Ухвала суду № 47453861, 20.07.2015, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: №810/243/15 Головуючий у 1-й інстанції: Лапій С.М.

Суддя-доповідач: Ісаєнко Ю.А.

У Х В А Л А

Іменем України

20 липня 2015 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Ісаєнко Ю.А.;

суддів: Губської Л.В., Федотова І.В.,

за участю секретаря: Строяновської О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Бориспільської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Київській області на постанову Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2015 року у справі за адміністративним позовом Дочірнього підприємства «Ейвон Косметікс Юкрейн» до Бориспільської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Київській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення від 07 серпня 2014 року №0005382240, зобов'язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва із адміністративним позовом до Бориспільської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Київській області, в якому, з урахуванням змін, просив суд визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення від 07 серпня 2014 року №0005382240, зобов'язати відповідача відобразити суму у розмірі 1029582,00 грн у картці особового рахунку Дочірнього підприємства «Ейвон Косметікс Юкрейн» як надмірно сплачені грошові зобов'язання з податку на прибуток.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2015 року позов задоволено.

Не погоджуючись із вказаною постановою, відповідач подав апеляційну скаргу з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального права, в якій просить скасувати постанову Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2015 року та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.

Під час апеляційного розгляду справи замінено відповідача його правонаступником - Бориспільською об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління ДФС у Київській області.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити.

Представники позивача у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги посилаючись на те, що судом першої інстанції було ухвалене законне та обґрунтоване рішення, а підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, постанову суду першої інстанції - без змін, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, завідувачем сектору контролю за валютними операціями та операціями у сфері ЗЕД управління податкового аудиту Лєтніковою Оленою Анатоліївною на підставі наказу начальника Бориспільської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області від 25.07.2014 №533 відповідно до пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20, ст. 77, п. 82.1 ст. 82, пп. пп. 19.1.4, 19.1.8, 19.1.26, 19.1.34, 19.1.46 п. 19.1 ст. 19 ПК України, в рамках проведення планової документальної виїзної перевірки за період з 01.01.2011 року по 31.12.2013 року проведена перевірка з окремого питання, а саме перевірку своєчасності та повноти оподаткування доходів нерезидентів із джерелом походження з України по договору від 02.01.2009 №02/01/09-SS з компанією «SOHO SQUARE», США, по дочірньому підприємству «Ейвон Косметікс Юкрейн» за період з 01.04.2011 року по 28.07.2014; за наслідками перевірки складено акт від 29.07.2014 №400/22-40/24924140.

Актом перевірки встановлено порушення позивачем пункту 160.7 статті 160 ПК України, оскільки підприємством не сплачено податок на рекламу в сумі 1029582,00 грн у ІІ кварталі 2011 року по договору від 02.01.2009 №02/01/09-SS з компанією «SOHO SQUARE», США, та в порушення вимог п. 103.9 ст. 103 ПК України при виплаті доходу з походженням з України не подано до Бориспільської ОДПІ звіт про виплачений дохід у сумі 5147911,00 грн., утриманий та перерахований до бюджету податок на доходи нерезидента у строки та за формою, встановленими центральним органом державної податкової служби.

07 серпня 2014 року Бориспільською ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області винесено податкове повідомлення - рішення №0005382240, яким на підставі акту перевірки за виявлені порушення позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб (код платежу - 11020500) у сумі 1029582,00 грн.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції, дійшов висновку про протиправність податкового повідомлення - рішення від 07.08.2014 №0005382240.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції з наступних підстав.

Статтею 160 Податкового кодексу України визначені особливості оподаткування нерезидентів Так, згідно пункту 160.1 вказаної статті будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються:

а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом;

б) дивіденди, які сплачуються резидентом;

в) роялті;

г) фрахт та доходи від інжинірингу;

ґ) лізингова/орендна плата, що сплачується резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента - лізингодавця/орендодавця за договорами оперативного лізингу/оренди;

д) доходи від продажу нерухомого майна, розташованого на території України, яке належить нерезиденту, у тому числі майна постійного представництва нерезидента;

е) прибуток від здійснення операцій із торгівлі цінними паперами, деривативами або іншими корпоративними правами, визначений відповідно до норм цього розділу;

є) доходи, отримані від провадження спільної діяльності на території України, доходи від здійснення довгострокових контрактів на території України;

ж) винагорода за провадження нерезидентами або уповноваженими ними особами культурної, освітньої, релігійної, спортивної, розважальної діяльності на території України;

з) брокерська, комісійна або агентська винагорода, отримана від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів;

и) внески та премії на страхування або перестрахування ризиків в Україні (у тому числі страхування ризиків життя) або страхування резидентів від ризиків за межами України;

і) доходи, одержані від діяльності у сфері розваг (крім діяльності з проведення державної грошової лотереї);

ї) доходи у вигляді благодійних внесків та пожертв на користь нерезидентів;

й) інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів/виконаних робіт/наданих послуг, переданих/виконаних/наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Пунктом 160.2 статті 160 ПК України визначено, що резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пунктах 160.3 - 160.6 цієї статті, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Відповідно до пункту 160.7 статті 160 ПК України резиденти, які здійснюють виплати нерезидентам за виробництво та/або розповсюдження реклами про такого резидента, під час такої виплати сплачують податок за ставкою 20 відсотків суми таких виплат за власний рахунок.

Згідно підпункту 14.1.54 пункту 14.1 статті 14 ПК України дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні.

Платниками податку з числа нерезидентів відповідно до пункту 133.2 статті 133 ПК країни є: юридичні особи, що створені в будь-якій організаційно-правовій формі, та отримують доходи з джерелом походження з України, за винятком установ та організацій, що мають дипломатичні привілеї або імунітет згідно з міжнародними договорами України; постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, зі змісту вищенаведених норм вбачається, що під доходом із джерелом походження з України розуміється дохід від будь-яких видів діяльності на території України, в тому числі доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів/виконаних робіт/наданих послуг, переданих/виконаних/наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Тобто, дохід із джерелом походження з України від господарської діяльності виникає у нерезидента у тому випадку, коли така діяльність здійснюється через постійне представництво на території України.

Як встановлено судом першої інстанції, компанія «SOHO SQUARE» є резидентом Сполучених Штатів Америки, що здійснює свою господарську діяльність та сплачує податки в Сполучених Штатах Америки, що підтверджується відповідними сертифікатами від 12 квітня 2010 року та від 11 жовтня 2011 року.

Таким чином, як вірно зазначено судом першої інстанції, виплата на користь Компанії «SOHO SQUARE» не є доходом з джерелом походження з України, оскільки остання не здійснювала господарську діяльність на території України.

Також колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що положення пункту 160.7 статті 160 ПК України не підлягають застосуванню у даному випадку з урахуванням Конвенції між Урядом України та Урядом США про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи та капітал від 04.03.1994.

Так, статтею 9 Конституції України визначено, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно частини третьої статті 25 Конвенції між Урядом України та Урядом США про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи та капітал від 04.03.1994, виплати, які сплачуються резидентом Договірної Держави резиденту другої Договірної Держави, з метою визначення оподатковуваних прибутків першого згаданого резидента, будуть належати до врахувань за таких же умов, якщо б вони сплачувались резиденту першої згаданої Держави.

Тобто, як вірно зазначено судом першої інстанції, виплати, які здійснюються резидентами України на користь резидентів США, підлягають врахуванню для цілей оподаткування резидентів України за таких же умов, які застосовуються при виплаті на користь нерезидентів України. ПК України таку умову для врахування виплат (за виробництва реклами) на користь резидента України як сплату додатково 20% спеціального податку за рахунок власних коштів замовника не передбачає. Відповідно, такі ж тотожні умови мають застосовуватися за Конвенцією і при оплаті коштів резиденту США. При іншому застосуванні такий податок виступає додатковою (порівняно зі здійсненням аналогічних виплат резидентам України) умовою (обтяженням) для належного врахування таких виплат для цілей оподаткування.

Крім того, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що пункт 160.7 статті 160 ПК України у даному випадку не підлягає застосуванню з урахуванням принципу стабільності податкового законодавства, гарантованого підпункту 4.1.9 пункту 4.1 статті 4 ПК України, яким закріплено, що зміни до будь-яких елементів податків та зборів не можуть вноситися пізніш як за шість місяців до початку нового бюджетного періоду, в якому будуть діяти нові правила та ставки.

Так, пункт 160.7 статті 160 ПК України було прийнято 02.12.2010, який набрав чинності 01.01.2011. До прийняття ПК України, у тому числі пункту 160.7 статті 160 ПК України пунктом 13.6 статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» прямо було передбачено, що резиденти, які здійснюють виплати нерезидентам від наданих рекламних послуг на території України, сплачують податок за ставкою 20 відсотків від суми таких виплат за власний рахунок.

Відповідно, на період здійснення позивачем виплати на користь Компанії «SOHO SQUARE» (станом на 28.04.2011) пройшло менше 6 місяців з моменту прийняття нових правил оподаткування доходів нерезидентів, тому нові зміни не підлягали застосуванню у квітні 2011 року.

Також, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що відповідач під час проведення перевірки діяв не у відповідності до частини другої статті 19 Конституції України, згідно якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, начальником Бориспільської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області на підставі плану - графіку перевірок на ІІ квартал 2014 року, керуючись пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20, ст. 77, п. 82.1 ст. 82 ПК України винесено наказ від 25.07.2014 №533, яким призначено окрему позапланову документальну виїзну перевірку ДП «Ейвон Косметікс Юкрейн» в рамках проведення планової документальної виїзної перевірки, яка проводиться за період з 01.01.2011 по 31.12.2013 року з питання своєчасності та повноти оподаткування доходів нерезидентів із джерелом походження з України по договору від 02.01.2009 №02/01/09-SS з Компанією «SOHO SQUARE»; проведення перевірки доручено завідувачу сектору контролю за валютними операціями та операціями у сфері ЗЕД управління податкового аудиту Лєтніковій Олені Анатоліївні

28.07.2014 року на підставі вказаного наказу Лєтніковою Оленою Анатоліївною 28.08.2014 року в рамках проведення планової документальної виїзної перевірки здійснено вихід на проведення окремої перевірки, проте остання на підставі пункту 81.1 статті 81 ПК України не була допущена до перевірки, про що свідчить запис від 28.07.2014 року №5 в журналі реєстрації перевірок. Про зазначені обставини позивач 28.07.2014 року повідомив Бориспільську ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області листом від 28.07.2014 року №4120 (зареєстрований контролюючим органом за №8497/10).

Згідно пункту 75.1 статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Підпунктом 75.1.2 пункту 75.1 вказаної статті Кодексу передбачено, що документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків. Документальна планова перевірка проводиться відповідно до плану-графіка перевірок. Документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.

Положеннями статті 77 ПК України передбачено, що документальна планова перевірка повинна бути передбачена у плані-графіку проведення планових документальних перевірок (п. 77.1). Забороняється проведення документальної планової перевірки за окремими видами зобов'язань перед бюджетами, крім правильності обчислення, повноти і своєчасності сплати податку з доходів фізичних осіб та зобов'язань за бюджетними позиками і кредитами, що гарантовані бюджетними коштами (п. 77.3). Про проведення документальної планової перевірки керівником контролюючого органу приймається рішення, яке оформлюється наказом. Право на проведення документальної планової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому не пізніше ніж за 10 календарних днів до дня проведення зазначеної перевірки вручено під розписку або надіслано рекомендованим листом з повідомленням про вручення копію наказу про проведення документальної планової перевірки та письмове повідомлення із зазначенням дати початку проведення такої перевірки (п. 77.4). Допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення документальної планової виїзної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу (п. 77.6).

Під час апеляційного розгляду справи, колегією суддів було витребувано у представника відповідача план графік - перевірок на ІІ квартал 2014 року, проте останнім вимоги колегії суддів виконані не були; будь - які пояснення щодо його наявності - не надані.

Також, колегія суддів вважає, що пунктом 77.3 ПК України заборонено проведення документальної планової перевірки за окремими видами зобов'язань перед бюджетами, крім правильності обчислення, повноти і своєчасності сплати податку з доходів фізичних осіб та зобов'язань за бюджетними позиками і кредитами, що гарантовані бюджетними коштами.

Окрім цього, згідно наказу начальника Бориспільської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області від 25.07.2014 року №533, останній в порушення пункту 77.4 статті 77 ПК України вручений у день початку проведення перевірки - 28.07.2014 року, а ні за десять календарних днів до дня її проведення.

Відповідно до пункту 81.1 статті 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу;

- копії наказу про проведення перевірки;

- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови.

Проте, у зв'язку із ненаданням письмового повідомлення із зазначенням дати початку проведення перевірки представником позивача не було допущено посадову особу відповідача до перевірки.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що чинним податковим законодавством податковим органам не надано право у разі недопуску їх посадових осіб до проведення перевірки складати інший акт, крім акту про відмову у допуску до проведення перевірки, та, відповідно, приймати податкові повідомлення-рішення за відсутності факту проведення перевірки.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що підлягають задоволенню позовні вимоги про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення від 07 серпня 2014 року №0005382240.

Щодо позовних вимог про зобов'язання відповідача відобразити суму у розмірі 1029582,00 грн у картці особового рахунку Дочірнього Підприємства «Ейвон Косметікс Юкрейн» як надмірно сплачені грошові зобов'язання з податку на прибуток, суд першої інстанції, з яким погоджується колегія суддів, виходив з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, позивачем добровільно сплачено грошові зобов'язання у розмірі 1029582,00 грн, що визначені оскаржуваним податковим повідомленням-рішенням, що підтверджується платіжним дорученням від 24.10.2014 №53461, що також не заперечується відповідачем.

Отже, з урахуванням неправомірності податкового повідомлення-рішення від 07.08.2014 №0005382240, сплачені позивачем до Державного бюджету України грошові кошти у сумі 1029582,00 грн у розумінні підпункту 14.1.115 пункту 14.1 статті 14 ПК України є надміру сплаченими грошовими зобов'язаннями з податку на прибуток та підлягають відображенню у картці особового рахунку Дочірнього Підприємства «Ейвон Косметікс Юкрейн» як надмірно сплачені грошові зобов'язання з податку на прибуток.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позов в цій частині вимог.

Відповідно до частини першої статті 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції ухвалена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з повним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, у зв'язку з чим підстави для скасування або зміни постанови суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 200, 205, 206 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Бориспільської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Київській області залишити без задоволення, постанову Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2015 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

(Ухвалу у повному обсязі складено 22.07.2015 року)

Головуючий суддя: Ю.А. Ісаєнко

Суддя: Л.В. Губська

Суддя: І.В. Федотов

Головуючий суддя Ісаєнко Ю.А.

Судді: Губська Л.В.

Федотов І.В.