектором управления налогового контроля юридических лиц Южной МГНИ в г. Кривом Роге ОСОБА_7 был составлен протокол об административном правонарушении, о котором ОСОБА_1 было достоверно известно.

22.04.2009 года постановлением Ингулецкого районного суда г. Кривого Рога директор ЧП « Ингулец ЛТД» ОСОБА_5 был подвергнут административному взысканию в виде предупреждения.

12.05.2009 года начальником отдела контроля за возмещением НДС Южной МГНИ г. Кривого Рога ОСОБА_8 на имя начальника ОНМ Южной МГНИ г. Кривого Рога ОСОБА_9 была направлена служебная записка от 12.05.2009 года о проведении внеплановой выездной проверки ЧП «Ингулец ЛТД» по вопросам достоверности начисления суммы бюджетного возмещения НДС. заявленной в декларации за март 2009 года.

В этот же день, резолюцией начальника ОНМ Южной МГНИ г. Кривого Рога ОСОБА_9 проведение оперативного сопровождения данной проверки было поручено ОСОБА_1

12.05.2009 года начальником Южной МГНИ г. Кривого Рога, на основании вышеуказанной служебной записки ОСОБА_8 От 12.05.2009 года, а также в связи с подачей ЧП «Ингулец ЛТД» в Южную МГНИ г. Кривого Рога налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за март 2009 года, был издан приказ № 459 « О проведении внеплановой выездной проверки по вопросам соблюдения требований налогового, валютного и иного законодательства ЧП « Ингулец ЛТД».

По результатам данной проверки, согласно акту проверки № 455/234/35005327 от 26.05.2009 подтверждено отображенное ЧП «Ингулец ЛТД» в декларации за март 2009 года бюджетное возмещение в сумме 291 183 грн.66 коп. Однако, в связи с неполучением подтверждения факта уплаты НДС в государственный бюджет контрагентами ЧП «Ингулец ЛТД», проверкой не подтверждено заявленную сумму бюджетного возмещения за март 2009 года в сумме 486165 гр. 34 коп.

Материалы проверки по данному факту были переданы в ОНМ Южной МГНИ г. Кривого Рога для принятия решения согласно Закону.

По результатам проверки, проведенной ОНМ Южной МГНИ г. Кривого Рога по

вышеуказанному факту 26.06.2009 г. вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении директора ЧП «Ингулец ЛТД» ОСОБА_5, на основании п.2 ст. 6 УПК Украины.

14 мая 2009 года, примерно в 16 час. 30 мин., ОСОБА_1 с целью получения от директора ЧП «Ингулец ЛТД» ОСОБА_5 взятки, находясь возле дома № 34 по нр. Победы в г. Кривом Роге в автомобиле «Мицубиси Ланцер», государственный номер НОМЕР_1, куда прибыл по предварительной договоренности с ОСОБА_10, под видом ознакомления потерпевшего ОСОБА_5 с приказом начальника Южной МГНИ в г. Кривом Роге № 459 от 12.05.2009 года «О проведении внеплановой выездной проверки по вопросам соблюдения требований налогового, валютного и иного законодательства ЧП «Ингулец ЛТД», с целью получения взятки, за не исполнение своих служебных обязанностей, предусмотренных Положением об отделении раскрытия преступлений в базовых отраслях экономики ОНМ МГНИ в г. Кривом Роге, а именно: за не предотвращение и не выявление фактов уклонения от уплати налогов ЧП «Ингулец ЛТД», не проведение проверок, с целью выявления фактов не уплаты налогов ЧП «Ингулец ЛТД», не осуществление оперативного контроля деятельности ЧП «Ингулец ЛТД» в части уплаты налогов, не проведение оперативной работы за деятельностью ЧП « Ингулец ЛТД», и как результат - не возбуждении налоговой милицией уголовного дела по выявленным налоговой милицией фактам уклонения директора 411 «Ингулец ЛТД» от начисления и уплаты в бюджет налогов, приобретением контрабандной продукции. Осужденный умышленно, из корыстных побуждений за не исполнение своих должностных обязанностей в интересах директора ЧП «Ингулец ЛТД» ОСОБА_5, получил от последнего взятку в размере 3000 долларов США, что по официальному курсу по состоянию на 14 мая 2009 года составляет 22 860 грн.

В этот же день, 14 мая 2009 года, после получения ОСОБА_1 взятки в сумме 3000 долларов США от ОСОБА_5 следователем прокуратуры произведен осмотр автомобиля «Мицубиси Ланцер», государственный регистрационный номер НОМЕР_1. в ходе которого обнаружены и изъяты 3000 долларов США.

В апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела, судом первой инстанции просит приговор суда отменить, в связи с неправильным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. существенным нарушением уголовно-процессуального закона и несоответствием назначенного наказания тяжести совершенного преступления и личности осужденного, вследствие его мягкости.

Просит постановить свой приговор, которым признать ОСОБА_1 виновным по ч.2 ст. 368 УК Украины и назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет, с лишении права занимать аттестованные должности в правоохранительных органах сроком на 3 года, с конфискацией всего принадлежащего ему имущества и на основании ст. 54 УК Украины лишить его звания майора налоговой милиции.

В обоснование ссылается на то, что суд первой инстанции, указав в приговоре на отсутствие доказанности вины осужденного в части вымогательства взятки в размере 3000 долларов США. и изменение квалификацию действий с ч.2 на ч.1 ст. 368 УК Украины, истолковав все сомнения в пользу осужденного, не верно оценил собранные по делу доказательства и необоснованно переквалифицировал его действия. Положив в основу приговора выводы судебно-фоноскопических экспертиз № 70/32-380 от 30.06.2009 г. и № 19/13-61 от 09.02.2011 г., которые не идентифицировали голоса, а также показания эксперта, суд в нарушение требований ст. 334 УПК Украины не опровергнул в

этой части показания потерпевшего.

По мнению прокурора при назначении наказания осужденному суд не учел, что он совершил корыстное преступление с использованием служебного положения, что совершенное им деяние является коррупционным преступлением, посягающим на основы государственного управления.

Заслушав доклад судьи апелляционного суда, прокурора, поддержавшего свою апелляцию, осужденного и его защитника ОСОБА_3, которые возражали против удовлетворения апелляции и просили приговор суда оставить без изменения, изучив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляции, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей считает, что апелляция удовлетворению не подлежит, по следующим основаниям.

Органами досудебного следствия осужденный обвинялся в том, что он, являясь должностным лицом, постоянно осуществляющим функции представителя власти, занимая должность начальника отделения раскрытия преступлений в базовых отраслях экономики отдела налоговой милиции Южной межрайонной ГНИ в г.Кривом Роге, связанную с выполнением организационно-распорядительных обязанностей, вымогал у ОСОБА_5, который являлся директором ЧП «Ингулец ЛТД» за неисполнение своих служебных обязанностей, выразившихся в не проведении ОНМ Южной МГНИ надлежащей проверки и не возбуждении уголовного дела по выявленным налоговой милицией фактам уклонения директора ЧП «Ингулец ЛТД» от начисления и уплаты налогов, за получение от него - 30.04 и 14.052009г. взятки на общую сумму 6 000 долларов.

Из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания видно, что суд первой инстанции, исследовав представленные сторонами обвинения и защиты доказательства, всесторонне и полно исследовал их, как каждое в отдельности, так и в их совокупности.

Суд первой инстанции, обоснованно пришел к выводу о переквалификации действий осужденного с ч.2 на ч.1 ст.368УК Украины, в связи с тем. что эпизод от 30.04.2010 года по факту вымогательства 6000 долларов США и получения взятки в сумме 3000 долларов США не нашел своего подтверждения.

Суд правильно указал в приговоре, что с учетом положений ст.62 Конституции Украины, никто не обязан доказывать свою невиновность в совершении преступления, обвинение не может основываться на доказательствах, полученных не законным путём, а также на предположениях.

Все сомнения в части доказанности виновности лица следует относить в его пользу.

Из материалов уголовного дела и протокола судебного заседании видно, что суд исследовав все указанные в приговоре доказательства как стороны обвинения, так и стороны защиты и правильно, указал, что обвинение о вымогательстве ОСОБА_11 взятки в сумме 6000 долларов США и получения взятки в размере 3 000 долларов США 30 апреля 2009 года построено только на показаниях ОСОБА_5, которые объективно не согласуются с другими доказательствами которым суд дал надлежащую оценку.

Выводы фоноскопических экспертиз на которые ссылается сторона обвинения как на доказательства виновности осужденного не подтверждают факт вымогательства им взятки в размере 6 000 долларов США, получение им взятки в размере 3 000 долларов США - 30 апреля 2009 года и вымогательства взятки у ОСОБА_5 14 мая 2009 года / т. 3

л.д. 26-37; т.6л.д.29-71 /.

Коллегия судей считает, что назначенное осужденному наказание соответствует требованиям ст. 65 УК Украины.

При определении вида и размера наказания, суд учел степень тяжести совершенного преступления, данные о личности виновного, совокупность всех обстоятельств по делу, дал им правильную оценку и определил наказание, необходимое и достаточное для исправления осужденного.

С учетом изложенного коллегия судей считает, что оснований для отмены приговора не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию прокурора, который принимал участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции - оставить без удовлетворения, а приговор суда Ингулецкого района г. Кривого Рога от 20 июня 2012 года, в отношении ОСОБА_1 -без изменения.

Определение может быть обжаловано в течение 3-х месяцев в Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел.

Судьи апелляционного суда Днепропетровской области

Дело № 11/491/540/12 Пред-щий в суде первой ОСОБА_12

Категория - ст. 368 ч.1 УК Украины Докладчик судья Русакова И.Ю