Ухвала суду № 48074433, 04.08.2015, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 810/1877/15 Головуючий у 1-й інстанції: Скрипка І.М. Суддя-доповідач: Твердохліб В.А.

У Х В А Л А

Іменем України

04 серпня 2015 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Твердохліб В.А.,

суддів Костюк Л.О., Троян Н.М.,

за участю секретаря Гуцул О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України на постанову Київського окружного адміністративного суду від 05 червня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Генеральної прокуратури України про поновлення на роботі, визнання наказу нечинним та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 (далі - Позивач) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України (далі - Відповідач) та з врахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив визнати нечинним наказ Генерального прокурора України від 27 березня 2015 року №503ц про звільнення Позивача; поновити його на посаді начальника організаційно-методичного відділу управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України та стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 05 червня 2015 року адміністративний позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано наказ від 27 березня 2015 року №503ц про звільнення Позивача; поновлено Позивача на посаді начальника організаційно-методичного відділу Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України з 27 березня 2015 року та стягнуто з Відповідача на користь Позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 березня 2015 року по 04 червня 2015 року у розмірі 19 744, 56 грн. У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким відмовити в задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника Відповідача, заперечення Позивача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що з серпня 1987 року Позивач працював на певних посадах в органах прокуратури, та зокрема, 28 вересня 2011 року наказом Відповідача №3142ц був призначений на посаду начальника організаційно-методичного відділу Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України.

24 червня 2014 року наказами Генерального прокурора України №25шц та №26шц затверджено нову структуру та штатний розпис Генеральної прокуратури України.

На підставі вказаних наказів було утворено Управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України у складі Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, як ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією.

Станом на 23 червня 2014 року загальна штатна чисельність працівників Генеральної прокуратури України до затвердження нових структури і штатного розпису складала 1 740 одиниць, а після затвердження відповідних змін - 1 746 одиниць, тобто збільшилась на шість одиниць, а штатна чисельність працівників новоутвореного Управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією залишилась незмінною - 97 одиниць (а.с.23, том 2).

У зв»язку з такими змінами, зі штату працівників Генеральної прокуратури України виведено посаду начальника організаційно-методичного відділу Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України, яку обіймав Позивач.

28 серпня 2014 року Позивачу вручено попередження про вивільнення №11-1291вих-14, з якого вбачається, що Позивачу запропоновано зайняти одну із наступних посад: прокурор відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні; слідчий в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління; прокурор третього наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління; прокурор відділу організації участі прокурорів у судовому провадженні управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді; старший прокурор відділу нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян управління нагляду за додержанням законів при застосуванні примусових заходів Головного управління нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру; прокурор організаційно-методичного відділу Головного управління нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру (а.с.81-82, том 1).

Позивач відмовився від запропонованих йому посад, оскільки вони є фактичним пониженням на посаді.

Наказом від 24.06.2014 року №26шц затверджено штатний розпис Генеральної прокуратури України.

У штатному розписі передбачено посаду начальника організаційно-методичного відділу Управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України.

22 січня 2015 року Позивачу було запропоновано посаду старшого прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату одного із Головних управлінь Генеральної прокуратури України, а 12 лютого 2015 року - посада старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту Головного управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, у сфер транспорту та у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Генеральної прокуратури України.

Від запропонованих посад Позивач відмовився, посилаючись на те, що такі посади були вакантними лише на час перебування основного працівника у відпустці по догляду за дитиною.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи протоколу №1 засідання профспілкового комітету первинної профспілкової організації Відповідача від 22 січня 2015 року вирішено питання про надання згоди на звільнення Позивача за пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

27 березня 2015 року наказом Генерального прокурора України №503ц Позивача звільнено з посади начальника організаційно-методичного відділу Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці (а.с.7, том 1).

Статтею 46-2 Закон України «Про прокуратуру» (далі - Закон) визначені підстави для звільнення працівників прокуратури, а саме прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження.

Прокурори і слідчі підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, також у таких випадках: недотримання пов'язаних із проходженням служби в органах прокуратури вимог, передбачених частиною шостою статті 46 цього Закону, та інших вимог і обмежень, які встановлюються законом; порушення «Присяги працівника прокуратури» чи відмови від її прийняття; набрання законної сили обвинувальним вироком щодо них; за результатами атестації у разі невідповідності працівника займаній посаді; припинення громадянства України; притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України; набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»; у разі неможливості або відсутності згоди на переведення на іншу посаду у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі.

Поряд з цим, не виключається звільнення прокурорів за правилами Кодексу законів про працю у випадках, коли підстави звільнення є загальними, передбаченими законодавством про працю.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, оскільки, звільнення Позивача відбулося на загальних підставах, а саме - згідно положень пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, то повинні бути дотримані і гарантії при звільненні, передбачені трудовим законодавством.

Згідно п.1 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України (далі - Кодекс) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно ч.2 ст.40 Кодексу звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно ст.42 Кодексу при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №99 передбачено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч. 3 ст. 36 КЗпП в редакції від 19 січня 1995 року). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

В апеляційній скарзі Відповідач зазначає, що у спірному випадку роботодавцем не було застосовано норми статті 42 Кодексу щодо переважного права на залишення на роботі, оскільки переважне право на залишення на роботі не тотожне переважному праву на працевлаштування на нову посаду в новоутворених організаційно-методичних відділах у складі управлінь Головного управління.

З такими доводами апелянта колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.

В матеріалах справи містяться Положення про Головне управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України, затверджене наказом Генерального прокурора України від 10 квітня 2013 року №46 та Положення про Головне управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, у сфері транспорту та у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Генеральної прокуратури України, затверджене наказом Генерального прокурора України від 05 лютого 2015 року №6.

Разом з Положеннями в матеріалах справи наявні, Розподіл обов'язків між працівниками організаційно-методичного відділу Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України, затверджений 22 квітня 2013 року і Розподіл обов'язків між працівниками організаційно-методичного відділу управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України Головного управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, у сфері транспорту та у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Генеральної прокуратури України від 05 січня 2015 року та від 29 квітня 2015 року.

Проаналізувавши зміст розподілу обов'язків між працівниками, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що завдання та функції Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України і новоутвореного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України є практично ідентичними, а повноваження начальника організаційно-методичного відділу у відповідному Головному управлінні та у новоутвореному управлінні - подібні.

Отже, вказані зміни у структурі Відповідача та затвердження нового штатного розпису жодним чином не вплинули на діяльність організаційно-методичного відділу управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України, штатна чисельність співробітників відділу не зменшувалася.

Крім того, з документів, наявних в матеріалах справи, а саме: копії трудової книжки та біографічної довідки особи, яка після затвердження нових штатного розпису і структури призначена на посаду начальника організаційно-методичного відділу управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України, вбачається, що Позивач має більший стаж роботи у органах прокуратури, а також безперервно працював у органах прокуратури.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає, що Відповідачем при звільненні ОСОБА_2 питання щодо переважного права на залишення на роботі не досліджувалося та не вирішувалось.

У наказі про звільнення не конкретизовано підставу звільнення та не вказано чому саме Позивач підлягає звільненню за пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

Відповідачем не надано доказів, які б підтверджували наявність реальних змін в організації виробництва і праці Відповідача після затвердження наказами Генерального прокурора України від 24 червня 2014 року №25шц та №26шц нових структури та штатного розпису Генеральної прокуратури України.

Таким чином фактично таких змін не відбулося, як і не відбулося скорочення чисельності працівників.

Згідно ст.19 Конституції органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності дій Відповідача при прийнятті наказу від 27 березня 2015 року №503ц, оскільки звільнення Позивача було здійснено з порушенням законодавства про працю, а тому оскаржуваний наказ підлягає скасуванню.

Щодо поновлення Позивача на посаді начальника організаційно-методичного відділу управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України, тобто на посаді, створеній після затвердження нових структури та штатного розпису Генеральної прокуратури України, колегія суддів зазначає наступне.

Позивач наказом від 27 березня 2015 року №503ц був звільнений з посади начальника організаційно-методичного відділу Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України.

Відповідно ч.1 ст.235 Кодексу у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, враховуючи, що оскаржуваний наказ про звільнення підлягає визнанню протиправним і скасуванню, то поновлений Позивач повинен бути на посаді з якої він незаконно звільнений, а саме - на посаді начальника організаційно-методичного відділу Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України.

Згідно ч.2 ст.235 Кодексу при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи із виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

В матеріалах справи міститься довідка від 15 травня 2015 року №18-1117вих-15 про доходи Позивача за останні 2 календарних місяці роботи, видана Відповідачем, з якої вбачається, що середньоденна заробітна плата Позивача складає 448,74 грн, середня заробітна плата за один місяць складає 8 974,80 грн (а.с.80, том 1).

З врахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності стягнути з Відповідача на користь Позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 березня 2015 року по 04 червня 2015 року (44 дні) в розмірі 19 744,56 грн.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог законним та обґрунтованим.

Клопотання Позивача від 28.07.2015 року про зміну постанови суду першої інстанції в частині поновлення на певну посаду задоволенню не підлягає, оскільки фактично є вимогами апеляції.

Натомість, Позивачем апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції у встановлений законом строк та відповідно вимог КАС України, не подавалась.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи допущені порушення норм матеріального чи процесуального права, які передбачені ст.ст. 201, 202 КАС України.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, оскаржуване судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 КАС України, суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України залишити без задоволення, а постанову Київського окружного адміністративного суду від 05 червня 2015 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя Твердохліб В.А.

Судді Костюк Л.О.

Троян Н.М.

Ухвала складена в повному обсязі 07 серпня 2015 року.

.

Головуючий суддя Твердохліб В.А.

Судді: Троян Н.М.

Костюк Л.О.